№………./ .3.2019
г.
гр. Варна
ВАРНЕНСКИЯТ
ОКРЪЖЕН СЪД,
ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в закрито съдебно заседание на 27.03.2019г., в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНА
МИТЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЦВЕТА
ПАВЛОВА
ПЛАМЕН
АТАНАСОВ
като разгледа докладваното от съдия Митева
въззивно търговско дело № 458 по описа за 2019 година,
за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството
подлежи на разглеждане по реда на чл. 258 и сл. ГПК, и е образувано по въззивна
жалба на „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ЕАД, чрез адв. Г (САК)срещу решение №4822/26.11.2018г.,
постановено по гр.д.2182/18г. по описа на ВРС, 33 с-в, с което е бил отхвърлен
иска му за установяване на дължимостта на част от главница, удостоверена в оспорена заповед за изпълнение
до размер на 227.85лв като цена на незаплатени далекосъобщителни услуги,
предоставени на абонат № ********* по договор от 16.01.2015г в период
15.12.2015 – 14.05.16г и съединени с
него осъдителни искове за присъждане на договорни
неустойки в размер на 1481.55лв и 521.60лв по същия договор и са определени
разноски в полза на ответника.
Жалбата вх.№5/2.01.19г.
е депозирана в срок с пратка, приета от куриер на 27.12.2018г (първи работен
ден след изтичане на преклузивния срок, отчитан от връчване на акта на 10.12.18г.)
и е редовна: съдържа изискуемите по
чл.260 ГПК реквизити и приложения по чл. 261 ГПК.
В срока по чл. 263 ГПК въззиваемата страна, чрез адв. Д (ВАК) е упражнила право на отговор по
жалбата.
По допустимостта на обжалването:
Легитимацията на
страните съответства на произнасянето по обжалваното първоинстанционното
решение. Насрещните страни се представляват от надлежно упълномощени
представители с права за всички инстанции( л. 7 и 66 от делото на първа
инстанция). Сезиран е компетентен въззивен съд за проверка на подлежащ на
обжалване акт. Жалбоподателят има интерес от упражняване на право на жалба
срещу решение, с което е отхвърлена претенцията му. Съдът приема, че въззивното
производството е допустимо.
По предварителните въпроси:
Дължимата авансово
държавна такса е внесена. Жалбата е надлежно администрирана.
При формулиране на
искането си по същество обаче, въззивникът е описал вземане, което не
кореспондира на част на обжалвания акт, чиято отмяна се иска. На жалбоподателя
следва да се даде указание да съобрази искането си, като в случай че не
поддържа претенцията си за договорната неустойка за предсрочно прекратяване на
абонаментните услуги, предоставени на абонат № ********* над размер от 257,91лв
следва да заяви изрично десезиране на съда за горницата до първоначално
предявения и разгледан размер от 1481.55лв.
Доклад по жалбата: Въззивникът, чрез пълномощника си сочи
допуснати нарушения при постановяване на решението, изразяващи се в нарушения
на процесуалните правила. На първо място сочи, че съдът не само е пропуснал да
събере експертиза поискана от ищеца за факт, приет в мотивите на обжалвания акт
за недоказан, но е игнорирал и писмените доказателства, представени за същото
обстоятелство. Сочи, че в сключените с клиента поредица от договори за ползване
на пакетна услуга за три номера, единият от които допълнително променен,
ответникът се е задължил да заплаща абонамента цена на услугите на мобилния
оператор и лизингови вноски за предоставените устройства, чийто размер не
зависи от конкретното потребление и покрива поне 111.95лв на месец. Съответно и счита, че извода за
недоказано по размер задължение за три поредни месеца от само 220.27лв не може
да е обоснован.
На второ място
сочи, че първоинстанционният съд не е съобразил, че абонатът е получил
уведомления за неплатените си задължения по всяка една месечна фактура,
включително и тази, в която са били начислени неустойките, като същевременно
последователно са били ограничени изходящи обаждания ( след неплатена втора фактура),
както и входящите ( след трета фактура), като в следващ отчетен период
доставчикът е фактурирал и приспаднати аванси за услуги, чието предоставяне е
вече двустранно ограничено. Счита, че с периодичните напомняния по реда на чл.
31о от Общите условия, клиентът е бил предупреден както за дължимите
абонаменти, така и за начислената в резултат на едностранното прекратяване на
договора неустойка за предсрочното прекратяване на абонамента. Отделно се позовава
на неправилно приложение на закона от съда, мотивирал извода си с общите
правила, изискващи отправяне на изявление до неизправната страна, като сочи, че
между страните прекратяването е било изрично уговорено като пряка последица на
неизпълнение на абоната. Въззвиникът допълнително сочи и пропуск на съда да
разгледа евентуално искане на ищеца, заявено в становището му по отговора на
исковата молба при условие, че възражението за нищожност поради прекомерност на
договорен размер на неустойката за предсрочно прекратяване на договора е
уважено. Това искане, отправено и към въззивния съд обаче е неясно предявено,
което налага въззивният съд да даде указания на страната относно процесуалния
ред за неговото разглеждане.
На последно място
въззивникът сочи, че предявената осъдителна претенция за дължими лизингови
вноски, начислени при прекратяване на договора за абонамента като предсрочно
изискуеми остатъци по погасителни планове за две предоставени на клиента
устройства не е била изобщо разгледана от съда, отхвърлил претенцията за сумата
от 521.60лв като неустойка.
Пълномощникът на въззиваемата
насрещна страна оспорва жалбата с доводи за липса на интерес за установяване на
вземане, различно от индивидуализираното от заявителя – кредитор в оспорената
заповед. Сочи, че осъдителен иск не е бил надлежно предявен в първоначалната
искова молба.Оспорва доводите за основателност на исковете като сочи, че нито
прекратяване или разваляне на договора, нито предоставянето на каквото и да
било услуги не е било доказано. Счита за правилни изводите на първата инстанция
за нищожност на уговорената неустойка.
Доводите на
страните относно приложимия закон и възраженията по действителността на клаузи
в договора макар и непълно като фактически твърдения са били докладвани от първата
инстанция. При постановяване на обжалваното решение съдът е приел, че уговарянето
на неустойка в еднотипни бланкови договори на доставчик, предлагани на
клиентите му, попада в приложното поле на чл. 146 ЗЗП, като същевременно е посочил
и общите правилото по чл. 26 ал. 1 ЗЗД отричащи валидност на неустоечна клауза, чийто
предмет накърнява добрите нрави, тъй като се уговоря несправедливо висок размер
на обезщетение за вреди. Въззивният съд има същите правомощия (т. 1 от ТРОСГТК
1/2013 ВКС). Приложимостта на императивните правила на ЗПК и чл. 26 ЗЗД изрично
е посочена и в отговора на въззиваемия, поради което не се налага допълнително
оповестяване на тези норми.
Въпреки обосновка
на оплаквания за допуснати процесуални нарушения, искания за събиране на допълнителни
доказателства от въззивен съд не са заявени в жалбата, поради което и
въззивният съд не следва да събира нови доказателства.
По тези съображения
и на осн. чл. 266 ГПК, съдът
ОПРЕДЕЛИ:
ПРИЕМА ЗА разглеждане въззивна жалба на „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ЕАД срещу решение №4822/26.11.2018г., постановено по
гр.д.2182/18г. по описа на ВРС, 33 с-в, с което са били отхвърлени иск за
установяване на дължимостта на част от главница, удостоверена в оспорена заповед за изпълнение
до размер на 227.85лв като цена на незаплатени далекосъобщителни услуги,
предоставени на абонат № ********* по договор от 16.01.2015г в период
15.12.2015 – 14.05.16г и съединени с
него осъдителни искове за присъждане на
договорни неустойки в размер на 1481.55лв и 521.60лв по същия договор и са
определени разноски в полза на ответника.
На осн. чл. 101 ГПК
УКАЗВА на въззивника, че заявеното в становище вх.№ 69636/25.10.2018г на ищеца
по отговора на ответника евентуално искане, може да бъде разглеждано като
искане за изменение на предявения осъдителен иск за 1481.55лв, чрез промяна на
размера му, без да засяга основанието или
като добавяне на ново евентуално основание без да се променя искането или като реплика срещу възражение за
неравноправност, респективно нищожност на неустойка без да представлява
самостоятелно сезиране, като ЗАДЪЛЖАВА „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ЕАД с писмена молба с препис за връчване на
насрещната страна в седмичен срок от уведомяването да ПОЯСНИ искането си,
като конкретизира предприетото процесуално действие и уточни искането по
същество, отправено до въззвиният съд, както следва:
·
Дали
заявява намаляване на размера на претенцията си за неустойка, начислена поради
предсрочно прекратяване на абонаментни услуги, предоставени на клиента с
абонатен № ********* до само 257,91лв, като в този случая заяви изрично дали оттегля
или се отказва от горницата на този осъдителен иск над 257.91лв до 1481,55лв.
·
Дали в
становище вх.№ 69636/25.10.2018г е поискал изменение на осъдителния иск за
неустойка, начислена при предсрочно прекратяване на поради предсрочно
прекратяване на абонаментни услуги, предоставени на клиента с абонатен №
********* въз основа на клауза, включена в сключените с клиента договори за
мобилни услуги чрез добавяне на евентуално основание – дължимост на такава
неустойка въз основа на споразумение, сключено с КЗК, като орган действащ в полза на всички
потребители на услуги на този доставчик, за ограничаване на договорените
неустойки до размер на три месечни абонаментни такси по предсрочно прекратени
договори за предоставени услуги, като в
този случай конкретизира твърдения по новото евентуално основание – кога е
сключено описаното споразумение, какво е съдържанието му и как е приложено от
доставчика спрямо клиентите му и
съответно представи доказателствата си по тези твърдения
·
Дали
посоченото искане не представлява самостоятелно сезиране на съда с нов или
изменен иск, а само защита на ищеца срещу възраженията на ответника за
прекомерност на размера на уговорената неустойка, чрез посочване на справедлив
размер на обезщетение, който съответства на обезщетителна и санкционна функция
на неустойка, без да накърнява принципите на справедливостта и
добросъвестността в ущърб на потребителите, според насоки на специализирания
орган КЗП, като в този случай представи
посоченото становище по конкретните неравноправни клаузи в договорите, ползвани
от този доставчик
ПРЕДУПРЕЖДАВА
страната, че при неизпълнение на това задължение ще счита, че както заявеното евентуално
искане в становище вх.№ 69636/25.10.2018г, така и искането по същество по този
иск във въззивната жалба не е направено и съответно въззивният съд няма да го
разгледа, дори и да намери оплакванията на въззивника за основателни.
НАСРОЧВА съдебно
заседание за 08.05.2019г от 14.00 часа.
Да се призоват страните чрез пълномощниците (адв. Г и адв. Д).
Препис от
настоящото определение да се изпрати на пълномощниците, ведно със съобщение за
насрочено открито заседание, представляващо Приложение № 2 към Наредба № 7 на МП. Към книжата за въззивника да
се приложи преписа от отговора по жалбата (наличен към корица). Книжата да се
изпратят на адв. Г на електронен адрес, обявен в Регистъра на адвокатурата,
след уведомяване по телефона.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.