Р Е Ш
Е Н И
Е
№ 95
гр. Пловдив,15.03.2019
г.
В И М Е Т О Н А Н
А Р О Д А
Пловдивският апелативен съд,
първи търговски състав, в открито заседание на двадесети февруари две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СЛАВЕЙКА КОСТАДИНОВА
ЧЛЕНОВЕ: КАТЯ ПЕНЧЕВА
ЦВЕТЕЛИНА ГЕОРГИЕВА
С участието на секретаря Цветелина Диминова,
като разгледа докладваното от съдията
Костадинова в.т.дело № 11/2019
год. по описа на ПАС, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производство по реда на чл. 258
и следващите от ГПК.
С решение № 196 от 13.07.2018 година,
постановено по т. дело № 128/2017 година по описа на Окръжен съд – Пазарджик,
са отхвърлени като неоснователни исковете, предявени от „И.А.Б.“ АД,ЕИК .., срещу „М. б. за а. л. –
П.“ АД, ЕИК ., за осъждане на ответника да заплати на ищеца сума в размер на 289 581,44 лв.,
включваща 143 467,84лв., представляващи
неплатени изискуеми 32 месечни вноски в размер на по 4 483,37 лв. всяка една с
падежи всяко десето число на месеца за периода от 10.12.2014г. до 10.07.2017г.
включително и сумата от 146 113,60лв., представляваща неплатени изискуеми 32 месечни вноски в
размер на по 4 566,05лв. всяка една с падежи всяко десето число на месеца за
периода от 10.12.2014г.до 10.07.2017г. включително, дължими на основание чл.11 ал.1 и чл.11 ал.2 от договор, сключен между„М. б. за а. л. – П.“ АД
като възложител и третото лице помагач
„Е.“ АД, ЕИК., като изпълнител на 13.06.2011г. за изпълнение на инженеринг за
енергоефективни мероприятия с гарантиран резултат, както и сума в размер на 38
948,11 лв., представляваща законната лихва на основание чл.86 от ЗЗД за забава
за период, считано от датата на падежа на всяка една от месечните вноски до
датата на предявяване на иска -
20.07.2017г., което вземане ищецът претендира по силата на договор за цесия
сключен между третите лица помагачи „Е.“ АД, ЕИК ., и „Е. К.“ ООД на
26.06.2015г. и цедирано му впоследствие от
„Е. К.“ ООД по силата на договор за прехвърляне на вземане от
06.11.2015г.
Осъдена е „И.А.Б.“ АД да
заплати на „М. б. за а. л. – П.“ АД
деловодни разноски в размер на 11550,00лв.
Решението е постановено при
участието на „Е.“ АД, ЕИК . и „Е.К.“ ЕООД, ЕИК., като трети лица – помагачи на
страната на ищеца.
Така постановеното решение е
обжалвано с въззивна жалба от „И.А.Б.“ АД. Оплакванията във въззивната жалба са
за необоснованост, неправилност и нарушение на съществени процесуални правила
при постановяването му. Във въззивната
жалба са изложени подробни съображения във връзка с тези оплаквания, които ще
бъдат обсъдени от съда в мотивите на настоящото решение. Искането е да се
отмени първоинстанционното решение и да се
постанови друго, с което се уважат изцяло предявените искове, както и да
се присъдят на жалбоподателя направените
деловодни разноски пред двете инстанции.
В срока по чл.263, ал.1 от ГПК
е постъпил отговор от процесуалния представител на ответника „М. б. за а. л. –
П.“ АД, с който се изразява становище за неоснователност на въззивната жалба
и се иска потвърждаване на
първоинстанционното решение и присъждане на направените деловодни разноски.
Пловдивският апелативен съд, след преценка на събраните по
делото доказателства и доводите на
страните, прие следното:
Въззивната жалба е процесуално
допустима, подадена е в срока по чл. 259 от ГПК от лице, имащо правен интерес да обжалва, а
именно от ищеца срещу решението, с което са отхвърлени изцяло предявените от
него искове.
Разгледана по същество,
въззивната жалба е основателна.
Пред Пазарджишкия окръжен съд
по т. дело № 128/2017 година са предявени от „И.А.Б.“ АД против„М. б. за а.
л. – П.“ АД /„МБАЛ – П.“ АД/ , обективно, кумулативно съединени осъдителни
искове, за заплащане на следните суми:
- сумата от 143 467,84лв.,
представляваща неплатени изискуеми 32 месечни вноски в размер на по 4 483,37
лв. всяка една с падежи всяко десето число на месеца за периода от 10.12.2014г.
до 10.07.2017г.включително;
- сумата от 146 113,60лв.,
представляваща неплатени изискуеми 32
месечни вноски в размер на по 4 566,05лв. всяка една с падежи всяко десето
число на месеца за периода от 10.12.2014г.до 10.07.2017г. включително;
-сумата от общо 38 948,11 лв., представляваща
законната лихва за забава по чл. 86 от ЗЗД за период, считано от датата на
падежа на всяка една от претендираните месечни вноски до датата на предявяване
на иска - 20.07.2017г.;
-законната лихва върху
дължимите суми, считано от датата на исковата молба до окончателното им
изплащане;
Тези суми са претендирани от
ищеца в качеството му на цесионер по договор на цесия. В исковата молба е
посочено, че „Е.“ АД като страна – изпълнител по договор от
13.06.2011 година, сключен с „МБАЛ – П.“
АД има вземания по този договор. Съгласно чл. 11 ал. 1 от договора стойността
на възложените за изпълнение енергоефективни мероприятия била в размер на 2 259
619,69 лева с ДДС и следвало да бъде изплатена съгласно чл. 12 ал. 1 от
договора и погасителния план – приложение № 4.1. на 84 ежемесечни вноски, като
83 от тях били в размер на по 26900,24 лева и една изравнителна вноска.
Съгласно чл. 11 ал. 2 от договора на изпълнителя били възложени за изпълнение съпътстващи
ремонтни работи на обектите на стойност 2 301 288,23 лева с ДДС. Тази сума
следвало да бъде изплатена отново на 84 месечни вноски, като 83 от тях били на
стойност 27396,29 лева с ДДС и
последната – изравнителна. Поддържа се, че са настъпили предвидените в
договора условия за заплащане на посочените суми – имало подписан между
страните приемо-предавателен протокол съгласно чл. 26 от договора на 01.12.2011
година, както и издадени от изпълнителя и осчетоводени от възложителя фактури
за сумите, дължими по чл. 11 ал. 1 и ал. 2 от договора. Съгласно договора
изплащането на сумите следвало да започне след изтичане на тримесечен срок от
подписването на протокола по чл. 26 за приключване на първи етап и да се
извършва до 10-то число на месеца.
В исковата молба са изложени
обстоятелства, че 80% от дължимите суми по процесния договор били цедирани от
„Е.“ АД на „Ф. за е. и е. и. - ФЕЕИ“
АДСИЦ с
договор от 26.04.2012 г. за покупко-продажба на вземане.
Останалите 20% от дължимите
суми по договора, ведно с привилегиите, обезпеченията, лихвите, неустойките и
другите им принадлежности, били цедирани
от „Е.“ АД на „Е. К.“ ООД с договор за
покупко-продажба на вземане от 26.06.2015 година. За тази цесия „МБАЛ - П.“ АД
било уведомено от „Е.“ АД с уведомление изх. № 137 С-1 от 26.06.2015
година.
С договор от 06.11.2015 година
за покупко-продажба на вземане, сключен между „Е.К.“ ООД и ищеца „И.А.б.“ АД на 06.11. 2015 година цесионерът придобил вземания, сред които и вземането на
цедента от „МБАЛ – П.“ АД. За тази цесия „МБАЛ – П.“ АД била уведомена с
уведомление вх. № 8115 от 12.11.2015 година. Поддържа се в исковата молба, че
ответникът е извършвал редовни плащания на дължимите вноски по погасителните
планове към договора до 10.11.2014 година включително, след което плащанията са
преустановени. Това са обстоятелствата,
на които се основават предявените по делото осъдителни искове за
посочените по-горе суми, представляващи дължими ежемесечни погасителни вноски в
конкретизираните размери и периоди и лихви за забава до датата на исковата
молба, както и законната лихва върху главниците от датата на исковата молба до
окончателното им изплащане.
Изложените от ищеца
обстоятелства, свързани със сключваните договори за цесия и уведомяването на
„МБАЛ – П.“ АД за цесиите са безспорни между страните. Те се установяват и от
представените с исковата молба писмени доказателства.
Основните спорни моменти между
страните са свързани с валидността на договора от 13.06.2011 година, сключен
между „МБАЛ – П.“ АД и „Е.“ АД, респ.
със съществуването на вземането по този договор, което е предмет на описаните по-горе договори за
цесия, включително на договора за
цесия, въз основа на който ищецът „И. А. Б.“ АД се легитимира като носител на
материалното право по настоящото дело.
От събраните по делото
доказателства пред първата инстанция е установена следната фактическа
обстановка:
В резултат на проведена открита
процедура по възлагане на обществена поръчка и последващо решение № 12 от
02.06.2011 г. за определяне на изпълнител, на 13.06.2011 г. между „МБАЛ – П.“
АД, като възложител и „Е.“ АД, като изпълнител, е сключен Договор за изпълнение
на инженеринг за енергоефективни мероприятия с гарантиран резултат за сградите
на „МБАЛ – П.“ АД, обединени в пакет и съпътстващи ремонтни работи.
Предметът на договора е посочен
в чл. 1 и включва изпълнение на
инженеринг за подобряване на енергийната ефективност на сграда на Основен
болничен корпус и на сграда на Първо и Второ вътрешно отделение, като е предвидено
дейностите да се осъществят на два етапа:
- първи етап, включващ анализ
на енергоефективните мерки от докладите за обследване / първи подетап/,
изготвяне на технически проект за изпълнение на набелязаните енергоефективни
мерки и необходимите за това съпътстващи ремонтни работи, които да гарантират
експлоатационната годност на сградите, вкл. съгласуване на проектите и набавяне
на необходимите разрешителни за изпълнение на СМР / втори подетап/ и осигуряване на финансиране и изпълнение на
необходимите СМР / трети подетап/;
- втори етап, включващ мониторинг на енергийното потребление на
обектите с отчитане на гарантирания енергоефективен резултат и изплащане от
възложителя на вложената от изпълнителя инвестиция.
В чл.4 ал. 1 от договора се съдържа клауза, според
която по съгласие на страните дейностите
от етап 1 на инженеринга ще бъдат изпълнени така, че да гарантират бъдещото
сертифициране на сградите със сертификат за енергийна ефективност, не по-нисък
от категория „А“. Постигнато е и съгласие относно числените стойности на
базисното годишно енергопотребление, както и тези на гарантираното годишно
потребление на енергия на обектите, предмет на договорената инвестиция. От чл. 5 и чл. 6 на договора е видно, че
финансовия, търговски и технически риск за постигането на числената стойност на
договорения гарантирания резултат се
поема от изпълнителя, което според чл. 6 означава, че той поема
задължението да заплати компенсация на
възложителя съгласно разпоредбата на чл.
18 за непостигнат гарантиран резултат по чл. 4 ал. 2 т. 6 през някоя от
годините на изплащане на инвестицията.
С процесния договор страните са
постигнали съгласие изпълнителят да финансира дейностите и мероприятията
предмет на договора, като общият размер на инвестицията възлиза на 2 949 947.22
лв., без ДДС / чл. 7 ал. 1/. Самата цена на договора т.е. дължимата от
възложителя сума, е образувана на базата на така определените инвестиционни
разходи, плюс стойността на оскъпяване, заради уговореното разсрочено
плащане на инвестицията от възложителя
за седем години / чл. 7 ал. 2 от
договора/, изчислено при 7,5 % годишно оскъпяване – чл.11. Самият начин на
плащане, уговорен в чл.11 от договора предвижда уговорената цена за всеки от
етапите на изпълнение /стойността на инвестицията, оскъпена с процента за
разсроченото плащане/ да се извършва на 84 равни месечни вноски, не по-късно от
10-то число на месеца – чл.12.
Неразделна част от договора са и приложения 4.1. и 4.2. – погасителни
план – графици за цената на договорените енергоефективни мероприятия и за
цената на договорените съпътстващи ремонтни работи.
По делото като доказателство е
представен приемо-предавателен протокол от 01.12.2011 година, съставен на
основание чл. 26 от процесния договор, установяващ извършването и приемането на
енергоефективните мероприятия и дейности от първия етап от предмета на
договора, описан в чл. 1 / стр. 109 и
следващите от първоинстанционното дело/.
Приемо-предавателният протокол е подписан от представители на двете страни. С него страните по договора са
приели, че дейностите от етап 1 са завършени, респ. че са изпълнени всички
необходими дейности, които гарантират получаването на сертификат за енергийна ефективност на
сградите категория „А“, клас „В“. Изрично е посочено, че може да се пристъпи
към реализация на етап 2 – мониторинг с отчитане на гарантирания резултат и изплащане от възложителя на вложената от
изпълнителя инвестиция за реализиране на инженеринга съгласно приложение № 4 –
погасителен план – график.
Констатациите на приемо-предавателния протокол от
01.12.2011 година са оспорени от
процесуалния представител на ответника в писмения отговор по чл. 367 от ГПК. Твърденията са, че подписването
му не се предхожда от съставянето на
актове образец 15, каквито се изискват
от чл. 25 и чл. 26 от договора, че не са спазени изискванията на договора за
обследване на двете сгради, че не са предадени на възложителя изработените
проекти и строителна документация, включително актове за скрити работи, че не са посочени надлежно необходимите
измервателни уреди, че не са поставени всички топломери, а електромерът в сградата на Първо и Второ вътрешно
отделение е отчитал с 87% по-малко електроенергия Твърди се също, че констатацията, свързана с получаването на
сертификат за енергийна ефективност клас
„В“ противоречи на изискването на договора. Оспорен е и размера на
инвестицията, направена от изпълнителя с твърдения, че е по-малка от тази в
договора, както и реалното изпълнение на всички възложени с договора работи.
Оспорването на приемо-предавателния
протокол от 01.12.2011 година не е установено по делото. Следва да се отбележи,
че доколкото става дума за частен писмен документ, съдържащ подписа на
представител на ответника – в случая на инженер Я. Я. – инвеститорски контрол
на „МБАЛ – П.“ АД, тежестта за установяване на оспорването е за самия ответник.
Поддържаните оспорвания не само
че не са установени с доказателствата по делото, но и се опровергават от тях.
С допълнителната искова молба
са представени от ищеца писмени доказателства, описани в пунктове от 6.1. до
6.11., представляващи копия от техническата документация на процесния обект.
Сред доказателствата се намират и актовете образец 15, за които ответникът
твърди, че не са съставяни, съдържащи подпис на неговия представител, актове за
първоначален технически преглед, разрешения за експлоатация, разрешение за
ползване и другата необходима техническа
документация.
В съдебно заседание на
22.11.2017 година в качеството на свидетели са разпитани П.К. - бивш управител на „МБАЛ – П.“ АД към момента
на подписване на договора и на приемо-предавателния протокол от 01.12.2011
година, подписалият протокола инж. Я.Я. и Л. С. – заместник директор по
производствените въпроси на направление „енергоефективни дейности“ в „Е.“ АД.
Свидетелят К. заявява, че е предоставил цялата дейност по контрола върху
изпълнението на процесния договор на
инж. Я.. От своя страна инж. Я.установява, че той лично е подписвал всички протоколи за извършената
работа и че тези протоколи отговаряли на истината, в тях била вписвана
действително извършена работа. Този свидетел депозира показания за възникнали
проблеми в хода на експлоатацията на котелната инсталация след пускането й, за
които бил уведомен изпълнителя „Е.“ АД и които били отстранени от него
до изтичането на втората година, когато изтекъл и гаранционния срок.
Имало проблем и с монтиран от „Е.“ АД контролен
електромер за измерване на консумираната електрическа енергия в цялата
сграда, който отчитал много ниска консумация. Свидетелят говори и за други възникнали
в хода на експлоатацията проблеми, свързани
с неподходящите места, на които са поставени датчиците за топлина. В
тази връзка свидетелят С. заявява, че дружеството не е уведомявано за такъв
проблем с датчиците и че те са поставени там, където е било заложено в проекта.
От свидетелските показания не може да се направи извод за неизпълнение на
договорни задължения от страна на изпълнителя, които да се отразяват на размера на инвестицията, респ.
на задължението за заплащането й. Не се установява пропуските и недостатъците
при изпълнението на дейностите да са се отразили на възможността за тяхната
експлоатация по предназначение, за да се приеме, че не се дължи заплащане на
цялата инвестиция. Възражение от ответника
за евентуално намаляване на размера на дължимите суми поради недостатъци при
изпълнението на работата не е направено по делото.
От заключението на приетата по
делото комплексна съдебно-техническа експертиза, изготвена от вещите лица С. Б. и А. М. се установява, че общият размер
на инвестицията, направена от изпълнителя „Е.“ АД надхвърля размера, посочен в
чл. 7 ал. 1 от договора – 2 949 947,22 лева без ДДС.
От заключението е видно, че
изпълнителят „Е.“ АД е имал ресурсна възможност и е направил реална инвестиция
в изпълнение на процесния договор. Осчетоводените преки разходи при изпълнителя по сметка 60 „Разходи по икономическите
елементи“ са в общ размер на 2 216
012,30 лева без ДДС, които включват
разходи за материали, услуги, заплати и осигуровки, командировки, други
разходи и 1210357,58 лева разходи, свързани с подизпълнители. Срещу участието
на подизпълнители при изпълнението на процесните дейности е направено
възражение от ответника с твърдение, че той не ги е одобрявал. В чл. 31
т. 3 от договора на изпълнителя е дадено изрично правото да възлага
определени дейности по изпълнението на договора на подизпълнители, като е
предвидено предварително съгласуване с възложителя. При тази клауза на договора, дори да се приеме,
че предварително съгласуване не е
извършено, само поради неговата липсата
не могат да отпаднат задълженията на възложителя по договора, доколкото той е
приел извършените работи.
При изслушването на вещите лица
Б. и М. в съдебно заседание на 20.06.2018 година те са обяснили, че с размера
на преките разходи не се изчерпва размера на инвестицията. Към размера на
преките разходи от 2 216 012,30 лева без ДДС следва да се добавят още 60% от
тази сума като непреки, косвени разходи, свързани с административната и
управленска дейност на дружеството, за
да се получи пълната стойност на инвестицията. Т.е. общият размер на
направената от изпълнителя инвестиция, определена по описания начин, е
3 545 619,68 лева без ДДС и надхвърля заложения в чл. 7 ал. 1 от договора размер от 2 949 947,22
лева без ДДС.
Що се отнася до възражението,
че след изпълнение на възложените дейности по договора сградата не е
достигнала предвидената с договора
степен на енергоефективност, то също не е установено. Съгласно чл. 4 ал. 1 от
договора дейностите от етап първи на инженеринга следва да бъдат изпълнени
така, че да гарантират бъдещото сертифициране на сградите със сертификат за
енергийна ефективност не по-нисък от категория „А“. С подписания
приемо-предавателен протокол от 01.12.2011 година страните, включително
ответникът са се съгласили, че в резултат на изпълнените работи сградите са с
енергийна ефективност категория „А“, клас „В“. Доколкото с договора липсват
уговорки за класа на енергийната
ефективност, а само за категорията - „А“
и докладите за обследването й показват, че е гарантирано получаването на тази
категория, не може да се приеме, че е налице неизпълнение на това договорно
задължение. На стр. 667 от първоинстанционното дело се съдържа и удостоверение
от Агенцията за устойчиво енергийно развитие, от което е видно, че основният
болничен корпус и Първо и Второ вътрешно
отделение на „МБАЛ – П.“ АД са с
издадени сертификати за енергийна ефективност с валидност съответно до
01.01.2018 годна и до 01.01.2022 година.
Освен обсъдените доказателства
изводи за приемането на извършените работи, предвидени по договора за
изпълнение в първия етап могат да се правят въз основа на събраните
доказателства за счетоводните операции
при ответника, както и за извършеното реално плащане на част от дължимите
вноски за енергоефективните мероприятия
и за съпътстващите ремонтни работи на обектите
по погасителните планове.
В приетата по делото
съдебно-икономическа експертиза, изготвена от вещото лице Л. Я. - Т. / стр. 958 и следващите от
първоинстанционното дело/ се установява, че издадените в изпълнение на чл. 13
от договора два броя данъчни фактури от изпълнителя „Е.“ АД за размера на
цената на договора по чл. 11, а именно данъчна фактура № 19893 от 07.12.2011
година на стойност 2 259 619,69 лева с
ДДС / чл. 11 ал. 1 от договора/ и
данъчна фактура № 19894/07.12.2011
година на стойност 2 301 288,23 лева с
ДДС / чл. 11 ал. 2 от договора/, са включени в дневника на покупките на
ответното дружество „МБАЛ – П.“ АД за месец декември 2011 година и в
справката-декларация по ЗДДС за същия период като сделки без право на данъчен
кредит / по чл. 70 ал. 1 от ЗДДС/. Вещото лице е установило, че след
осчетоводяването на двете фактури ответникът е започнал реално изпълнение на
задължението си за заплащане на сумите по тези фактури съгласно уговореното в
чл. 12 от договора и погасителните планове – приложение 4.1. и 4.2., като до
10.01.2014 година е изплатил сумата от 1 239 739,75 лева. От тях първите дължими вноски за три месеца,
считано от месец март 2012 година в
размер общо на 162 889,59 лева са заплатени на „Е.“АД. Следващите 18 месечни
погасителни вноски за периода от юни 2012 година до декември 2013 година в общ
размер на 814 447,98 лева са заплатени на
„Ф.Е.И.И“ АДЦИЦ в качеството му на цесионер по
договора за покупко-продажба на вземане, сключен с цедента „Е.“ АД,
обсъден по-горе.
Осчетоводяването на
данъчните фактури от ответника и реалното заплащане на част от
дължимите суми е признание от негова
страна за реално изпълнение на задълженията от първия етап на договора от
страна на изпълнителя „Е.“ АД, респ. за
дължимост на сумите по договора за изпълнените дейности от първия етап.
Ищецът по настоящото дело е
придобил по силата на договора за цесия 20% от вземането на „Е.“ АД
по договора с „МБАЛ – П.“ АД от 13.06.2011 година. От заключението на
вещото лице Я. - Т. е видно, че 20% от
размера на дължимите месечни вноски по чл. 11 ал. 1 от договора са 4 483,37 лева месечно или за исковия
период – 10.12.2014 година до 10.07.2017 година
/ 32 месеца/ са общо 143 467,84
лева. Лихвите за забавено плащане на тези вноски от датата
на падежа на всяка една от тях / съгласно чл. 14 от договора те се изплащат не
по-късно от десето число на съответния месец/
до датата на исковата молба са изчислени
от вещото лице на 19 296,13 лева. За исковия период 20% от дължимите суми по чл. 11 ал. 2 от
договора са 146 113,60 лева. Лихвите за забава върху тези суми от датата
на падежа им до датата на исковата молба според изчисленията на вещото лице
са в размер на 19 651,98 лева. Установените от вещото лице суми съвпадат
с претендираните с исковата молба размери.
Основният спорен момент между
страните е за валидността на договора, в
частност на уговорените с договора
клаузи, свързани с начина и размерите на дължимото заплащане от възложителя на
изпълнителя, респ. за тяхната нищожност
като противоречащи на императивни правни норми.
В мотивите на
първоинстанционното решение е прието, че договорът от 13.06.2011 година е
нищожен на основание чл. 26 ал. 1 предложение първо от ЗЗД, тъй като
уговореният начин на изплащане на инвестицията чрез месечни погасителни вноски
противоречи пряко на императивната разпоредба
на чл. 48, ал. 1 от Закона за
енергийната ефективност от 2008 г. (отм.), както и на императивните разпоредби
на Наредба № РД-16-347 от 2.04.2009 г. за условията и
реда за определяне размера и изплащане на планираните средства по договори с
гарантиран резултат, водещи до енергийни спестявания в сгради - държавна и/или
общинска собственост, издадена на основание чл. 49 ал. 8 от ЗЕЕ / отм./.
Настоящият съдебен състав не
споделя изводите на първоинстанционния съд за нищожност на договора от
13.06.2011 година. Съображенията му са следните:
На първо място, според
съда цитираната по-горе Наредба № РД-16-347 от 2.04.2009 г. за условията и
реда за определяне размера и изплащане на планираните средства по договори с
гарантиран резултат, водещи до енергийни спестявания в сгради - държавна и/или
общинска собственост е неприложима в отношенията между страните по настоящия
спор. Вярно е, че в тази наредба се
съдържат клаузи, които по императивен начин уреждат размера и начина на
заплащане на услуги по договори с
гарантиран резултат - ЕСКО услуги в сгради - държавна и/или общинска
собственост, като поставят изплащането на средствата по договорите с гарантиран резултат в
сградите – държавна и/или общинска собственост
в зависимост от достигане на определеното в договора ниво на енергийно потребление на
сградите в съответствие с наредбата по чл. 15, ал. 3 от Закона за енергийната
ефективност (отм.) с цел сертифициране на сградите. Императивните разпоредби се
прилагат обаче само при договори за сгради – държавна и/или общинска
собственост, средствата по които се планират по бюджетите на първостепенни
разпоредители с бюджетни кредити. / чл.
1 от Наредбата/. Процесният договор се отнася до сгради – собственост на
търговско дружество – „МБАЛ – П.“ АД. От
справката в Търговския регистър, по-конкретно от обявения актуален устав на
ответното дружество се установява, че 77
% от акциите на дружеството се притежават от
Държавата, а останалите 23% - от Община П. и други общини на територията
на П. област. Фактът, че акциите от ответното търговско дружество са на
държавата и на изброените в устава общини не дава основание да се приеме, че
сградите на акционерното дружество са държавна или общинска собственост.
Съгласно изричната разпоредба на чл. 2
ал. 2 от Закона за общинската
собственост не са общинска собственост имотите и вещите на търговските
дружества и юридическите лица с нестопанска цел, дори ако общината е била
единствен собственик на прехвърленото в тях имущество. Разпоредба с такова
съдържание има и в Закона за държавната собственост – чл. 2 ал. 4. При тази законова уредба и доколкото в случая
договорът от 13.06.2011 година е сключен между две търговски дружества,
равностойни участници в търговския оборот, приложението на императивни законови
разпоредби досежно начина и средствата
за заплащане на възложените за изпълнение дейности е изключено. Страните са договаряли помежду
си свободно и в техните отношения
сключеният договор има силата на закон, като
липсват императивни законови разпоредби, на които договорът да
противоречи.
Настоящият съдебен състав,
съобразявайки клаузите на процесния договор между „Е.“ АД и „МБАЛ – П.“ АД и волята на страните, изразена чрез тях,
както и първоначалната воля на възложителя, която се установява
от приложената като доказателство по делото документация, свързана с
проведената процедура по ЗОП, намира, че в случая договорът, от който произтичат цедираните в
полза на ищеца вземания е договор за инженеринг
/изработка/.
Инженерингът може да бъде
дефиниран като сложна съвкупност от разнородни дейности, извършвани в
определена последователност, насочени към изграждане или реконструиране на
определен обект, система или съоръжение. В този смисъл инженерингът е форма на
изработка, при която изпълнителят на тези дейности се задължава да ги осъществи
в определена технологична последователност (проучване, проектиране, доказване
на икономическата целесъобразност, строителство, монтаж, пускане в експлоатация),
включително и предаването на обекта за експлоатация, както и извършване на
мониторинг във връзка установяването на гарантирания резултат, съответно –
реализирането икономия на енергия, както и нейната стойност.
Процесният договор от 13.06.2011 година има
такъв предмет / чл. 1/. С него са
възложени за изпълнение конкретни дейности, които се финансират със средства,
осигурени от изпълнителя / чл. 7 ал. 1 от договора от 13.06.2011 година/. Съгласно постигнатите от страните
уговорки единственото условие за
заплащане на дейностите от етап първи
на договора / което заплащане е предмет на настоящото производство/, е тяхното реално изпълнение и подписването на
приемо - предавателния протокол по чл. 26 от договора. Аргументи за този извод
са клаузите на чл. 11 от договора, уреждащ цената на договора, която е
фиксирана; чл. 12,13 и 14 – уреждащи
начина на изплащане на дължимите от възложителя суми, като става дума за точно
фиксирани по размери и падежи вноски, с които да се погаси задължението за
заплащане на инвестицията от страна на възложителя, с изготвени погасителни
планове и с точни уговорки за началния момент, от който ще започне изплащането.
Че не става дума за условни уговорки за заплащане на разходите по инвестицията
от възложителя на изпълнителя, свързани с достигането на гарантиран резултат /
гарантирано годишно потребление на енергия от обектите в пакет съгласно чл. 4
ал. 2 т. 6 от договора/ може да се съди и от клаузата на чл. 9 от договора от
13.06.2011 година. Тя предвижда, че обемът на инвестицията / инвестиция по
смисъла на чл. 2 т. 12 от договора е стойността на извършените от изпълнителя
разходи за реализирането на предмета на договора/, който е осигурен от
изпълнителя съгласно чл. 7 ал. 1, ще бъде
възстановяван и изплащан от възложителя
с планирани в неговия бюджет финансови средства. Действително в чл. 7 ал. 1 от договора е предвидено, че в изплащането на
инвестицията участие ще вземе и реализираната през периода на изплащане парична
равностойност на достигнатата годишна икономия от енергия от сградата. Тази уговорка между страните следва да бъде
тълкувана във връзка с клаузите на чл. 16, 17 и 18 от договора, които уреждат
отношенията между страните във връзка с достигнатото годишно потребление на
енергия.
Чл. 16 от договора предвижда,
че страните извършват годишно
изравняване на плащанията в зависимост от получената за съответната мониторингова година парична
равностойност на достигнатото годишно потребление на енергия. В следващите два
текста – чл. 17 и чл. 18 е посочено, че положителната финансова стойност на разликата между
паричната равностойност на гарантираното годишно потребление на енергия от
обектите в пакет и паричната равностойност на достигнатото годишно потребление
се разпределя по равно между възложителя и изпълнителя, а отрицателната
финансова стойност е за сметка на изпълнителя.
Тълкувайки клаузите на договора, подробно обсъдени
по-горе, съдът приема, че волята на страните при сключването му била да се
възложи на изпълнителя за извърши дейностите по договора, включително тези,
които не са пряко свързани с подобряването на енергийната ефективност / по чл. 7 ал. 1 т. 2 от договора/, като сам
финансира инвестицията, след което инвестицията да му бъде заплатена от
възложителя в седемгодишен период по уговорения с договора начин, със средства от бюджета на възложителя, които
да включват и част от стойността на икономиите, която част
възложителят би следвало да получи при
условията на чл. 17 от договора. В самия договор липсват уговорки за това какво
е съотношението между средствата, които възложителят следва да осигури и тези,
получени от икономията на енергия в резултат на извършените мероприятия по
договора. Няма и уговорка, освобождаваща възложителя от задължението му да
заплати на изпълнителя инвестицията, ако липсват такива икономии.
Разпределянето на стойността на икономиите
между страните според клаузите на договора не се отразява на
задължението на възложителя да изплати
на изпълнителя инвестицията в размерите по договора.
От процесуалния представител на
ответника се поддържа, а и в мотивите на първоинстанционния съд е прието, че
разпоредбата на чл. 48 ал. 1 от ЗЕЕ / отм./ има императивен характер, респ. че
процесния договор противоречи на тази разпоредба. Този извод не се споделя от
настоящия съдебен състав. В чл. 48 ал. 1 от ЗЕЕ / отм./ се съдържа определението на ЕСКО договорите.
Посочено е, че договорите с гарантиран
резултат (ЕСКО договори) имат за предмет изпълнението на мерки за повишаване на
енергийната ефективност в сгради и/или промишлени системи, като
възстановяването на направените инвестиции и изплащането на дължимото на
изпълнителя възнаграждение се извършват за сметка на реализираните икономии на
енергия.
Това определение на ЕСКО
договорите обаче не задължава равнопоставените субекти в търговския оборот,
каквито са страните по настоящия договор, да
сключват договори, с които да уговорят заплащането на пълния размер на
инвестицията и на възнаграждението на изпълнителя да бъде извършвано само и единствено за сметка на реализираните
икономии на енергия. Изводи за договорна свобода могат да се правят
от разпоредбите на чл. 49 ал. 3
т. 3 и т. 4 от ЗЕЕ /отм./, в които е посочено, че страните уговарят начина на финансиране и начина на изплащане
на възнаграждението на изпълнителя.
Предвид конкретните уговорки
в процесния договор, които
съответстват на параметрите, заложени в
процедурата по ЗОП и обстоятелството, че липсва императивна законова
разпоредба, налагаща изплащането на инвестицията и на възнаграждението на
изпълнителя да става само и единствено за сметка на реализираните икономии на енергия, съдът приема, че в случая
исковата претенция, която касае заплащането на стойността на инвестицията – извършените инженерингови
дейности от изпълнителя, е основателен. Според уговорките на страните фактът на приемане на извършените
инженерингови дейности от възложителя и установения с обсъдените по-горе
доказателства размер на инвестицията, съобразен със заложения такъв в
договора, са достатъчни, за да обосноват
основателността на исковата претенция. Според
клаузите на договора дължимото плащане на инвестицията от страна на
възложителя не е обвързано пряко с гарантирания резултат. Гарантираният резултат
осигурява евентуални допълнителни суми –
възнаграждение, което изпълнителят
може да получи на основание чл. 17 от
договора, извън размера на инвестицията. Те не са предмет на настоящото
производство.
Аргументи за горните изводи на
съда могат да бъдат намерени и в документацията при публичното обявяване на обществената поръчка от ответното
дружество по Закона за обществените поръчки. В раздел Трети, т.1.2., уреждащ
условията и начина на финансиране и плащане има препратката към чл.49, ал.3 от действащия
към онзи момент Закона за енергийната ефективност, като е предвидено, че
задължение на изпълнителя е да осигури инвестицията, а задължение на
възложителя е да планира в своя бюджет и да осигури финансови средства за
изплащане на осигурената инвестиция за изпълнение на енергоефективните
мероприятия. Не е предвидено, че изплащането ще става изцяло за сметка на достигнатата годишна икономия на
енергия от сградата, а е посочено само, че в изплащането на инвестицията от
възложителя участие ще вземе реализираната парична равностойност на
достигнатата годишна икономия на енергия от сградата.
Съдът по изложените по-горе съображения
приема, че за определянето, планирането и изплащането на средствата по процесния договор не се
прилагат императивните разпоредби на Наредба № РД-16-347 от 2.04.2009 г. за
условията и реда за определяне размера и изплащане на планираните средства по
договори с гарантиран резултат, водещи до енергийни спестявания в сгради -
държавна и/или общинска собственост, издадена от министъра на икономиката и
енергетиката и министъра на финансите, обн., ДВ, бр. 28 от 14.04.2009 г., в
сила от 14.04.2009 г. Поради това съдът не споделя мотивите на
първоинстанционния съд за нищожност на договора като противоречащ на разпоредбите на тази наредба. С наредбата, за разлика от
обсъдените по-горе клаузи на договора, е предвидено в чл.4 ал.1 по задължителен
начин, че възстановяването на направената от лицата по чл.3 инвестиция за
изпълнение на дейности и мерки за повишаване на енергийната ефективност, както
и изплащането на дължимото по договора с гарантиран резултат възнаграждение, се
извършват за срока на действие на договора за сметка на реализираната икономия
на енергия, удостоверена с констативен протокол по чл. 3, ал. 2. В случая
обаче, доколкото не става дума за сгради
- държавна или общинска собственост, тази разпоредба не се прилага. Тя е
приложима при договори с гарантиран
резултат, когато инвестицията подлежи на
възстановяване от бюджетите на първостепенни разпоредители с бюджетни кредити
средства и договорите, финансирани по този начин, касаят
сгради - държавна и общинска собственост. Императивните разпоредби обаче не могат да бъдат приложени
към процесния договор, който не попада в приложното поле на Наредбата, а е
договор, сключен между две равнопоставени търговски дружества при условията на договорна свобода.
В процесния договор са отбелязани стойностите на актуалното
енергопотребление преди изпълнение на мерките за повишаване на енергийната
ефективност; на нормализираното енергопотребление и на енергопотреблението след
въвеждане на мерките за повишаване на енергийната ефективност. Липсва обаче
уговорка относно параметрите на гарантираната икономия на енергия за
сградите в резултат на инвестицията за енергоефективни мероприятия. Това е още един
аргумент в подкрепа на горните изводи на съда, че изплащането на инвестицията
от възложителя на изпълнителя не е поставено в зависимост от достигане на
определени нива на икономии на енергия, а само от извършването на инвестицията и приемането на
дейностите от страна на възложителя.
С договора изобщо не е предвиден механизъм на
възстановяване на инвестицията, а е предвидено „годишно изравняване“, при това
частично, на вече извършени плащания, без да е уговорен конкретен механизъм и
за това изравняване, което означава, че волята на страните е инвестицията да
бъде заплатена от възложителя според конкретните уговорките в договора, със средства от
бюджета му, а не за сметка на реализираните икономии.
Допълнителни аргументи за
дължимост на сумите по процесния договор
от възложителя освен липсата на конкретни клаузи, които да обвързват
заплащането на инвестицията с достигането на определени нива на икономии на
енергия са и събраните доказателства, свързани с отчитането на гарантирания
резултат.
На стр. 646 и следващите от
първоинстанционното дело е приложен протокол за отчитане на гарантирания
резултат от 22.11.2012 година, съдържащ подписи на двете страни,
включително на представителя на
ответника „МБАЛ – П.“ АД, с който след отчитане и вписване на показанията на уредите
и съобразяване на данните за отчетената средна температура в района и за
поддържания топлинен режим в обекта е
посочено, че за периода от ноември 2011 година до ноември 2012 година е
постигнат гарантирания резултат по договора. Други такива подписани от
ответника протоколи липсват. Твърденията на ищеца са, че такива са съставяни,
но ответникът е отказвал да ги подписва. По делото / стр. 326 и стр. 341/ са
представени протоколи за отчитане на гарантирания резултат, съставени съответно
на 20.11.2013 година и на 19.12.2014 година. Констатациите и в двата протокола
са, че гарантирания резултат е достигнат. Първият протокол е изпратен на
ответника и е получен от него, с входящ
номер е 7412/09.12.2013 година. Отказът
за подписването на този протокол е мотивиран в писма изх. № РД 08-2547 от 13.12.2013 година и изх. № РД
08-515 от 29.01.2014 година.. С тях
изпълнителят е уведомен от новия
изпълнителен директор на ответника, че няма да бъде подписан, тъй като
не е съставен съобразно изискванията на договора и методиката към него за
отчитане на гарантирания резултат, респ. че не е установено методиката за
отчитане да е в съответствие с
нормативните актове. В тази насока са и
показанията на свидетеля Я. Я..
От приложените по делото
доказателства е безспорно установено, че методиката за отчитане на гарантирания
резултат е неразделна част от договора от 13.06.2011 година / приложение № 2/ съгласно чл. 27 ал. 2.
Безспорно е между страните, а и от представените документи по обявената по ЗОП
обществена поръчка, въз основа на която е сключен договора е видно, че
възприетата с договора методика е същата, която е била част от книжата на
възложителя, изготвени в хода на процедурата по възлагане на обществената
поръчка – приложение № 1.1. към
документацията, приложение № 3 към проекта за договор / стр. 426 от делото/.
Досежно приложимостта на
възприетата методика за отчитане на гарантирания резултат, по делото пред първата инстанция са изслушани
съдебно-технически експертизи. От заключението на вещото лице Б.се установява,
че въз основа на методиката, неразделна част от договора, не може да се извърши
правилно отчитане и да се прецени достигнат ли е гарантирания резултат или
не. Вещото лице, изхождайки от
обстоятелството, че в договора не са заложени правилно референтните енергийни
стойности и базисните годишни
потребления на електрическа енергия
преди извършването на дейностите по договора, както и че липсват данни
за кумулативно изпълнение на ограниченията, при които е приложима методиката, е
направило горния извод. Според него нито
въз основа на методиката към договора, нито на която и да е друга методика е възможно да
се оценят и сравнят технически правилно и/или с технически приемлив резултат
достигнатите годишни икономии на енергия в сградите предвид заложената в
договора технически неправилна референтна стойност на гарантираната годишна
икономия на енергия.
Що се отнася до заключението на
вещото лице К., въз основа на него не могат да се правят каквито и да било
изводи. Това заключение е оспорено от ищеца. Вещото лице е обяснило, че не е
специалист по енергийна ефективност. В заключението е направено някакво изчисление на
достигнатото годишно потребление на енергия в процесните обекти, като са
използвани само данни, които вещото лице е успяло на намери, но не и всички
необходими такива, което изрично е посочено в заключението и при изслушването
му в съдебно заседание.
При положение, че
методиката е изготвена от самия
възложител и е неразделна част от книжата, въз основа на които е проведена
процедурата по ЗОП, обстоятелството, че същата е неприложима и въз основа на
нея не могат да се правят коректни изводи за достигнатата годишна икономия на енергия, възложителят не може да бъде
освободен от задължението да
заплати вложената от изпълнителя
инвестиция, още повече, че самият договор не обвързва заплащането й с
определени достигнати годишни стойности на икономия на енергия.
Съобразявайки всичко
гореизложено, настоящият съдебен състав намира, че предявените искове са основателни. Първоинстанционното решение, с което исковете
са отхвърлени, следва да бъде отменено изцяло и следва да се постанови ново
решение по съществото на спора, с което те да бъдат уважени.
С оглед изхода на спора на
ищеца следва да бъдат присъдени направените разноски за първата и за въззивната
инстанция. Видно от представените списъци по чл. 80 от ГПК размерът на
разноските за първата инстанция е общо 24920 лева, като има доказателства и за
реалното им заплащане. От тях 9020 лева е размерът на адвокатското
възнаграждение. Срещу този размер е направено възражение за прекомерност по чл.
78 ал. 5 от ГПК. При обща цена на исковете 328529,55 лева минималният размер на
адвокатското възнаграждение, определен съгласно чл. 7 ал. 2 т. 5 от Наредба № 1
за минималните размери на адвокатските възнаграждения е 8100,59 лева.
Определеното и заплатено адвокатско възнаграждение с оглед фактическата и
правна сложност на делото не надхвърля значително минималния размер, поради
което възражението за неговата прекомерност е неоснователно.За въззивната инстанция
общият размер на разноските съобразно представения списък по чл. 80 от ГПК и
доказателства за реалното им изплащане е 15590,59 лева. Общият размер на
разноските на ищеца за двете инстанции е 40510, 59 лева. Ответникът „МБАЛ – П.“ АД следва да бъде осъден
да заплати на ищеца посочената сума.
По изложените съображения
Пловдивският апелативен съд
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ решение № 196 от 13.07.2018 година, постановено по т. дело №
128/2017 година по описа на Окръжен съд – Пазарджик изцяло, ВМЕСТО
КОЕТО ПОСТАНОВЯВА:
ОСЪЖДА „М. б. за а. л.- П.к“ АД, със седалище и адрес на управление
***, ЕИК…, да заплати на
„И.А.Б.“ АД, със седалище и адрес на управление ***- 83, ЕИК.. следните
суми, дължими по договор, сключен между „М. б. за а. л. – П.“
АД като възложител и „Е.“ АД, ЕИК . като
изпълнител на 13.06.2011г. за изпълнение на инженеринг за енергоефективни
мероприятия с гарантиран резултат, обединени в пакет и съпътстващи ремонтни
работи, които вземанния ищецът „И.А.Б.“ АД е придобил след договор за цесия, сключен между „Е.“ АД
/н./, ЕИК . и „Е.К.“ ООД от 26.06.2015г.и договор за цесия между „Е. К.“ ООД и „И.А.Б.“ АД от 06.11.2015г., а именно:
- сумата от 143 467,84лв.,
включваща 32 неплатени
месечни вноски в размер на по 4 483,37 лв. всяка за периода от 10.12.2014г. до 10.07.2017г.
включително, по чл. 11 ал. 1 от договора от 13.06.2011
година, ведно със законната лихва върху
тази сума от датата на исковата молба – 20.07.2017 година до окончателното й
изплащане;
- сумата от 146 113,60лв.,
включваща 32 неплатени месечни вноски в
размер на по 4 566,05лв. всяка за периода от 10.12.2014г.до 10.07.2017г.
включително, по чл. 11 ал. 2 от договора от 13.06.2011
година, ведно със законната лихва върху
тази сума от датата на исковата молба – 20.07.2017 година до окончателното й
изплащане;
- сумата от 38 948,11 лв., представляваща сбор от мораторните лихви за забава върху всяка една от вноските,
включени в присъдените суми, за периода
от падежа на всяка вноска / десето число
на съответния месец/ до датата на предявяване на иска - 20.07.2017г.;
- сумата от 40510, 59 лева, включваща направените разноски в
производството по делото, от които 24920 лева разноски за първата инстанция и
15590,59 лева разноски за въззивната инстанция.
Решението е постановено при
участието на „Е.“ АД/н./, ЕИК . и „Е.К.“ ЕООД, ЕИК .., като трети лица –
помагачи на страната на „И.А.Б.“ АД.
Решението подлежи на обжалване
пред ВКС с касационна жалба в
едномесечен срок от връчването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:1.
2.