О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
СГС, І-2 с-в, в закрито заседание на 25.11.2011г., в състав:
председател: Стефан Шекерджийски
като разгледа докладваното от съдията гр.д. № 1965/2011г., взе предвид следното:
Заповедното производство – хипотеза на чл. 410 от ГПК е твърдение на заявител, че ответникът му дължи някаква сума (Определение № 358 от 28.04.2010г. по ч.т.д. № 213/2010г., т.к., І т.о. на ВКС: ... заповедното производство е регламентирано в два варианта - общ, при който издаването на изпълнителен лист, р. п. започването на принудително изпълнение е възможно след влизане в сила на заповедта за изпълнение /чл. 416 ГПК/, и втори, при който вземането се основава на документ по чл. 417 ГПК, а заповедта за изпълнение влиза в сила веднага /арг. от чл. 419, ал. 3 ГПК/ и едновременно с нея се издава изпълнителен лист /чл. 418, ал. 2 ГПК/. В първата хипотеза, тази по чл. 410, ал. 1 ГПК съдът издава заповедта за изпълнение като проверява само дали претендираното вземане е сред предвидените в закона, а не дали съществува и дали е основателно. В тази хипотеза той постановява издаване на заповед за изпълнение само въз основа твърденията на заявителя, без да са подкрепени с доказателства, докато във втория вариант - законът придава формална доказателствена сила на изброените в чл. 417 ГПК документи и въз основа на тях съдът прави изводите си дали вземането е изискуемо и ликвидно. Ето защо когато документът по чл. 417, ал. 2 ГПК е нередовен от външна страна или не удостоверява подлежащо на изпълнение вземане, съдът следва да отхвърли заявлението за издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист). Във възражението си ответникът не следва да се обосновава (макар, че може да го направи). Едва в отговора си (чл. 131 от ГПК) той е длъжен да изложи възраженията си по същество (Решение № 111 на ВКС от 08.10.2010г. по т.д. № 1068/2009г.)
В сключения между страните договор е инкорпорирана
клауза за арбитраж – чл. 32 (Договор за кредит № 512/29.10.2007г.). И с
четирите отговора ответникът/ите релевира отвод на съда, с
оглед посочената клауза. В договора за цесия се сочи, че ищците реално
заместват банката по кредитната сделка (чл. 1) – чл. 99 от ЗЗД. Освен промяна
на кредитора не е налице никакво изменение.
Налице са предпоставките на чл. 19, във вр. с чл. 14
от ГПК и чл. 8 от ЗМТА - съдът, пред
който е предявен иск по спор, предмет на арбитражно споразумение, е длъжен да
прекрати делото, ако страната се позове на него в срока за отговор на исковата
молба.
Освен изложеното следва да се посочи и още:
1. съобразно вече цитираното Решение № 111 на ВКС от 08.10.2010г. по т.д. № 1068/2009г. и Определение № 296 от 10.06.2010г. по ч.гр.д. № 192/2010г., г.к., ІІІ г.о. на ВКС, съдебната практика се ориентира към становището, че заповедното производство при наличие на последващ исков процес е предходна част от него. Т.е. фактите и действията на страните случили се в заповедното производство не могат да се считат за такива по различно такова. Депозирано е заявление по чл. 417 от ГПК, което действително не е обжалвано. СГС по аргумент от чл. 269, изр. 1 от ГПК - съдът се произнася служебно по валидността и допустимостта (аналогия) намира, че е постановен недопустим акт - Определение № 583 от 20.07.2010г. по ч.т.д. № 506/2010г., т.к., ІІ т.о. на ВКС: Не може Банката - цесионер, придобила предприятието на "Б" АД, включително правата по кредитните карти, да иска издаване на заповед за изпълнение по чл. 417, т. 2 ГПК, каквато заповед не би могъл да иска цедентът "Б" АД. Разпоредбата на чл. 417, т. 2 ГПК предоставя облекчена процедура на лимитативно посочените в нея субекти - държавните учреждения, общините и банките да получат заповед за изпълнение, когато вземането се основава на документ или извлечение от счетоводни книги, с които се установяват вземания на посочените субекти. Заявителят, получил вземането срещу длъжника, основано на договор, сключен от длъжника с "Б" АД за издаване на кредитна карта, цедирано му от "Б" АД с Договор за прехвърляне на предприятие, не може да ползва този ред, тъй като не е могъл да го ползва и цедентът, прехвърлил на заявителя вземането, който не попада в субектите, изброени в чл. 417, т. 2 ГПК. Правилно въззивният съд е потвърдил разпореждането, с което е отказано да се уважи заявление за издаване заповед за незабавно изпълнение. Допустимо е искане (заявление) само по чл. 410 от ГПК. Нарушена е императивна норма. Хипотезата е близка до правомощието на въззивната инстанция да обезсили контролирания от нея недопустим акт - при отхвърляне на искането за издаване на заповед за незабавно изпълнение въз основа на документ по чл. 417 ГПК е недопустимо да бъде издадена в полза на заявителя заповед за изпълнение по чл. 410 ГПК (Определение № 17 от 12.01.2010г. по ч.т.д. № 734/2009г., т. к., ІІ т.о. на ВКС)
2. очевидно възражение е депозирано само от „И.**” ЕООД. Така се сочи в исковата молба и то е представено като доказателство. Това означава, че по отношение на останалите ответници (без „А.и.” ЕООД – виж. т. 4) заповедното производство не е довършено – възражението на един от солидарните длъжници не ползва останалите. Все още не е налице оспорване, за да бъде налице интерес от предявяване на установителен иск. Макар и недопустима, съобразно изложеното по-горе, заповедта по чл. 417 от ГПК би могла да влезе в сила и така да се валидира. Доказателства за развитието на заповедното производство в тези му части не са ангажирани;
3. налице е странно противоречие между номерацията на актовете от заповедното производство (гр.д. № 44831/2010г. и 44955/2010г.), което би могло и да е ЯФГ;
4. ответникът „А.и.” ЕООД не е страна в заповедното производство производството. По отношение на същия установителен иск е недопустим (липсва правен интерес от предявяването на установителен иск, когато целеното с него установително действие може да бъде постигнато с осъдителен или с конститутивен иск. за наличието на правен интерес съдът следи служебно - Решение № 1109 от 09.07.2003г. по гр.д. № 1890/2002г., V г.о. на ВКС); Не е налице обезсилена в хода на процеса заповед, за да може ищецът по своя инициатива (а не, съобразно изложеното в отговорите, по инициатива на съда) да измени иска си в осъдителен / съответно да доплати държавна такса - Определение № 622 от 18.08.2010г. по ч.т.д. № 382/2010г., т.к., ІІ т.о. на ВКС.
Ответниците претендират разноски – единият от тях се
представлява от управителя си („А.И.”
ЕООД), а
останалите чрез адвокат. И в двете хипотези Наредба № 1 от 9 юли 2004г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения е неприложима. Тя се отнася
към защита от юрисконсулт.
Воден от гореизложеното, СЪДЪТ
О П Р Е Д Е Л И:
ПРЕКРАТЯВА на основание чл. 8, ал. 1 от ЗМТА производството по гр.д. № 1965/11г. по описа на СГС.
Определението може да се обжалва с ЧЖ пред
САС в 7-мо дневен от представянето му на страните срок.
НА ИЩЦИТЕ (на общия им съдебен адрес) ДА СЕ ИЗПРАТЯТ И КОПИЯ ОТ ЧЕТИРИТЕ ОТГОВОРА.
Ответниците (всички) да се уведоми на следния адрес: гр. С., ул. „С. П.” № *, ет. *.
председател: