Р Е Ш Е Н
И Е
№169 16.01.2024
год. гр. Стара Загора
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Старозагорски административен съд, в
публично съдебно заседание на четиринадесети
декември две хиляди двадесет и трета год., в състав
Председател: ГАЛИНА ДИНКОВА
Членове: ДАРИНА ДРАГНЕВА
МИХАИЛ РУСЕВ
при секретаря Стефка Христова и в присъствието на прокурора Минчо
Николов като разгледа докладваното от съдия Дарина Драгнева КАН дело №282 по описа
за 2023 год., за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл.208 и сл.
от Административно-процесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл.63, ал.1, изр.
второ от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.
Образувано е по касационната жалба на И.М.Ч.
против Решение №54/03.10.2023г, постановено по АНД №151/23г по описа на Районен
съд Раднево. С което е потвърдено Наказателно постановление
№11-01-881/09.05.2023г, издадено от Директора на Агенция за държавна финансова
инспекция гр. София с наложено на касатора административно наказание глоба в
размер 10 000лв на основание чл. 255 ал.3 от Закона за обществените
поръчки - Възложител, който измени договор за обществена поръчка или рамково
споразумение, без да са налице основанията по чл. 116, ал. 1, се наказва с
глоба в размер 1 на сто от стойността на сключения договор или рамково споразумение
с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв. за това, че на 03.05.2022г е изменила
договор за обществена поръчка №ТО-136/2019г, чрез сключване на Допълнително
споразумение №3/03.05.2022г, без да са налице обстоятелства, които при полагане
на дължимата грижа възложителят да не е
могъл да предвиди и въз основа на които да е възникнала необходимост от
изменение, което не води до промяна на
предмета на договора, в нарушение на чл.116 ал.1 т.3 от ЗОП. Административно наказателната отговорност на
касатора е ангажирана в качеството му на Изпълнителен директор на Мини Марица
Изток, считано от 30.01.2022г.
За да потвърди Наказателното
постановление РС Раднево е приел, че всички елементи от състава на чл. 255 ал.3
от ЗОП са установени, включително и субективния – вината на лицето, заемащо
длъжността Изпълнителен директор на секторен възложител на обществени поръчки,
което при съзнаване отсъствието на условията по чл.116 ал.1 т.3 от ЗОП, а
поради това и при пряк умисъл, е взело решение да измени срока на договора за
възлагане на обществена поръчка. Прието, че за периода от месец февруари 2022г
до 27.05.2022г Изпълнителния директор не е направил нищо, за да стартира нова
процедура по сключване на договор за обществена поръчка с предмет превоз на
работниците до Мини Марица Изток, поради което липсва каквото и да е
обстоятелство, изключващо вината или обществената опасност, съответно на
деянието и дееца. С Протокол №32-2021/17.12.2021г Съвета на директорите е взел
решение да бъде изготвена нова заявка за стартиране на процедура с предмет
„Специализиран превоз на работници и служители от Мини Марица Изток ЕАД, но за
периода от 17.12.2021г до 06.03.2022г такава заявка не е представена в
деловодството на дружеството за одобрения от изпълнителния директор, а следващата
процедура за възлагане на специализиран превоз на работници и служители е
открита с решение от 27.05.2022г, или повече от пет месеца след решението на
Съвета на директорите. Изпълнителния директор не е осъществил контрол върху
спазването на сроковете за провеждане на обществени поръчки, а освен това
същият договор за възлагане на специализиран превоз вече е изменяван от
предходно заемащия същата длъжност Изпълнителен директор на основание чл.116
ал.1 т.3 от ЗОП с позоваване на въведеното извънредно положение, съответно
извънредна епидемична обстановка поради пандемията от КОВИД 19. Нарушението не
обуславя прилагане на чл.28 от ЗАНН, тъй като са изплатени суми на изпълнителя,
които са вреда, макар и не съставомерна. Условията, при които се изпълнява договора
за възлагане на обществена поръчка, в резултат на изменения срок на неговото
действие, са благоприятни за изпълнителя, но освен това са настъпили за него и
без процедурите по ЗОП – не са постигнати в резултат на законово уредени
правила за конкуренция и като не са били известни на другите потенциални
участници.
С касационната жалба се иска отмяна на
решението като постановено при неправилно приложение на материалния закон.
Процесуалния представител на касатора акцентира върху личната административно
наказателна отговорност, поради което е недопустимо бездействието на лицата,
заемали същата длъжност до 30.01.2022г да бъде вменено на Изпълнителния
директор, който е следвало да измени срока на договора за възлагане на
обществена поръчка. Предприети са действия за възлагане на обществени поръчки,
при спазване правилата за ЗОП в рамките на по-малко от три месеца. Заявката за
стартиране на процедура, след решението на Съвета на Директорите, е постъпила в
деловодството на дружеството едва на 06.03.2022г, поради което обективно е
невъзможно да се възложи изпълнението на нов договор в срок до 03.05.2022г. Освен
това за период от една година стартират около 320 на брой процедури по ЗОП,
поради което справянето с изтичащите срокове в рамките на периода от февруари
до май 2022г е обективно възможното и не сочи на неглижиране на известния факт
за крайния момент на договора. В разрез с принципите на административно
наказателната отговорност е да бъде понесена отговорността за бездействието на
лицата, заемали длъжността Изпълнителен директор в периода на действие на
процесния договор за обществена поръчка. Налагането на административно
наказание на последния по време на срока на действие на договора е допустимо
само, когато нарушението е последица от виновно деяние на конкретното лице, но
не и когато е последица от последователни действия и бездействия на други лица
и техните предходни Съвет на директорите. Освен това с изменението на договора
е постигната целта за осигуряване на безплатен транспорт на работниците и
служителите в изпълнение на Колективния трудов договор, но по-важното е, че е
гарантирана енергийната сигурност на страната, чрез ритмични доставки на
въглища към четирите топлоцентрали в района. Обратното би създало хаос в
организацията на работа с опасност да бъде частично или цялостно възпрепятстван
работния непрекъснатия работен процес, включително води до увеличаване на риска
от трудови злополуки по пътя до и от работното място, което е финансово
обременяване на предприятието. От съда се иска да бъде отменено въззивното
съдебно решение и да се постанови друго, с което да се отмени и наказателното
постановление. Претендира за разноските по делото.
Ответника Директора на Агенция за
държавна финансова инспекция, чрез процесуалния си представител иска от съда да
бъде оставено в сила въззивното съдебно решение. Изменението на срока на
договора се дължи на бездействието на наказаното лице да осигури сключването на
нов договор за обществена поръчка при съзнаване на крайния срок на договора,
сключен през 2019г. Същият вече и изменен през предходните години с увеличение
на неговия пробег на основание извънредната епидемична обстановка. Новото
изменение се дължи на бездействието на наказаното лице, поради което е
извършено в нарушение на чл.116 ал.1 т.3 от ЗОП. Претендира възнаграждение за
юрисконсулт.
Представителя на Окръжна прокуратура
Стара Загора дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Административен съд Стара Загора,
като взе предвид доводите на страните, съобразно доказателствата и закона и
след извършена служебна проверка за валидност, допустимост и съответствие на
решението с материалния закон, намира за установено следното: Жалбата е
основателна.
Изпълнителния директор на Мини
Марица Изток ЕАД встъпва в длъжност на 30.01.2022г, като към този момент е
налице решение на Съвета на директорите от 17.12.2021г / съгласно
обстоятелствата по извършване на нарушението, посочени в АУАН и в НП/, за
изготвяне на нова заявка за стартиране на процедурата по ЗОП с предмет
„Специализиран превоз на работници и служители от Мини Марица – изток ЕАД, но
за периода от 17.12.2021г до 06.03.2022г такава заявка не е представена в
деловодството на дружеството за одобрения от изпълнителния директор.
Следователно в период от 30.01.2022г до 06.03.2022г касаторът е бездействал, но
в същото НП е посочено, че преди да се стигне до решението на Съвета на
директорите и през 2021г е планирана от предходния Изпълнителен директор
провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка с идентичен предмет
като този на договор с изтичащ на 03.05.2022г срок на действие. Заявката за
стартиране на процедурата е от 13.09.2021г тоест от този момент до 17.12.2021г,
когато Съвета на Директорите взима решение да се започне отново от първото
действие – изготвяне на заявка, са изминали три месеца. В този период от
13.09.2021г до 17.12.2021г заявката е изпратена на консултант относно становище
за законосъобразност и целесъобразност на предложените условия по договора за
специализиран превоз на работници и служителите тоест след като Съвета на
директорите на 17.12.2021г взема решение да се изготви нова заявка, в която да
се включат още две направления, по които да се изпълняват договори за превоз на
работници и служители, а имено за рудник Трояново -1 и за рудник Трояново -3.
Във връзка с взетото решение отдел Административен е изпратил писма, с които
изисква актуални маршрутни разписания от трите рудника Трояново – север,
Трояново -1 и Трояново -3, за да може да бъде изготвена нова заявка за
стартиране на процедура по ЗОП, която да включва всички направления за
специализиран превоз на работници и служители на дружеството. Заявката, заедно
с всички приложения към нея е представена за съгласуване на управителите на
трите рудника и на Заместник изпълнителния директора на 28.02.2022г, а на
07.03.2022г за одобрения от Изпълнителния директор. Съгласно тези обстоятелства
и факта, че наказаното лице заема длъжността
от 30.01.2022г, когато вече Съвета на директорите е взел решение да се изготвя
тепърва документация за провеждане на обществена поръчка като разширява
предметния й обхват, се налага извода, че за да се прецени дали бездействието
на Изпълнителния директор е причина за изменение срока на договора трябва да се
проследят нормативно установените срокове по Закона за обществените поръчки и
по-специално – правно и обективно възможно ли е в периода от 07.03.2022г до
03.05.2022г, когато е подписано Допълнителното споразумение, чрез което правно
действие се твърди да е извършено административно нарушение по смисъла на чл.6
от ЗАНН, да се приключи процедура по възлагане на обществена поръчка. Всички
правни действия до този момент – 07.03.2022г не могат да се вменят на лицето,
заемащо длъжността Изпълнителен директор и представляващ секторния възложител,
защото административно наказателната отговорност е лична. За да се заключи, че
сключването на допълнително споразумение при липса на обстоятелства по чл.116
ал.1 т.3 от ЗОП, освен противоправно е виновно и обществено опасно трябва да се
установи, че причината за удължаване срока на договора е създадена изцяло
поради бездействие на физическото лице, заемащо длъжността законен представител
на дружеството –секторен възложител. Обективно
е невъзможно да се приключи процедура по ЗОП за възлагане на обществена
поръчка с праговете на прогнозни стойности и предмет в рамките на периода от
07.03.2022г до 03.05.2022г, който е по-малко то 60 дни. Толкова бързо не могат
да бъдат проведени процедурите по ЗОП, които съответстват на стойностните
прагове и предмет на поръчката.
Следователно физическото лице, заемащо длъжността Изпълнителен директор
в периода от 30.01.2022г до 03.05.2022г е било поставено в ситуация да поеме
оправдан стопански риск по смисъла на чл.13а от НК вр. с чл.11 от ЗАНН и
едновременно с това липсва негово поведение, което да е причината, без която не
би се стигнало до удължаване срока на договора за обществена поръчка. Съгласно
чл.116 ал.1 т.3 от ЗОП, непредвиденото обстоятелство е обективен факт, чието
настъпване не би могло да се предвиди при полагане на дължимата грижа и в
случая такъв факт не е установен, нито наведен от защитата – КОВИД 19 не е
пречка да се провеждат обществени поръчки. Защитата е организирана върху
хронологията на действията на предходните Изпълнителни директори, поради
личната административно наказателна отговорност на лицата за техни неправомерни
и нарушаващи установения ред виновни прояви и едновременно върху необходимостта
да не се прекъсва работния процес, което се гарантира и от специализирания
превоз на многобройните служители и работници или – наказаното физическо лице е
било постановено от бездействията на предходните Изпълнителни директори и от
решението на Съвета на директорите за промяна предметния обхват на поръчката
пред избора да продължи срока на договора или да остави предприятието без
специализиран превоз на работници. Описаното съответства на оправния стопански
риск по чл.13а от НК вр. с чл.11 от ЗАНН, което нито АНО, нито въззивния съд са
обсъдили, нито са взели предвид нормативно установените срокове по ЗОП, за да
се прецени дали е обективно възможно в периода от 01.02.2022г до 03.05.2022г да
има сключен нов договор без да е съгласуван неговия проект, така както изисква
решението на Съвета на директорите.
Съгласно
чл. 73 вр. с чл.74 и 75 от ЗОП минималния срок за получаване на оферти в
открита процедура е 30 дни, съответно 25 за ограничена, но не по-кратък от 15
дни и то ако е публикувано обявление за предварителна информация между 35 дни и
12 месеца преди датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка, след
което се провежда цялата подробно разписана процедура в ЗОП по подбор,
разглеждане на оферти, приемане работата на комисията и определяне на
изпълнител, след което и сключване на договор за възлагане на обществена
поръчка. Следователно поне 65 дни са нужни само за получаване на оферти. Като
се има предвид, че до 07.03.2022г за Изпълнителния директор не е била налице
обективна и правна възможност да предприеме дължимите от него действия по ЗОП,
се налага извода, че негови бездействия не са създали причината за удължаване
срока на договора за възлагане на обществена поръчка от 2019г. Отговорността по
ЗАНН е лична и се носи, тогава когато съответното лице със своето поведение е
създало причината за удължаване срока на договора. На следващо място приложими
са правилата на чл.13а от НК вр. с чл.11 от ЗАНН, изключващи обществената
опасност на деянието, извършено при оправдан стопански риск. Оправдан е този
стопански риск, който не противоречи на изрична забрана, установена с
нормативен акт, когато се цели съществен обществено полезен резултат /полза/
или се постига избягване на значителни вреди и не поставя в опасност живота и
здравето на другиго и деецът е направил всичко зависещо от него за предотвратяване
на настъпилите вредни последици. Следователно на първо място не се изключва
настъпването на вредните последици, но те се преценяват според това дали деецът
е направил всичко, зависещо от него за да ги ограничи или изключи. В настоящия
случай съставът на административното нарушение е формален и не ги предвижда, а
освен това деецът е направил всичко, което зависи от него, чрез правните си
действия по ЗОП за откриване на нова процедура по възлагане на обществена
поръчка. На следващо място с изменението на срока на договора се цели избягване
на значителни вреди и едновременно постигане на обществено полезен резултат при
това съществен. Избегнати са вредите, които биха настъпили от липса на
транспорт за работниците в Мини Марица Изток, което би причинило не реализиране
и на стопанските ползи от тяхната работа. Ако срокът на договора не беше
продължен то тогава би се стигнало до спиране на нормалния работен процес. Не е
застрашен живота или здравето на другиго, а освен това не е налице и нормативна
императивна забрана за изменение на сключен договор за възлагане на обществена
поръчка. След като липсва обществена опасност на деянието, а деецът не се е
поставил сам в ситуация да удължава срока на договорите то се налага извода, че
деянието не е основание за налагане на административно наказание.
Липсват доказателства за уговорено и
заплатено възнаграждение на един адвокат, представляващ касатора.
Мотивиран от
горното и на основание чл. 222 ал.1 от АПК Административен съд Стара Загора
Р Е Ш И
ОТМЕНЯ Решение № 54/03.10.2023г
постановено по АНД №151/23г по описа на РС Раднево и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Наказателно постановление
№11-01-881/09.05.2023г издадено от Директора на Агенция за държавна финансова
инспекция.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.