Решение по дело №5356/2019 на Софийски градски съд

  Р Е Ш Е Н И Е

     05.10.2020г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

            СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, НАКАЗАТЕЛНА КОЛЕГИЯ, VІІІ ВЪЗЗИВЕН СЪСТАВ, в закрито съдебно заседание  на седемнадесети септември две хиляди и двадесета   година,  в състав:

                                              

ПРЕДСЕДАТЕЛ:МИНА МУМДЖИЕВА

                                                           ЧЛЕНОВЕ:КОСТАДИНКА КОСТАДИНОВА

                                                                                 РОСИ МИХАЙЛОВА

                                                                               

като разгледа докладваното от съдия   М. Мумджиева  ВНОХД 5356 по описа за 2019 г., при участието на секретаря Ваня Гаджева и прокурор Йордан Петров, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.327 вр. с чл.318 от НПК.

Образувано е по повод постъпил протест от прокурор от СРП, както и по повод постъпила  въззивна жалба  и допълнение към нея  от частния обвинител М.А. срещу присъда от 16.09.2019г. на СРС, НО, 129 състав по НОХД 11787/2018г., с която съдът е признал подсъдимия Н.Н.Д. за невиновен по обвинението на 07.03.2017г. да е извършил престъпление по чл. 144, ал.3 вр. с ал.1 вр. с чл. 26, ал.1 НК.

В протеста се твърди, че СРС е ценил неправилно събраните доказателства относно субективния състав на престъплението. Предлага се на въззивния съд да установи съставомерността на деянието въз основа на показанията, дадени от свидетелите А., Б. и С.. Навеждат се доводи, че след деянието ЧО чувствително променил начина си на живот. В протеста са изложени твърдения, че се поддържат вече направените доказателствени искания, отхвърлени в производството пред СРС, като първото било свързано с изслушването на тройна техническа експертиза  във връзка с непълнотата на изслушаната експертиза. Поддържа се искането за предоставяне и проучване на нови записи от св. А. на проведени от него разговори с подсъдимия, които според прокурора биха могли да допринесат за проверката на дадените от подсъдимия обяснения. В заключение в протеста се предлага въззивният съд да постанови нова, осъдителна присъда, с която да признае подсъдимия Д. за виновен по предявеното му обвинение и да наложи наказание „лишаване от свобода“ за срок от три години, изпълнението на което да отложи за срок от пет години.

В жалбата на ЧО се твърди, че присъдата е неправилна и незаконосъобразна. Алтернативно се иска или да бъде постановена нова, осъдителна присъда, или постановената присъда да бъде отменена и делото да бъде върнато за ново разглеждане на първоинстанционния съд.

В допълнението към въззивната жалба са изложени допълнителни доводи във връзка с искането за отмяна на първоинстанционната присъда. Относно искането за постановяване на нова присъда се посочва, че между него и  подсъдимия възникнал спор относно фактическото ползване от страна на подсъдимия на закупени от ЧО паркоместа. В допълнението към жалбата се твърди, че подсъдимият започнал да става агресивен, след като ЧО след известен период от време отказал да предоставя повече свои паркоместа на подсъдимия за безвъзмездно ползване. Изложени са доводи, че именно на 06.03.2017г. започнала кореспонденция по мобилно приложение „viber“ по инициатива от подсъдимия Д., при която на личния телефон на ЧО била изпратена снимка на собствения му автомобил със счупено стъкло и съпругата на подсъдимия. От ЧО се твърди, че на инкриминираната дата между него и подсъдимия били проведени два разговора, в които били отправени инкриминираните реплики и той изпитал страх за живота си. Оспорва се аргументацията на първия съд относно достоверността на дадените от ЧО показания в частта им относно начина, по който е възприел инкриминираните реплики. Навеждат се доводи, че свидетели на реакцията на пострадалия от процесните реплики са  св. З.Б. и св. В.С.. Така в допълнението към въззивната жалба се твърди, че първият съд е пренебрегнал значението на дадените от тези свидетели показания, а вместо това се е аргументирал със съдържанието на жалбата, която ЧО подал до 01 РУ- СДВР. Твърди се, че жалбата до РУ не е годен източник на доказателства. Оспорва се изводът на съда, че ЧО се е притеснявал само и единствено за имуществото си.

Навеждат се доводи и за нарушение на материалния закон, като е цитирана съдебна практика, съгласно която е достатъчно отправената закана обективно да е от естество да предизвика основателен страх, поради което е бил ирелевантен фактът дали наистина пострадалият е изпитал опасение, че заканата може да се осъществи.

В допълнението към жалбата се предлага да се установи, че опасението за осъществяване на инкриминираната закана, е възникналo към момента на деянието, а не по-късно. В подкрепа на този довод се цитира съдържанието на жалбата до 01 РУ със забележката, че съдът в преценката си да я ползва като източник на доказателства, е анализирал избирателно нейното съдържание. Изложени са твърдения  и за това, че РС не е съобразил присъдата си с цитираната от самия него съдебна практика.

В заключение се предлага съдът да постанови нова присъда и алтернативно, ако не намира основания за това, да върне делото за ново разглеждане на друг състав при СРС.

Протестът, жалбата  и допълнението към нея са  били администрирани съгласно изискванията на чл. 321 НПК. Процесуалният представител на ЧО е бил уведомен за мотивите към присъдата на 11.11.2019г. (л. 12, ДП, л.150, СП, СРС). Подсъдимият и защитниците му не са били изрично уведомени за изготвянето на мотивите към присъдата. От друга страна, те са били уведомени съответно на 05.12.2019г. и 09.12.2019г. с препис от допълнението към въззивната жалба, в която подробно са анализирани отделни част от мотивите на първоинстанционната присъда. По изложените съображения съдът намира, че узнаването за изготвянето на мотиви към присъдата на СРС е настъпило на 05.12.2019г. – за подсъдимия и на 09.12.2019г. – за неговите защитници. До администриране на делото пред въззивния съд не е постъпило възражение по чл. 322 НПК.

Съдът, след като е обсъдил предпоставките на чл. 327 НПК, е счел, че  се налага провеждане на съдебно следствие пред настоящата съдебна инстанция за разпит на  св. А., както и за разпит на вещото лице, изготвило протокол № 2019/ ИКУ-181/09.09.2019г. (л.127-л.130, СП, СРС). Съдът е счел, че за изясняване на делото е било необходимо и събирането на  писмени доказателства – справки от  мобилните оператори за регистрирани на името на подсъдимия комуникатори  към момента на деянието (07.03.2017г.). Съдът е счел, че следва да се проведе съдебно следствие и за назначаване на  тройна СТЕ, която да установи дали е технически възможно обработване на наличния аудиозапис ( без да бъде манипулиран в хода на експертното изследване) с оглед установяване на по-високо качество на звука, позволяващо фоноскопно изследване. В хода на съдебното следствие е приета и компютърно-техническа експертиза, изготвена от ВЛ Н.Х..

В производството пред въззивния съд прокурорът не поддържа протеста в частта относно повдигнато обвинение за престъпление по чл. 144, ал.3 вр. с ал.1 НК. Поддържа се становището, че е осъществен състав на престъпление по чл. 144, ал.1 НК с оглед обективно отправена закана за причиняване на телесна повреда, като се твърди, че искане за произнасяне на съда в този смисъл се извежда индиректно от пледоариите на ЧО и неговите повереници в производството пред съда. Навежда се довода, че инкриминираната закана не е изречена на шега между приятели, а в спор и в хода на създали се конфликтни отношения, поради което същата е съставомерна по чл. 144, ал.1 НК и не е приложим чл.9, ал.2 НК. В тази връзка прокурорът предлага на съда да постанови осъдителна присъда по обвинението за престъпление по чл.144, ал.1 НК, срещу което наказателното преследване се осъществява по тъжба на пострадалия.

Повереникът на частния обвинител – адв. Г. изразява становище, че съдът следва да упражни правомощията си по чл. 336, ал.1, т.2 НПК и да постанови нова, осъдителна присъда за престъпление по чл. 144, ал.3 вр. с ал.1 НК. Поддържа аргументите, изложени във въззивната жалба и допълнението към нея. Позовава се на задължителна съдебна практика, относима към приложението на материалния закон във връзка със субективния състав на престъплението. Предлага на съда да приеме за установено, че пострадалият действително е изпитал основателен страх от осъществяването на заканата. Алтернативно, се излага доводът, че дори и да не се приеме този факт, по своето съдържание заканата обективно би могла да възбуди основателен страх за осъществяването й.

Повереникът на ЧО  - адв.    Х. и  частният обвинител посочват пред съда, че поддържат изцяло становището, изразено от адв. Г..

Защитниците на подсъдимия Д. – адв.  Н. Х. и адв. С.Х. изразяват становище, че първоинстанционната присъда следва да се потвърди.    

Подсъдимият в лична защита  и в последната си дума заявява, че не е участвал в инкриминираните разговори и че е невинен, поради което  моли съдът да потвърди първоинстанционната присъда.

Съдът, след като обсъди доводите в протеста, въззивната жалба, допълнението към нея, становищата на страните, изразени в съдебно заседание и доказателствата по делото, в пределите на проверката по чл. 314 НПК намира за установено следното.

Подсъдимият Н.Н.Д., с ЕГН **********  е български гражданин, роден на ***г. в гр. Шумен, с висше образование, женен, адвокат, неосъждан, с адрес: гр. София, ул.“*********

В жилищната сграда, в която подс. Д. живеел със семейството си, на адрес гр. София, ул.“*********, частният обвинител М.Е.А. закупил няколко паркоместа. Местоположението на две от тези паркоместа, собственост на св. А.,  било такова, че при паркиране на автомобил на същите се затруднявало и дори ставало невъзможно ползването на паркоместата, притежавани от подс. Д..

На неустановена дата в хода на проведено общо събрание на ЕС в жилищната сграда на  ул.“*********св.  А. се свързал със съседи, които били общи за него и подсъдимия. Чрез тях той узнал за телефонен номер, оставен от подсъдимия за контакт с неговите съседи, а именно: ******. В паметта на телефона си св. А. го записал като „*********“. По същото време св. А. ползвал телефонен номер №  *******.

През 2016 г. между Д. и А. започнали преговори първоначално за закупуване на двете паркоместа - собственост на А. от страна на подс. Д.,  а след това - преговори за евентуалната им замяна.  Междувременно в телефон, ползван от св. А., била генерирана кореспонденция чрез мобилно приложение “viber” между ползвателя на телефон *******, записан в паметта на телефона като „*********“ и телефонния номер, ползван от св. А.. Същата била интензивна и ритмична в периода от 07.09.2016г. до 25.11.2016г, като основната инициатива била от страна на частния обвинител (л.101,  л.102, СП, СГС). Св. А. знаел, че подсъдимият е женен и живее със семейството си в гр. София,  ул.“********. Бил запознат и с професионалния статус на подсъдимия, а именно, че работи като адвокат.

В хода на кореспонденцията  св. А. не ползвал притежаваните от него паркоместа. Междувременно св. А. записал в паметта на телефона си  още два телефонни номера за връзка с подсъдимия, а именно   ******* и*******, които били въведени съответно като „********“ „********“.  Естеството, съдържанието и ритмичността на мобилната комуникация между последните два комуникатора, са неустановени. По отношение на третия комуникатор - +********, записан от св. А. като „*********“, тази информация била частично установена. 

Към  началото на 2017 г.  преговорите с подс. Д. все още не били финализирани с формални сделки, поради което частният обвинител решил да ползва едно от притежаваните от него паркоместа. Той паркирал там лек автомобил-ВАЗ, зелен на цвят. Наличието на този автомобил затруднявало ползването на паркомясто, притежавано от подс. Д.. С оглед на това, чат- кореспонденцията чрез мобилно приложение “viber” била подновена.  Част от тази кореспонденция била съхранена в паметта на ползвания от св. А. телефон към момента на експертното изследване в производството пред въззивния съд. В пределите на запазената информация било  генерирано съобщение, което в 19:59:12 часа на 08.02.2017г. било изпратено от подсъдимия  от служебен телефон, ползван в адвокатската му кантора с номер ********  към телефон с номер ********, ползван по същото време от св. А., което било изписано на латиница и било със следното съдържание: „tova s tazi kola tvoe delo li e? zdr.“. За периода от 18:16:14 часа на 08.02.2017г. до 18:22:38 часа подсъдимият изпратил на св. А. и следните  съобщения: „Пиши ми, като имаш какво да напишеш. Ще ми е много интересно да прочета. Ще си оставя телефона включен“. Кореспонденцията продължила, като на 09.02.2017г. за периода от 05:23:03 часа до 05:23:22 часа от служебен телефон с номер ******** било изпратено и съобщение: „momchile dobro  utro neshto ne mojah da spq iskam da s3 chuem“. Липсват обективни данни за проведен разговор след това съобщение, както и данни за върнат писмен отговор чрез мобилно приложение от частния обвинител.  

След почти месечно преустановяване на чат-кореспонденцията, в периода между  06.03.2017г., 19:59:10 часа до 07.03.2017г., 06:58:04 часа била възобновена  чат-комуникацията чрез мобилно приложение ‘’Viber’’ между ЧО чрез сим-карта с номер ******** и служебния телефонен номер ********, ползван  от неустановен кръг лица от адвокатската кантора на подсъдимия (отразена на стр. 29 от Протокол № 2020/ИКУ – 119 – експертиза на ВЛ Н.Л.).

Така на 06.03.2017г. за периода от 19:59:10 часа до 19:59:51 часа подсъдимият имал  достъп до служебния телефон на адвокатската му кантора с номер +********, записан от св. А.  като „*********“,  като изпратил съобщение по същия канал за кореспонденция с текста: „Ти някакви схеми ли ми правиш? Като си трошиш таралясника? пред мене цялата ми зона е в стъкла да дойдеш да си я почистиш!“ Кореспонденцията продължила, като за периода от 20:00:20 часа до 20:06:50 часа подсъдимият изпратил на св. А. и следното съобщение: „глупав човек още малко ще те трая брат кажи де кажи стига си гледал само защо си трошиш колата? Поне си чисти след себе си“.  В по-късните часове  - на 06.03.2017 г., около 22.00 часа подс. Д. и съпругата му - св. Л.Д.по неустановен повод пребивавали в гаражното помещение на жилищната сграда, като с описания по – горе служебен телефон била направена снимка на счупено задно стъкло на лекия автомобил-ВАЗ, паркиран от св. А. на едно от притежаваните от него паркоместа. На снимката, която обхващала фона на лекия автомобил-ВАЗ, собственост на св. А. и на която се виждало счупеното задно стъкло, била заснета и съпругата на подсъдимия, след което при неустановени обстоятелства тази снимка била  изпратена от подсъдимия Д. чрез мобилно приложение ‘’Viber’’ на ползвания от св. А. мобилен телефон № ******** (л.13, ДП).

На следващия ден чат – кореспонденцията продължила между лице, което имало достъп до служебния телефон от кантората на подсъдимия и св. А., като същата била проведена  чрез мобилно приложение ‘’Viber’’.  На 07.03.2017г. в 06:40:02 часа св. А. изпратил чрез посоченото по-горе мобилно приложение запитване: „Огледалото ли си ми счупил сега?“.  На същата дата за времето от  06:44:51 часа  до 06:45:08 часа  получил комуникатор, регистриран във “viber” като „*********“: отговор, който бил изписан на латиница и бил със следното съдържание:“ tova e moeto brat ne tvoeto shte ti schupq glavata na tebe az. Idiot.“ Кореспонденцията продължила, като св. А. изпратил съобщение: „Време ти е да излезеш от пубертета, Н.! И да минеш опреснителен курс по шофиране“. Последното съобщение, съхранено в паметта на телефона за тази дата, било генерирано в 06:58:04 часа като входящо към телефона на св. А. с текст на латиница „ she mina obeshtavam ti“.

На 07.03.2017 г., около 08.45  часа  св. А. ***, когато по неустановен начин в паметта  на ползван от него мобилен телефон с поставена в него сим-карта с номер ********, бил записан разговор с кореспондиращ комуникатор, въведен като  „*********“. При този разговор неустановено по делото лице се обърнало към св. А. с думите: „Слушай ме малко, много внимателно записче..? праиш. Трошиш си колата, чупиш мойта кола, ще ти начупя главата като …..? само това искам да знаеш. Барна ли те, ще ти начупя главичката, разбра ли, разбра ли ме правилно? Просто ще те барна и ще си заминеш!“

В отговор св. А. отвърнал с думите: „Н., излез от пубертета, Н.!“, след което разговорът прекъснал. (л. 56, ДП).

През същия ден, в 08.58 часа, св. А. отново записал по неустановен начин в паметта на телефон № ******** разговор с изходящо обаждане от самия него към комуникатор  с регистрация във “viber„  като ‘’*********“, за който считал, че се ползва именно от подс. Д.. В този разговор св. А. поискал разяснения във  връзка с предходния разговор. В хода на отправените реплики отново избухнал конфликт. В хода на разговора св. А. заявил, че се обажда, тъй като не разбрал за какво се е отнасял предходният разговор. В отговор към него била отправена реплика „Не разбра, значи виж са, правиш ми схемички, паркираш си колата, за да ми пречиш. Това как да е, няма проблеми, тъй е станало. После си я чупиш“, „после като ти пратя снимките сутринта ми беше счупен моят фар, долу в гаража. А-а, пак ти казвам, много рядко употребявам този израз“Знаеш ли кой съм аз?“. В хода на разговора по адрес на св. А. били подхвърлени и реплики: „Знам как си правил машините, не искам да бъда вулгарен, разбираш ли?  И за кво иде реч. Аз те знам кой си, ти знаеш ли кой съм, че ми правиш такива схеми“. Последвали обвинения от св. А. „Гледам, че пак паркираш на чужди места….. не можеш да си намериш место“. В отговор неустановеното лице отправило закани към св. А. с думите  :“3начи човек,  гледай да не те барна, разбра ли ме? ... Ще дойда, не се притеснявай, гледай аз да не те барна долу, разбра ли?... В последната от цитираните реплики св. А. започнал да говори едновременно със събеседника си в разговора, след което последвала по негов адрес и закана със следното съдържание „ Ще ти начупя тиквата човек. Ще ти начупя тиквата, разбираш ли?...“. На тези закани  св. А.  отговарял: „Абе стига с това барване, знаеш ми адреса, заповядай, ще те посрещна. ...Заповядай. ... Излез от пубертета вече, смешен си. ... Добре, че жена ти  ти даде кураж да чупиш стъклата на колите долу...И за какво ми пращаш снимка на жена си, аз това не разбирам. В единадесет часа през нощта ми пращаш снимка на жена си, какво трябва да разбирам от това?...“. В хода на разговора последвала реплика „Въобще не се занимавам с такива работи. Аз чупя глави и твойта глава ще ти я начупя, като те барна! Само искам да го запомниш!...Слушай малко, слушай малко, ще ти счупя главата като те барна, разбра ли?“. Към момента на последната от изречените реплики св. А. започнал да говори заедно със събеседника си „Заповядай бе, заповядай бе, знаеш ми адреса…“

Размяната на реплики  продължила като три пъти към св. А. била отправена и закана „Ще ти начупя зъбите“ с пояснението „Щот си много голям тарикат, разбра ли?“, при което от частния обвинител последвал отговор: „Заповядай бе, човек, само говориш, само говориш… само чупиш зъби“.

Финалната реплика в този разговор от страна на събеседника на св. А. била „Добре, разбрахме се, спираме по въпроса да говориме и…“, която била прекъсната с подновяване на темата за счупено стъкло с отговор от св. А. „Само ме интересува защо ми счупи стъклото на колата?“.

Горепосочените два разговора били записани от св. А. в паметта на ползвания от него тогава мобилен апарат по неустановен начин. На неустановена дата частният обвинител инсталирал в апарата си  мобилно приложение „Call recorder“, чиято функция била да записва всички провеждани разговори.

Св. А. препратил така направените записи  посредством мобилно приложение „Вайбър“ на своите приятели В.С. и З.Б. и им споделил, че се чувства притеснен.

На 08.03.2017 г. св. А. подал жалба до 01 РУ-СДВР, заведена с вх. №225000-2281/08.03.2017 г., в която изложил оплаквания за отправени спрямо него  заплахи за физическа саморазправа, като посочил, че  съществува опасност от посегателство върху имуществото му и телесната му неприкосновеност както от Н.Д., така и от вероятно свързани с подсъдимия лица.  В съдържанието на молбата били изложени искания към  органите на МВР за съдействие при изясняване на обстоятелствата, при които е повредено негово имущество (счупеното задно стъкло на автомобила, паркиран на едно от притежаваните от него паркоместа),  ролята на Н.Д. и съпругата му за нанасянето на щети по  автомобила, изясняване на истинските намерения на Н.Д. относно заявеното от него желание за физическа саморазправа с него,  искане за защита на физическата му неприкосновеност, както  и за защита на  имуществото му от посегателство.

В хода на образуваната по жалбата му преписка  били представени  направените от св. А. два броя аудиозаписи на разговорите, проведени на 07.03.2017 г.между него и неустановеното по делото лице. Именно тези аудиозаписи  по късно в хода на образуваното по случая досъдебно производство за престъпление по чл.144, ал.3, вр. ал.1 от НК, станали обект на назначени и изготвени технически експертизи, а тяхното съдържание било инкриминирано във внесения обвинителен акт.  

Въззивният съд прие за установена описаната фактическа обстановка въз основа на показанията, дадени в хода на съдебното следствие от свидетелите М.Е.А. /частично/, В.В. С., З.И. Б., Л.К.Д., въз основа на  обясненията на подс. Н.Д., дадени в хода на съдебното следствие,  въз основа на  заключението на изготвените в хода на ДП два броя СТЕ  с обект – аудиозаписи, съдържащи се на оптичен носител, КТЕ, изготвена в производството пред СРС с обект - ползвания към инкриминирания период от М. А. мобилен апарат, КСППЕ, която е изследвала психичното здраве и психологическия статус  на св. М.А..  Изброените експертизи са приети в хода на съдебното следствие в производството пред СРС.   

Първоинстанционният съд е назначил и приел допълнителна техническа експертиза на мобилен апарат, марка “Samsung”, модел  SM – A310F, IMEI 357334071369633/01, която е изследвала техническата изправност на мобилния апарат, предоставен от св. А., като е снела на оптичен носител мултимедийната информация и мултимедийните записи в него, включително и два броя аудиофайла (л. 127-л.130, СП, СРС). Същата експертиза е установила и идентичност между съдържанието на така снетите аудиофайлове и инкриминираните аудиозаписи, изследвани в досъдебното производство. Експертизата не е установила манипулации, записани в инкриминираните файлове. Тази част от заключението е дадена с уточнението, че са ползвани налични технически възможности.

Настоящият съдебен състав се съгласява с доводите на първия съд, че  представените от св. А. два броя аудиозаписи на инкриминираните разговори следва да бъдат включени в кръга на допустимите източници на доказателства. Доколкото са събрани гласни доказателства чрез показанията на св. А. за негово лично участие при генерирането им в паметта на изследвания с експертизи мобилен телефон, няма пречка те да се ценят като годно веществено доказателство. Това доказателство е и относимо към предмета на доказване, тъй като е обект на различни експертни изследвания, чиято цел е да провери достоверността на обвинителните гласни доказателства. Въззивният съд също счита, че инкриминираните аудиозаписи представляват запис от случайно записващо устройство, тъй като са направени извън наказателния процес и не по правилата, предвидени в ЗСРС. При това положение е приложима тази практика на  ВКС, в която се приема, че случайните записи на престъпление са "предмети, върху които има следи от престъплението" и следователно съставляват веществени доказателства по смисъла на чл. 109 НПК ( в този смисъл напр. Решение № 602/20.02.2012 г.  на ВКС, Решение № 390/02.10.2009 г. ВКС). По изложените съображения настоящият съдебен състав счете, че от значение за изхода на делото  е отговорът на въпросите дали тези записи са приобщени към доказателствения материал по реда, предвиден в НПК и как е проверена тяхната  достоверност.

Въззивният съд изведе фактите по случая и въз основа на експертните заключения на ТЕ и КТЕ, изготвени от ВЛ Н.Л. (Протокол № 2020/ИКУ – 119) и Н.Х. в хода на проведеното съдебно следствие пред настоящата съдебна инстанция.

На основание чл. 283 НПК в производството пред СРС са приети  и писмените доказателства и доказателствени средства по делото - жалба от М.А., заведена с вх. №225000 - 2281/08.03.2017 г. до 01 РУ-СДВР и приложенията към нея; протокол за предупреждение; справка от „БТК“ ЕАД, Дирекция „Сигурност“ относно телефонен номер ******** /л.66 от ДП/; справка за съдимост на подс. Д.; вещественото доказателство: магнитен носител, предоставен от св. М.А., съдържащ звукозапис на инкриминираните разговори между него и подс. Д..

Споделя се изводът на първия съд, че св. Г. Руди Г. - полицейският служител към 01 РУ-СДВР, който е водил преписката по жалбата на св. М.А., до изпращането ѝ по компетентност на СРП, както и показанията на св. И.Ц. Н., не са относими пряко към предмета на доказване по делото. Те могат да бъдат анализирани единствено във връзка с проверка на основните обвинителни доказателства, каквито са показанията на св. А., както и при проверка на дадените от подсъдимия обяснения.

 Така от показанията на св. Г. се установява, че към момента на провеждане на полицейската проверка е работил като инспектор, полицейски служител (л. 54, СП, СРС). При него подсъдимият е бил регистриран с МНО „подписка“. Запознат е бил с факта на постъпила жалба и приложен към нея снимков материал  - жена до автомобил. По този повод снел сведения от подсъдимия  и неговата съпруга. От показанията на св. Г. се установява, че ЧО предоставил магнитен носител на информация  със съдържащ се в него запис, като свидетелят да не си спомня обстоятелствата, при които го е получил. Същият твърди, че разговарял и с ЧО, който изразил възмущение, че докато тече полицейската проверка по случая, му се обаждал подсъдимият. В тази част показанията на св. Г. са потвърдени с аудиозапис, чието съдържание е предявено на страните в производството пред въззивния съд (№195232 в папка „Аудио“, поставена в папка „Файлс“). Те са потвърдени и от обясненията на подсъдимия в производството пред въззивния съд, в които е признал, че е участвал в предявения разговор, проведен между него и частния обвинител в периода след образуване на настоящото наказателно производство. От показанията на св. Г. е установено, че ЧО продължавал да се оплаква на полицейски служители, поради което св. Г. наложил предупреждение на подсъдимия по ЗМВР.   

Съгласно указанията по приложението на закона в Тълкувателно решение № 53 от 18.09.1989 г. по Н. Д. № 47/1989 г.преценката дали е съществувало основание, че заканата може да се осъществи, не е производна от събития, които датират след определен период от време, т.е. от развитието на отношения след инкриминирания период.  Ето защо предявеният аудиофайл с №195232, доколкото отразява разговор, проведен след инкриминирания период, не съдържа информационна стойност за факти, включени в предмета на доказване. Отделно от това, обсъжданите в този разговор реплики не могат да се свържат еднозначно със съдържанието на инкриминираните разговори, за да се докаже, че подсъдимият към момента на записа на този файл е знаел за тях, респективно, за да се докаже, че е участвал в тях. Извод в тази насока се обосновава от твърдението на подсъдимия, като събеседник на св. А., както и на самия А. в аудиофайл с №195232, че се коментира предходна размяна на съобщения, а не предходни разговори, т. напр. следната част от аудиофайл с №195232:    

             „Мъжки глас 1: Нямам спомен да съм писал  за удоволствие на други хора.

                         Мъжки глас 2: Ами извинявай много, но точно така ми писа, ти ми пращаш жена си, ааа, посред вечер, как да си мисля това като ми пращаш жена си вечер…“

Спорните въпроси между страните са три. Първият е по приложението на материалния закон и е свързан със значението на изготвената КСППЕ на св. А. за крайния изход на делото. Вторият  се отнася до интерпретацията на доказателствата, които са относими към факта кое лице е ползвало процесния кореспондиращ комуникатор към инкриминирания период, респективно – с кое лице са проведени инкриминираните разговори чрез входящо, а след това и изходящо обаждане от мобилен телефон, собственост на св. А.. Третият спорен въпрос се отнася до интерпретацията на инкриминираните реплики при отговор на въпроса дали са били обективно годни да предизвикат основателен страх от осъществяването на съставомерна закана по чл. 144, ал.3 НК, респективно – и на такава по чл. 144, ал.1 НК, доколкото от прокурора се предявява искане за осъждането на подсъдимия за престъпление, което се преследва по тъжба на пострадалия.  

Следва да се отбележи, че за преценката дали е налице съставомерно деяние по чл. 144, ал.3 НПК, са релевантни не само естеството на инкриминираните изрази и начинът, по който са изречени, но и данните за предхождащите отношения между участниците в конфликта,  както и основата, на която са били формирани тези отношения. От значение е целта, която е била преследвана от участниците в конфликта при размяната на гласови съобщения и  представата, която е била изградена в съзнанието им за личността на всеки един от тях.  Тази представа има  психичен, социален, професионален аспект, включва оценката на факти, свързани със семейно положение, интереси, навици и други характеристики.   По изложените съображения съдът изследва и тази група контролни факти.

За да постанови оправдателна присъда, СРС се е позовал на заключението на КППЕ (л. 42-л. 47, ДП), освидетелствала св. А., като е счел,  че според вещите лица  възприетите от освидетелствания закани не са възбудили у него преживяване на непосредствена и реална витална застрашеност със съответните „преживелищни и физиологични симптоми“ (не се доказва преживяване на страх от убийство), но са предизвикали тревожност, свързана с уплаха от прояви на агресия спрямо неговата личност. Експертизата е заключила, че при освидетелствания не е последвало нарушаване на психосоциалното функциониране и трайни последици за психичното му здраве. Заключението на експертизата е съобразило съдържанието на гласните доказателства, вкл. и показанията на частния обвинител. В групата доказателства, с които се излагат факти за ефекта от инкриминираните закани, са  показанията на частния обвинител, както и дадените от св. С. (л. 54, 55, СП, СРС). Тази група доказателства са еднопосочни при възпроизвеждане на състояние на тревожност, както  и на данни, свързани с промяна на обичайни навици. Св. С. е разказал, че познава ЧО, който му изпратил чрез мобилно приложение “viber” инкриминираните разговори. Въпроизвежда в показанията си част от тяхното съдържание. Споменава, че ЧО в разговорите се обръщал към събеседника си с името „Н.“.  Описал е в показанията си състоянието на ЧО, след като са били оповестени процесните разговори (отказвал да излиза на тренировки, променил навиците си, според свидетеля ЧО станал „параноичен“).  Имало случаи (три, четири пъти) когато св. С. по настояване на ЧО го придружавал до гаражите му. Доколкото знае, ЧО пратил запис с процесните разговори и на З.Б. и В.К.. За подсъдимия разбрал от ЧО, че се казва „Н.“ и е адвокат.

За изясняване на същите факти и обстоятелства СРС е провел разпит и на св. З.Б. ( л.73, л.74, СП, СРС). Разпитан е през 2019г., когато твърди, че ЧО е бил заплашван през март преди две години. Коментирал е начина, по който е узнал за това, а именно, като му били препратени аудиозаписи, съдържащи словесни закани. Свидетелят Б. е разказал и за промяна в навиците на живот на свидетеля А..  

Въззивният съд се солидаризира с извода на СРС, че когато се изследва психичното здраве и въобще психичния профил на едно лице, приоритетно значение пред съдържанието на обсъдените по-горе гласни доказателства има заключението на КППЕ.   По делото липсват каквито и да е обективни данни, които да внесат съмнение в добросъвестността и компетентността на вещите лица. Без съмнение е установена тяхната професионална квалификация в областта на психиатрията и психологията. Eто защо и настоящият съдебен състав счита, че ако св. А. е променил някои от навиците си, за да търси по-голяма сигурност  и защита, то е било продиктувано от тревожност, която не е  съставомерна по чл. 144, ал.3 НК. Наред с това, следва да се отчете фактът, че показанията на св. Б. и С. в по-голямата си част са производни при възпроизвеждането на факти и обстоятелства, които са узнали от св. А.. За оценката на психичния статус на св. А. тези свидетели нямат специални знания, поради което техните показания могат да се разглеждат като изходна база за изготвяне на комплексна психологическа и психиатрична експертиза, но не и като източник на доказателства, който да изключи необходимостта от такова експертно изследване.

Следва да се направи и  уточнение, свързано със субективния състав на престъплението. Той може да се реализира при две основни хипотези – заканата да е предизвикала у пострадалия основателен страх за осъществяването ѝ; ако не е предизвикан такъв страх, заканата против личността на пострадалия да е могла да предизвика страх от осъществяването ѝ (в този смисъл напр. Решение № 539 от 04.11.1986 г. по Н. Д. № 576/1986 г., II Н. О. на ВС).

Във връзка с обсъденото по-горе заключение категорично е изключена първата възможна хипотеза, а именно - заканата да е предизвикала у пострадалия основателен страх за осъществяването ѝ. Съдът приема за установено, че в случаите, в които възникването на такъв основателен страх е доказано, този кръг от доказателства засяга обосноваността на обвинението, като преодолява тежестта да се установи, че заканата е могла да предизвика страх от осъществяването ѝ. Тъй като настоящият случай не е такъв, възниква необходимостта да бъде обсъдена другата възможна хипотеза, която води до осъществяване на субективната страна от състава на престъпление по чл. 144, ал.3 НК.

Основателно е  възражението във въззивната жалба, че наличието на основателен страх от осъществяването на заканата не е задължителен съставомерен елемент от състава на престъплението по чл. 144, ал.3 НК. В този смисъл е и установената съдебната практика, която е еднопосочна в разбирането си, че ако лицето не се е изплашило, деянието също може да бъде съставомерно. В този случай следва да се докаже, че  съществува основание, че заканата би могла да бъде осъществена (в този смисъл са постановени отделни решения на ВКС – т. напр. Решение № 37 от 31.01.1991 г. по Н. Д. № 876/1990 г., I Н. О. на ВС, както и Тълкувателно решение № 53 от 18.09.1989 г. по Н. Д. № 47/1989 г., ОСНК на ВС). По изложените съображения настоящият съдебен състав счете, че дължи изследване и на въпроса дали е реализирана втората възможна хипотеза на съставомерно деяние по чл. 144, ал.3 вр. с ал.1 НК.

При собствена оценка на събрания доказателствен материал съдът намира, че въпросът, свързан със съставомерността на инкриминираната закана, може да намери разрешение, ако се проследят хронологията на събитията преди инкриминирания период, генезисът на инкриминирания конфликт, начинът, по който е възникнал, периодът от време,  в който е продължил, естеството на отношенията и комуникацията между подсъдимия и частния обвинител към инкриминирания период, изградените у тях представи един за друг преди и към инкриминираната дата. Отговорът на част  от поставените по-горе въпроси е относим и към спорния въпрос, свързан с обективния състав на престъплението. Това е така, тъй като,  за да е съставомерна заканата по чл. 144, ал.3 НК, следва от субективна страна деецът да съзнава нейното съдържание, както и че тя е възприета от изплашения като действителна заплаха. Изискването деецът да съзнава съдържанието на заканата обаче имплицитно включва и доказване  от обективна страна на негова лична съпричастност към отправянето на инкриминираните изрази или съпричастност при извършване на определени действия, ако са инкриминирани такива.

В тази връзка пред обвинението стои основният проблем по доказателствата, който е съществувал и в производството пред СРС и който остава непреодолян  в производството пред въззивния съд, а именно  проблемът за авторството на деянието.

Въззивният съд, като инстанция по фактите, упражни правомощията си да измени част от установената от СРС фактическа обстановка. Измененията обаче са от такова естество, че не засягат крайния извод, до който е стигнал решаващият съд. Част от измененията се основават на доказателства, които вече са били събрани от първия съд, като настоящият съдебен състав счита, че  част от фактите не са били интерпретирани в съответствие с тяхното действително съдържание. В тази връзка едно от измененията засяга въпроса дали именно подсъдимият е участвал при провеждането на инкриминираните разговори. За разлика от първоинстанционния съд, който е приел за установено (стр. 3  от мотивите), че подсъдимият е пряк участник в тази комуникация,  настоящата съдебна инстанция счита, че липсват  категорични доказателства за това - както преки,  така и достатъчно убедителни косвени доказателства.

СРС е анализирал експертните заключения в мотивите към първоинстанционната присъда. В тази връзка е верен  изводът на първия съд, че с едната от изготвените експертизи /л.37-39 от ДП/ съдържанието на записаните разговори  било снето на хартиен носител, а с втора експертиза /л.55-60 от ДП/  е изследвано не само съдържанието на инкриминираните разговори, но и годността на звукозаписите за извършване на сравнително идентификационно изследване. Вещите лица от НИК – МВР  Н.М. и Н.Г. са отговорили отрицателно  на въпроса дали гласът на Н.Н.Д. присъства на записаните разговори от аудиофайловете, като са се позовали на качеството на звукозаписа. Техническата експертиза, изготвена от тях, е заключила, че звукозаписите не са годни за фоноскопно изследване, поради което не е необходимо снемането на сравнителни образци от гласа на подсъдимия Н.Д.. Съдът, след като съпостави заключенията на двете технически експертизи, изготвени в  досъдебното производство, констатира различия в тях, доколкото в протокол № 18 / ИДИ – 45/13.03.2018г. на НИК – МВР се съдържат данни  за едновременно говорещи лица, като тази характеристика обхваща и част от инкриминираните реплики. Подобна констатация  в протокол № 930/2017г. на ВЛ Ч.С.липсва. Съдът, като съобрази, че изследването в НИК-МВР е имало по-широко поставени задачи, включително и относно възможността за идентификационно изследване  и след като отчете посочените различия в експертизите, изгради изводите си въз основа на протокол № 18 / ИДИ – 45/13.03.2018г. на НИК – МВР.

СРС се е доверил на  техническата експертиза, изготвена от експерти в НИК – МВР и я е ценил заедно с останалите годни източници на доказателства, като е счел, че вещите лица са добросъвестни и непредубедени.  Тази оценка напълно се споделя и от въззивния съд. Становището на вещите лица в частта относно възможностите за идентификационно изследване не е  променено и в производството пред настоящата съдебна инстанция. Аргументи в този смисъл се извеждат както от писменото становище, изготвено от Началник сектор „ИДИ“, НИК-МВР (л.32, СП, СГС), така и от допълнителния разпит на вещото лице Н.М. (л.137, л.138, СП, СГС). Въз основа на проведената кореспонденция със СДВР се установи, че НИК - МВР се явява единствената институция, която понастоящем е технически обезпечена за  извършването на дейности, свързани с фоноскопни изследвания (л. 131, СП, СГС). Във връзка с изложеното въззивният съд намира, че възможностите за експертно идентификационно изследване на инкриминираните аудиозаписи са напълно изчерпани. 

Заключението на техническата експертиза, изготвена от вещите лица Н.М. и Н.Г., в частта относно техническите възможности за идентификация на глас не дава доказателствена опора за извода в мотивите към първоинстанционната присъда, че подсъдимият Д. е участник в инкриминираните разговори.  В настоящия случай неговото участие в тези разговори не е  категорично установено и от други преки доказателства, за събирането на които са проведени възможните процесуално-следствени действия. Това е така, тъй като и основният свидетел на обвинението – св. А., и останалите свидетели, на които той препратил копие от инкриминираните аудиозаписи, са възприели инкриминираните реплики, без да могат възприемат  визуално техния автор. Възприятията на свидетелите А., С. и Б.   не се базират на зрителни, а на слухови рецептори,

които при това са били опосредствани от употребата на технически средства, чиято възможност за гласова идентификация е отчетена като негодна по експертен път. Същият аргумент, но отнесен реципрочно към доказателствата, които обслужват защитата, води до извод, че доколкото ЧО  е бил непознато лице за св. И.Н. (свидетел на защитата), макар и последният да твърди, че е възприел разговор по телефон, свързан с изнудване на подсъдимия, не са събрани доказателства към описаните действия на изнудване да е съпричастен именно св. А..  Изложеното, доколкото засяга и обвинението, и защитата, илюстрира необходимостта от независимо експертно изследване за идентификация на глас.

От установените по делото свидетели само и единствено св. А. се установи да е имал някаква предварително изградена представа за личността на подсъдимия. Въпросът за възможностите на св. А. да извърши  субективна идентификация на глас  обаче е спорен предвид противоречивите му интереси с подсъдимия.

Липсват преки доказателства за съпричастност на подсъдимия към отправянето на инкриминираните изрази и с оглед съдържанието на дадените от него обяснения в производството пред СРС (л.136, л.137, СП, СРС). Въззивният съд отчита двуяката функция на обясненията като средство за защита и източник на доказателства. Твърдението му, че не е участвал в инкриминираните разговори  и в повече от случаите комуникацията му била писмена, не е опровергано от заключението на експертизите, включително и на ТЕ и КТЕ, назначени в производството пред въззивния съд.

Липсата на съпричастност към провеждането на инкриминираните разговори е позиция, която се  поддържа  последователно от подсъдимия, вкл.  и пред настоящата съдебна инстанция, като в допълнение се твърди, че телефон с номер ********  e бил ползван като служебен в адвокатската му кантора (л.113, стр. 2, СП, СГС). В този смисъл обясненията на подсъдимия пред СГС са източник на доказателства за начина, по който е бил ползван този телефон и доколкото този източник на доказателства не  е опроверган от останалия доказателствен материал, това означава, че инкриминираният кореспондиращ комуникатор не се свързва категорично само и единствено с личността на подсъдимия.

Проверката на дадените от Н.Д.  обяснения  установява факта, че към инкриминирания период познанството между подсъдимия и св. А. е с давност от около една година. Без съмнение, в продължителен период от време двамата са поддържали нормални, безконфликтни добросъседски взаимоотношения. Не е спорен въпросът, че отношенията им са били свързани изключително с преговори за покупко-продажба, евентуално – за замяна на паркоместа, на които са били собственици в жилищна кооперация на адрес ул.“********. По делото не се установи подсъдимият и частният обвинител да са имали други опорни точки за комуникация.  

Въззивният съд намира, че гласовата идентификация в инкриминираните разговори  не може да се установи по експертен път за нито един от участниците в тях. В този смисъл не би могла да се извърши проверка за достоверност на основните обвинителни доказателства,  събрани чрез дадените от св. А. показания, още повече – в степента, в която това се изисква от разпоредбата на чл. 303, ал.2 НПК. Първият съд е счел, че св. А. е бил запознат с гласа на подс. Д., както и че за него е бил разпознаваем начинът, по който същият звучи при разговор по телефона. Този извод решаващият съд е обосновал с довода за многократни разговори, проведени с подсъдимия както по телефон, така и на живо. Въззивният съд, от своя страна счита, че субективната увереност на св. А. за самоличността на събеседника му при инкриминираните разговори не може да преодолее необходимостта от независимо експертно изследване за установяване на гласова идентичност, още повече с оглед противоречивите му интереси с подсъдимия, които са обективирани не само в настоящото наказателно производство, но и в спорове с гражданско-правен характер. На следващо място, от заключението на допълнителната техническа експертиза, изготвено от ВЛ Л. в производството пред СГС, не се установява интензивен трафик на данни чрез входящи и изходящи разговори през инкриминирания комуникатор, въведен  от св. А. в паметта на телефон като „*********“. Същата експертиза не е установила и минимален трафик на данни през останалите  два комуникатора, които св. А. е съхранявал в паметта на телефона си за връзка с подсъдимия: ********* и*******, въведени от св. А. като „********“ „********“. От друга страна, от  показанията на ЧО в производството пред въззивния съд се установи, че той е ползвал, вкл. и през инкриминирания период едни и същи  комуникатори за връзка – този, който е обект на експертно изследване, както и сим-карта с номер ********. От своя страна, в обясненията си подсъдимият твърди, че кореспонденцията му с частния обвинител се провеждала предимно чрез съобщения, а разговорите, ако е имало такива, са били не повече от три. Съвкупната преценка на посочените обстоятелства, както и фактът на липсващи обективни данни за ежедневни лични срещи между подсъдимия и св. А., дават основание за извод, че не се извличат неопровержими аргументи за придобита от частния обвинител разпознавателна способност на глас, която да  изключи необходимостта от изготвяне на експертиза, която да извърши идентификация чрез фоноскопно изследване.

Степента на доказване съгласно изискванията на чл. 303, ал.2 НПК, при липсваща възможност за фоноскопна експертиза, изискваше в настоящия случай да се установят категорично кои са били сим-картите, които са кореспондирали като комуникатори към момента на създаването на инкриминираните аудиофайлове в паметта на изследвания апарат и кои лица са ги ползвали. Този въпрос, въпреки положените процесуални усилия, не се изясни с нито една от допълнителните експертизи, изготвени в производството пред въззивния съд – нито с тази, изготвена от ВЛ Н.Л. (т. 5 от протокол № 2020/ИКУ-119/27.05.2020г.-стр.31 от заключението), нито с тази, по която е работило ВЛ Н.Х. (т.1 от компютърно-техническа експертиза от 15.09.2020г.). Самият частен обвинител в разпита си пред настоящия съдебен състав заяви, че не му е известно дали инсталираното от него мобилно приложение “Call recorder” дава възможност да се отрази в паметта на телефона точният номер на кореспондиращия комуникатор, както и номера на ползваната от св. А. сим-карта към момента на създаване и записване на аудиофайлове, поради което непълнотата в доказателствения материал, обусловена от съдържанието на  експертните заключения, не може да бъде преодоляна и с гласни доказателства.

В досъдебното производство е пропусната необратимо възможността по реда на чл. 159а НПК да бъдат проверени гласните доказателства, събрани чрез разпит на св. А., като се изследват трафични данни от и към описаните в обвинителния акт комуникатори. Този способ за събиране на доказателства е давал възможност да се изясни по един категоричен начин дали този комуникатор, който се твърди, че е бил ползван от подсъдимия,  е бил активен и дали към момента на записа на инкриминираните аудиофайлове,  от него е бил генериран трафик на данни, съответно, ако това е така, кой  е бил идентификаторът на  активната клетка за пренос на трафични данни от обслужващия мобилен оператор и дали периметърът на действие на тази клетка по местоположение е съвпадал с адрес, който може да се свърже с личността на подсъдимия.  С оглед сроковете по чл. 251б, ал.1 ЗЕС и по чл.159а, ал.2 НПК обаче попълването на доказателствената маса в тази насока от въззивния съд е невъзможно.

Съгласно зададения стандарт за доказване по чл. 103, ал.2 НПК подсъдимият не е длъжен да доказва своята невинност. В частност, това правило отнесено към настоящия случай, означава, че дори и да се приеме, че кореспондиращият комуникатор при генерирането на гласови данни към момента на създаване на инкриминираните аудиофайлове в паметта на апарат “Samsung”, модел  SM – A310F, IMEI 357334071369633/01 е именно посоченият от обвинението – сим карта с номер ********, подсъдимият не е длъжен да проявява процесуална активност и да установява дали и  кои лица са имали достъп до телефон  с този номер. Подсъдимият не е длъжен и да ангажира доказателства и за това дали и кога в неговия конфликт с частния обвинител са били въвлечени и други лица (с или без знанието на частния обвинител), включително и такива от близкото му семейно или приятелско обкръжение.

При това положение провеждането на разговор или на чат – кореспонденция с мобилен телефон, който обичайно бил ползван като служебен в адвокатска  кантора, може да бъде свързано именно с подсъдимия само чрез предположения, базирани на общ  признак, свързан със служебния му статус.  Вярно е, че познанството на подсъдимия със св. А., както и конфликта му с него дават аргументи за водещ мотив при отправяне на инкриминираните закани. Изброените обстоятелства обаче не дават аргументи  за непосредствено участие на подсъдимия  в инкриминирания гласов запис. Срещу довода за наличието на мотив подсъдимият да извърши инкриминираното деяние обаче със същата тежест може да се противопостави интересът на св. А. от имуществени разпореждания, които е очаквал да извърши подсъдимият, както и разочарованието на св. А. от бездействието на подсъдимия в тази насока. Това обстоятелство поставя по-високи изисквания при проверката на дадените от частния обвинител показания, защото с оглед времето и начина, с които се свързва записването на инкриминираните разговори, обвинението следваше категорично да изключи инсценировка на участие от страна на подсъдимия. Обвинението следваше категорично да изключи и провокация към словесен конфликт с очакването гневна реакция да бъде записана на магнитен носител.

Въззивният съд счита, че фактът на изпратена чрез мобилно приложение снимка в късните вечерни часове на 06.03.2017г. с визуализация на съпругата на подсъдимия към мобилния телефон, ползван от св. А., както и съобщенията от същата дата, са единствените действия, които категорично се свързват с подсъдимия Д.. Това е така обаче не само поради наличието на снета от апарата, предоставен от св. А. чат-кореспонденция и скрийншот с описаното по-горе изображение в паметта на телефона, ползван от св. А. (screenshot_2019-04-03-18-12-28.pmg –стр.28 от протокол № 2020/ ИКУ-119/27.05.2020г.), но и поради налични самопризнания в тази насока, направени в обясненията на подсъдимия в производството пред първоинстанционния съд. (л.136, л.137, СП, СРС). Отделно от това в тази насока са събрани и други гласни доказателства– показанията на св. Л.Д.(съпруга на подсъдимия –л. 59, л.60, СП, СРС). За начина, по който са генерирани обаче останалите трафични данни от комуникатор с номер, записан като  „*********“ към телефона, ползван от св. А., включително входящите съобщения в чат-кореспонденцията, както и  за начина, по който е генериран гласовият запис от кореспондиращия комуникатор към телефона на ЧО при инкриминираните разговори, липсват преки доказателства. Още повече, че тези разговори са били проведени на следващия ден, което е установено не само с показанията на св. А., но и от автоматично вкопираните данни за дата и час към файловете, в които се съхраняват съответните аудиозаписи и чиито заглавия няма данни да са били манипулирани/изменени, след като вече са били добавени към паметта на изследвания апарат - *********_2017-03-07_08-45-30.mp3 и *********_2017-03-07_08-58-25.mp3 (стр. 2 от заключението на ВЛ Н.Х.).

Моментът на генериране на съобщение с посочената по-горе екранна снимка не е спорен въпрос. От  показанията на св. А. се установява, че това съобщение е било получено от него на 06.03.2017г., около 22.00 часа (л.56, СП, СРС). В обясненията на подсъдимия и св. Д. се излага сходна фактология. Тази част от гласните доказателства не се опровергава от заключенията на техническите експертизи, приети в производството пред въззивния съд, в които това видеоизображение е индивидуализирано като screenshot_2019-04-03-18-12-28.pmg, съответно  на стр.28 от протокол № 2020/ ИКУ-119/27.05.2020г.  и на стр. 3 от заключението на ВЛ Х.. По експертен път се установи, че при  създаването на файловете, съдържащи аудиозаписи и екранни снимки, в наименованието им се отразява  датата и часа  на генерирането им в паметта на телефона. Установи се, че е технологично възможно да се извърши промяна на имената на файловете (ведно с вкопираните данни за дата и час), поради факта, че самите файлове подлежат на такава модификация и не притежават защитен механизъм, който да предотврати това действие. От друга страна, въз основа на КТЕ, изготвена от ВЛ Х., следва да се приеме, че при евентуалното извършване на процедура по промяна на имена, зададени  на файлове с вкопирани данни (дата и час),  тази манипулация задължително оставя в  паметта на телефона електронни следи. Такива в настоящия случай не са открити и това обстоятелство е установено от експертизата, изготвена от ВЛ Х.. Констатацията е валидна, както към момента на генериране на файловете в паметта на изследвания телефон, така и към периода на експертно изследване. Тази част от заключението на ВЛ Х. и доколкото гласните доказателства сочат, че за изпращането на съобщения е било ползвано мобилно приложение  “viber”, разрешава противоречието между гласните доказателства за датата на изпращане на посочената по-горе снимка към телефона, ползван от св. А. и датата, която автоматично е вкопирана при изписване на файла, в който е останал на съхранение  този скрийншот (03.04.2019г.). Очевидно е, че по-късната дата – 03.04.2019г. е била генерирана чрез допълнителни действия, свързани със запазването на информация в паметта на телефона, която вече е била част от чат-кореспонденция. При това положение не е необходимо датата на генериране на съобщение чрез мобилно приложение “viber”,  да съвпада с датата на създаване на файла в паметта на телефона, какъвто е и настоящият случай.

Фактът, че подсъдимият на 06.03.2017г., около 22.00 часа лично е изпратил снимка от гаражно помещение в жилищна сграда, на която се визуализира и неговата съпруга, очевидно е бил изследван от обвинението като контролен факт, чрез който да се установи връзка между него и ползването на кореспондиращия комуникатор, посочен от обвинението, респективно – да се установи авторство на инкриминираното деяние.  Настоящият съдебен състав счита обаче, че единственият категоричен извод, който произтича от този факт, е свързан с достъпа на подсъдимия чрез мобилно приложение „viber” с телефона на св. А.  и водената там чат-кореспонденция към момента на генериране на съответното съобщение (в късните вечерни часове на 06.03.2017г.) Съдът счита, че изпращането на съобщение със скрийншот, както и връзката на подсъдимия с останалата чат-кореспонденция, която датира от 06.03.2017г.,  не носи информационна стойност дали и кога на следващия ден подсъдимият  е ползвал лично съответния мобилен апарат, както и дали е възлагал на други лица да комуН.рат със св. А. от негово име, съответно ако е възлагал, дали е знаел какъв е резултатът от това. Съмнение обаче за въвличането и на други лица в процесния конфликт от страна на подсъдимия, макар и при  неизяснена  степен на съпричастност, е налице във връзка с показанията, дадени от свидетел на защитата – И.Н..  Вярно е, че твърдението на този свидетел да е  възприел отправени по телефон заплахи към подсъдимия по повод стопанисвани от последния паркоместа, не може да бъде подложено на проверка за достоверност чрез разпит на други свидетели или чрез експертизи. Вярно е също така, че от това твърдение самостоятелно не се установява  и фактът, че ако са били отправени закани, свързани с изнудване на подсъдимия  да уреди въпроса с паркоместа в жилищната сграда, за да не пострада самият той и неговата съпруга, те изхождат именно от частния обвинител. Вярно е обаче също така, че обвинението следваше да докаже по несъмнен и категоричен начин, че е напълно изключено св. И.Н. да е имал достъп до кореспондиращия комуникатор при създаване и записване на инкриминираните аудиозаписи. Това е така, тъй като  св. И.Н. се явява допълнително установено лице  и неговите показания са източник на доказателства за това, че към инкриминирания период той е  познавал подсъдимия, поддържал е приятелски отношения с него, като дори е посещавал адвокатската му кантора. Не са опровергани и неговите показания в частта им, че е било посветен  във факта на съществуващ проблем, свързан с ползването на паркоместа, в който е бил въвлечен подсъдимият.

Значението на screenshot_2019-04-03-18-12-28.pmg, чрез който се визуализира гаражно помещение, паркиран автомобил със счупено стъкло и съпругата на подсъдимия, следва да се обсъди и в друг аспект. Съпоставката на доказателствата, относими към факта на изпращането на тази екранна снимка към комуникатор, ползван от частния обвинител и  съдържанието на чат-кореспонденцията от 06.03.2016г., снета в заключение на техническа експертиза по протокол № 2020/ИКУ-119, опровергава значима част от обвинителните доказателства, а именно кога св. А. е разбрал за повреждането на негово собствено имущество в гаражно помещение на посочения по-горе адрес, респективно дали този факт в действителност е в причинно-следствена връзка с инкриминирания конфликт.  В показанията си пред СРС частният обвинител твърди, че е узнал за повреди по паркиран от него автомобил едва след като получил съобщение с описаната по-горе екранна снимка. В този смисъл е бил и основният акцент в жалбата му пред органите на МВР, а именно за разследване на връзка между подсъдимия и неговата съпруга и факта на повреждане на негово собствено имущество.

Снетата на хартиен носител чат-кореспонденция, извлечена от мобилния апарат на св. А.,  показва обаче, че съобщение за проблеми във връзка със счупени стъкла в общо помещение е било получено от него още към 19.59 часа на 06.03.2017г., т.е. няколко часа преди подсъдимият да изпрати горепосочената екранна снимка. Съобщенията са дори няколко, като последното е от 20.06 часа. Въпреки това до края на 06.03.2017г. не е регистрирано изходящо съобщение от св. А. за отговор, включително и след получаване на описания по-горе скрийншот. Дори и да се приеме, че св. А. не е прочел своевременно съобщенията, адресирани до него на 06.03.2017г. (веднага, след като са били получени), с оглед неговото твърдение, че е проверил кореспонденцията си около 22.00 часа на същата дата, подходът му, възприет за изясняване на конфликта  на следващия ден,  следва да се счита за провокативен.  Това е така, тъй като в контекста на многобройните входящи съобщения и  молби от 06.03.2017г. за изясняване на обстоятелствата, свързани със счупено стъкло на автомобил, което замърсява общо гаражно помещение, липсата на своевременен отговор още от 06.03.2017г., въпреки че ЧО още на тази дата е узнал за този проблем, е красноречив знак за конфронтация. Втори знак за готовност на частния обвинител да влезе в конфронтация непосредствено преди инкриминирания период е съдържанието на първото изходящо от него съобщение, което датира от следващия ден – 07.03.2017г. То създава пряко внушение, че върху лицето, до което е адресирано, пада подозрение за  съпричастност към действия, които увреждат чуждо имущество.

Съдът намира, че и други действия на ЧО се отличават с провокативен характер, т. напр. –инициирането на втория инкриминиран разговор, както и прочитът на неговото съдържание, снет на хартиен носител с протокол № 18/ ИДИ-45/13.03.2018г. (55-л.60, ДП). Въззивният съд приема, че това е така, тъй като това действие е предприето към събеседник,  който скоро преди това е демонстрирал недвусмислено, че е в състояние на силен гняв. Изложените по-горе обстоятелства, разгледани в контекста на осуетени очаквания на св. А. за сключване на сделка с продажба/замяна на паркомясто, на което е бил паркиран коментираният в чат-кореспонденцията автомобил ВАЗ, дават основание за съмнение в неговата добросъвестност, както към момента на провеждане на инкриминираните разговори, така и с оглед преследваната цел от воденото понастоящем наказателно производство.

Първият съд е счел, че са налице косвени доказателства за вероятна съпричастност на подсъдимия към използването на инкриминираните реплики, като се е позовал и на съдържанието на разменените съобщения. Подчертал е връзката на тези реплики със спора за ползването и стопанисването на паркоместа в обща за подсъдимия и частния обвинител жилищна сграда. Настоящият съдебен състав счита обаче, че тази група съобщения, независимо от самопризнанието на подсъдимия, че е изпратил част от тях (тези, които датират от 06.03.2017г.), самостоятелно не би могла да формира единствено възможен извод, че подсъдимият е пряк участник  и при създаването на  инкриминираните аудиозаписи. Това е така, тъй като проверката на основните обвинителни доказателства, каквито са показанията на св. А., изискваше да се установи по несъмнен и безспорен начин кога и как инкриминираните аудиозаписи са генерирани в паметта на изследвания с експертизи телефон.

Съдържанието на наличните по делото експертни заключения показва, че този въпрос се разрешава вариативно, като са изчерпани техническите способи за постигането на по-голяма конкретика.   

Доколкото съдът преценява участието на ВЛ Н.Л. като добросъвестно и компетентно, въз основа на направените от нея уточнения пред настоящата съдебна инстанция приема за установено, че наименованието на инкриминираните аудиофайлове се създава по дефолт от приложението „Call Recorder“ (*********_2017-03-07_08-45-30.mp3 и *********_2017-03-07_08-58-25.mp3). От разпита на вещото лице Л. в производството пред въззивния съд се установи, че може да се предположи по подразбиране кой е кореспондиращият комуникатор при генериране на аудиофайловете в паметта на телефона, тъй като приложението ги създава или с номера, от който/към който се провежда разговор,  или ако номерът е записан в телефонния указател  под някакво име – с името, с което е записан в телефонния указател, както и съответно с датата и часа на създаване. Доколкото в настоящия случай идентификацията на кореспондиращия комуникатор се извежда въз основа на наименованието му - „*********“,  което е създадено по дефолт на базата на записа в телефонния указател на изследвания телефонен апарат, обвинението следваше да докаже, че към момента на създаване на инкриминираните аудиофайлове с това наименование в паметта на изследвания телефонен апарат е бил въведен именно инкриминираният мобилен номер ********, за който се твърди, че се ползва изключително от подсъдимия. Липсват обаче категорични доказателства за това.

 Отделно от това, съдът приема с доверие и изявленията на ВЛ Л., че изследваният файл може да бъде пренесен в паметта на телефона не само чрез приложението „Call Recorder“, но и чрез копирането му от друг носител на информация. В последната от изброените  хипотези лицето, което ползва съответното техническо устройство разполага технически със свободата да си наименова каквито си иска файлове, както и да им даде каквито си поиска имена.  Въззивният съд положи усилия тези въпроси да бъдат изяснени в КТЕ с конкретно поставени задачи, която е изготвена от ВЛ Н.Х.. Това заключение обаче не опровергава твърденията на ВЛ Л.. Действително, в изложената в него конкретика не се установяват данни за последваща модификация в наименованията  или в съдържанието на вече създадени файлове. Това обстоятелство обаче самостоятелно не дава необходимите гаранции, че процесът на генерирането на инкриминираните аудиозаписи в паметта на изследваното техническо устройство е бил възможен само по описания от св. А. начин. Това е така с оглед отговора по т.1 от заключението на ВЛ Х. за липсваща техническа възможност да се установи идентификацията на двата кореспондиращи комуникатора към момента на създаване на файла.  ВЛ Л. също заяви в разпит пред въззивния съд, че не може да каже конкретно коя сим карта е била ползвана при създаването на аудиозаписите, ако са били въведени в паметта на телефона именно чрез приложението „Call recorder”. Според вещото лице това е така, защото дори да излезе информация в устройството, което е изследвано с данни за някаква сим карта, не е сигурно, че това ще е сим картата, която е ползвана към момента на създаване на записите. При това положение и с оглед установената в НПК тежест на доказване съмнението за автоматично записване на инкриминираните аудиозаписи върху изследвания мобилен апарат чрез ползването на друга, неидентифицирана по делото сим-карта в кореспонденция на гласови данни с друг, неидентифициран комуникатор, следва да се преценява в полза на защитната теза.

На следващо място, дори и да се приемат напълно безкритично показанията на св. А. в частта относно ползваната от него сим-карта към момента на генериране на инкриминираните аудиозаписи, както и твърденията, че с наименованието „*********“ в паметта на телефонния му апарат е бил запаметен именно инкриминираният мобилен номер ********, то обвинението следваше да свърже по несъмнен и категоричен начин ползването на този комуникатор именно с подсъдимия. Въззивният съд счита, че са изчерпани процесуалните способи за изясняването на въпроса, при това по несъмнен начин, дали подсъдимият е ползвал мобилен телефонен номер към инкриминираната дата. Основание за такъв извод дава изложеният по-горе аргумент, че не е изяснено дали и какъв кръг от обкръжението на подсъдимия е бил съпричастен към разрешаването на конфликта му със св. А..  Обръщението „Н.“ от страна на частния обвинител, използвано от него в инкриминираните разговори, сочи в настоящия случай само и единствено за неговите субективни представи относно самоличността на събеседника му. Тези субективни представи обаче по изложените по-горе съображения могат да се разглеждат като част от идентификационния процес на гласови данни, който в контекста на неосъществено фоноскопно изследване, противоречивите интереси на страните от изхода на делото, липсата на интензивен трафик на гласови съобщения с телефоните, ползвани от св. А. за връзка с подсъдимия и липсата на данни за многократно проведени лични срещи с него в продължителен период от време, е компрометиран.

 Доказателственият материал е еднопосочен при установяването на факта, че частният обвинител не е успял да реализира свои очаквания от подсъдимия за успешно приключване на преговори относно продажба на парко-места, както и че инкриминираните аудиозаписи са били огласени като инцидент в комуникацията му с подсъдимия след дълъг период, в който не е регистрирана дори размяна на съобщения (т. напр. за периода от  25.11.2016г. до 08.02.2017г.).  Регистрираните през 08.02.2017г. и 09.02.2017г. съобщения в обобщение са входящи към изследвания мобилен апарат и изискват информация за паркиран автомобил, както и искане за разговор. Липсват каквито и да е обективни данни за изходяща кореспонденция на св. А. в отговор на молбата за разговор, получена от комуникатор, записан като „*********“, още на 09.02.2017г.  В изследваната чат-кореспонденция, генерирана  в предходен период от време - през 2016г., тенденцията е точно обратната - св. А. е активната страна, отговорите към него са кратки и неинформативни.

Въз основа на ТЕ, изготвена от ВЛ Н.Л. в производството пред въззивния съд, се установява, че следва още един дълъг период от време на преустановяване чат-кореспонденцията, а  именно за периода от  09.02.2017г.  до  06.03.2017г., т.е. почти един месец и почти непосредствено до инкриминираната дата.

Съдът обсъди значението на големите времеви интервали между отделни съобщения в чат-кореспонденцията, регистрирана между мобилния апарат на св. А.  и телефон, записан като „*********. Липсват обективни данни успоредно с нея да е била проведена кореспонденция и  с други технически устройства. Това е така с оглед изложените вече факти, че в изследвания мобилен апарат, собственост на св. А., към момента на изготвяне на експертиза по протокол № 2020/ИКУ – 119 не се съдържа чат-кореспонденция с останалите два комуникатора, за които свидетелят А. твърди, че  ги е въвел за връзка с подсъдимия, а именно тези с номера: №  ******* и ********, записани като „********“ „********“.  Това е така, тъй като експертизите не са установили трафик на данни с участието на комуникатори с номера: №  ********и *******, включително и към инкриминирания период въпреки, че наличието на такива комуникатори в електронния указател на изследвания  телефон, собственост на св. А., е потвърдено от заключението по протокол № 2020/ ИКУ-119/27.05.2020г., в което те са описани под номер 1097 и 1098 (стр.15 от заключението, СП, СГС).

В отделна т. 8.1.1.10. от протокол № 2020/ ИКУ-119/27.05.2020г. вещото лице Л. е описала информация за обаждания (входящи, изходящи и пропуснати)  от и към всички кореспондиращи с телефона на св. А. комуникатори. Във връзка с данните в тази част на експертизата и разпита на ВЛ Л. за съда възниква съмнение доколко ползваният от вещото лице специализиран софтуер е позволил възстановяването на пълния обем информация, която в един или друг момент се е намирала в паметта на телефона. В т.8.1.1.10 от експертизата е възстановена информация за трафични данни, регистрирани от 08.07.2019г. назад във времето – до 30.06.2016г. (стр. 2-стр.10 от заключението). Следва да се уточни, че по-голямата част от възстановените трафични данни датират след инкриминирания период  и не са относими към предмета на доказване по делото. Въпреки, че инкриминираната дата попада в посочения по-горе  период, липсва каквото и да е отбелязване в ТЕ на ВЛ Л. за възстановени трафични данни, които да са протекли през изследвания телефон през 2017г. В тази точка от експертизата не е отразена и кореспонденция и с номера: №  ******* и ********. От разпита на ВЛ Л. в производството пред въззивния съд се установи, че в експертизата се съдържа и частично възстановена информация, а именно файлове, които се виждат като имена, но са изтрити, без съдържание (л. 48, СП, СГС). Това означава, че дори и да е бил генериран инкриминираният трафик, този факт също остава в сферата на предположенията доколкото използваният от ВЛ Л. софтуер не е възстановил всички данни, а процедура по чл. 159а НПК не е била проведена. В този случай тежестта на доказване дали и какъв трафик на данни е бил генериран с участието на подсъдимия не може да се измества върху  неговата защита, тъй като това ще доведе до нарушение на презумпцията за невиновност. По изложените съображения съдът прие за установено, че липсата на потвърден трафик на данни към инкриминирания период в т.8.1.1.10 е друг самостоятелен аргумент в подкрепа на крайния извод, до който е стигнал решаващият съд. 

Съдът счита, че заключението на ТЕ, изготвено от ВЛ Л., е  компетентно и добросъвестно. Вещото лице е положило усилия да възстанови информация за кореспондиращи комуникатори, описана в т.8.1.1.10 от заключението  чрез използването на специализиран софтуер. Но дори и при това уточнение заключението не носи информационна стойност  как и защо е обособен  продължителният  интервал от време, в който не е засечен трафик на данни, включително и за изтрити/възстановени такива, считано от  30.06.2016г. до 11.03.2019г. (стр.9 от заключението). Липсата на възстановен трафик на данни за инкриминирания период чрез експертно изследване на предоставения от св. А. мобилен апарат като краен резултат не може да се синхронизира с твърдението на св. А. в производството пред въззивния съд, че към  инкриминирания период този свидетел е използвал изследвания с експертиза мобилен апарат само и единствено с известната по делото сим-карта с номер №  *********.

Непълнотата в  заключение на ТЕ по протокол № 2020/ИКУ-119/27.05.2020г., както и заключението на КТЕ, съпоставена с изявлението на св. А., че е осъществявал връзка с подсъдимия и чрез комуникатори с номера ******* и ****** дава основание за извод за липсваща възможност тази част от неговите показания да бъдат проверени със съответни експертни изследвания. Във връзка с всичко изложено по-горе и доколкото са изчерпани способите за събиране на доказателства, включително и чрез  допълнителни експертни изследвания, се обосновава извод за неотстранима непълнота в доказателствения материал, която е друг самостоятелен аргумент за извод, че постановената от решаващия съд оправдателна присъда е правилна и законосъобразна.

Наличието на данни за частично възстановена информация следва да се преценява и в друг аспект. Това обстоятелство поражда  съмнение  доколко обемът на възстановените данни, извлечени със съответни експертни изследвания от мобилния телефон на св. А., отразява пълно, изчерпателно и обективно начина, по който са се развили отношенията между св.А. и подсъдимия. Отговорът на този въпрос е свързан и със съдържанието на инкриминираните закани. Това съдържание следва да бъде съпоставено  с обстоятелствата, които предхождат ескалирането на конфликта. Такава съпоставка е в съответствие с указанията по приложението на закона, дадени в Тълкувателно решение № 53 от 18.09.1989 г. по Н. Д. № 47/1989 г., ОСНК на ВС, свързани с изискуемата преценка дали е съществувало основание, че заканата би могла да се осъществи.

Следва да се отбележи, че подходът на обвинението при очертаването на инкриминираните реплики, е свързан с некоректен прочит на доказателствения материал, събран в досъдебното производство. Част от тези реплики „ гледай да не те барна“, „ Ще дойда, не се притеснявай, гледай аз да не те барна долу, разбра ли“ „слушай малко, слушай малко, ще ти счупя главата като те барна, разбра ли?“, както и част от отговорите на св. А. „Заповядай бе човек,          само говориш, само говориш“  са изречени в момент, в който и двамата участници в разговора говорят едновременно. Това обстоятелство е било установено още в досъдебното производство от заключение в протокол № 18 / ИДИ – 45/13.03.2018г. на НИК – МВР. Изложеното е изисквало от обвинението да даде отговор на въпроса как се установява основание за осъществяване на закана по чл. 144, ал.3 НК, при която събеседниците дори не се изслушват. Този отговор не се извежда и от доказателствения материал, събран в производството пред въззивния съд.

Участие на подсъдимия в инкриминираните разговори, както и съставомерност на деянието не може да бъде обосновано и с тази част от показанията на св. А., в която се възпроизвежда тяхното съдържание. То следва да се преценява в контекста на събитията, които непосредствено предхождат инкриминирания период. Интензитетът, в който са протичали трафични данни, доколкото те са възстановени чрез обсъдените по-горе ТЕ и КТЕ,  показва, че преди и към инкриминирания период  комуникацията между подсъдимия  и ЧО не е системна, липсват каквито и да е данни за физически или психически агресивно поведение, което да е засягало личността на ЧО и да е давало основание да се приеме, че подсъдимият е опасна личност, която би могла да засегне чуждо имущество, или здравето и живота на друго лице. Тъкмо напротив, цялостната преценка на възстановените трафични данни, вкл. и  на тези от тях, за които обвинението твърди, че са генерирани през мобилен телефон на подсъдимия, дава основание за извод, че се касае за инцидентна силно гневна емоционална реакция по конкретен повод – паркиран автомобил,  счупени стъкла. 

 Съдържанието на инкриминираните разговори е установено по несъмнен начин  от заключенията на техническите експертизи. Поначало това съдържание не се оспорва. При собствена оценка на доказателствения материал въззивният съд констатира, че  обвинението е изградено, като инкриминираните реплики  са извадени от контекста, в който са изречени, без да се държи сметка за пълното съдържание на проведените разговори. Това обстоятелство самостоятелно внася съмнение върху тезата за наличието на основания обективно да се счита, че инкриминираните закани могат да породят основателен страх от тяхното осъществяване.

В контекста на всичко изложено по-горе заканата „ще си заминеш“ не може да се тълкува еднозначно, а именно дали с нея се  визира отнемането на живот или представлява по-обща закана за решаване на проблем чрез ограничаване на достъп и  демонстрация на авторитет. Безспорен факт е, че първият инкриминиран разговор прекъсва, без данни за опит да бъде иницииран отново от лицето, което е ползвало кореспондиращия комуникатор.  Вторият инкриминиран разговор е иницииран именно от частния обвинител около 10 минути по-късно с ясното съзнание, че са създадени условия да бъде  записан в паметта на телефона му. Фактът, че вместо да потърси помощ частният обвинител е предприел инициатива да продължи  разговора си със събеседник, който очевидно е завладян от емоция на гняв и не крие това обстоятелство, категорично изключва фактът в този момент св. А. да е изпитал основателен страх не  само от осъществяване на закана за убийство, но и от закана по чл.144, ал.1 НК, било то за причиняване на телесна повреда или за увреждане на чуждо имущество.

Оценката на изразните средства във втория инкриминиран разговор показва  силно състояние на афект от ползвателя на комуникатор, въведен като „*********. Това е така поради накъсаните изречения, поради многократното използване на едни и същи изразни средства в разговорен език „ да не те барна долу“, „ще ти начупя тиквата“, „аз чупя глави и твойта глава ще ти я начупя“. Съдът намира, че и при този словесен конфликт, при това с още по – ясно очертани изразни средства, целта на отправените закани е  демонстрация на  личен авторитет, базиран на представата за физическа сила – т. напр. с думите „Само искам да го запомниш!“. В този смисъл е налице  очевиден психически натиск в съзнанието на св. А. да бъде формирана представа за авторитет, който се гради на потенциална физическа сила (т. напр. от израза: „слушай малко, ще ти счупя главата като те барна, разбра ли?“.

 Самостоятелната оценка на обсъдените по-горе изрази показва, че в първия инкриминиран разговор те се свеждат до обвинение към св. А. за предприети от него провокативни действия, свързани с  унищожаването на имущество. Демонстрацията на гняв, както и повода за това, изключва думите „да ти начупя главичката като те барна“ да се преценяват като закана за причиняване на телесна повреда. Те могат да бъдат ценени като закана само при формален прочит и то ако не бъдат съпоставени с опасенията на събеседника в разговора, че ЧО е инсценирал обстановка, в която той самият да бъде представен  като  жертва от престъпление против собствеността. Ако бъде извършена тази съпоставка обаче, се извежда аргумент за поведение, което е плод на моментно състояние на гняв,  възникнал по конкретен повод, т.е. на поведение, което цели само и единствено да мотивира ЧО да се въздържа от действия, с които събеседникът му счита, че се засяга  неоправдано неговата собствена имуществена  и правна сфера. Допълнителен аргумент в тази насока се извежда и от други  реплики, също адресирани към частния обвинител, които обаче не са били обсъдени от обвинението: „Не разбра, значи виж са, правиш ми схемички, паркираш си колата, за да ми пречиш. Това как да е, няма проблеми, тъй е станало. После си я чупиш“; „после като ти пратя снимките сутринта ми беше счупен моят фар, долу в гаража. А-а, пак ти казвам, много рядко употребявам този израз “Знаеш ли кой съм аз?“; „Знам как си правил машините, не искам да бъда вулгарен, разбираш ли?  И за кво иде реч. Аз те знам кой си, ти знаеш ли кой съм, че ми правиш такива схеми“.

Оценката на пълното съдържание на инкриминираните разговори показва, че ефектът от инкриминираните реплики следва да се преценява и във връзка с трикратно отправена във втория инкриминиран разговор закана „Ще ти начупя зъбите“ с пояснението „Щот си много голям тарикат, разбра ли?“. Очевидно е, че изразните средства са отправени хаотично, в състояние на силен гняв, без да се цели яснота за действията, които могат да последват. Очевидно е, че са били отправени от лице, което се възприема като жертва от провокативно поведение на св. А. или от лице, което е възприело тази позиция  и е искало да я сведе до знанието на св. А.. От отговорите на частния обвинител е видно, че тъкмо така са били възприети и от него инкриминираните закани – като думи, които са казани без сериозни намерения, за да се демонстрира авторитет: „Заповядай бе, човек, само говориш, само говориш… само чупиш зъби“.

Обвинението напълно е игнорирало значението на финалната реплика във втория инкриминиран разговор от страна на събеседника на св. А., а именно: „Добре, разбрахме се, спираме по въпроса да говориме и…“ Анализът на този израз води до извод за опит разговорът да се прекрати със смекчаване на тона, както и да се изяснят възникналите противоречия по един приемлив и за двете страни начин. Този опит е друг самостоятелен аргумент за съдържателното значение на инкриминираните закани, което не се вмества в интерпретацията, предложена от обвинението. При очертаването на обвинителната теза е пренебрегнато и значението на реакцията след тази финална реплика, възприета от св. А., а  именно – с отговор, с който се прави опит разговорът отново да бъде върнат в конфликтната точка, от която е започнал, а именно: „Само ме интересува защо ми счупи стъклото на колата?“. Във връзка с изложеното по-горе и в контекста на разговора, този отговор също следва да се преценява като провокативен.

Във връзка с изложеното по-горе не се доказва нито фактът св. А. да  е възприел инкриминираните закани именно като закани за убийство, нито да е изпитал основателен страх от осъществяването на каквато и да е закана, вкл. и за причиняването на телесна повреда. Аргумент в тази насока съдът черпи от реакцията на св. А., изразена в хода на втория инкриминиран разговор. Изразните средства, използвани от св. А., в цялост включват множество иронични забележки. Съдържат се и негови отговори, в които ясно  е изразено съмнението за действително съществуваща опасност за имуществото и физическата неприкосновеност на св. А.: „Заповядай бе човек. Само говориш, само чупиш зъби.“  Отделно от това, след втория инкриминиран разговор също липсват каквито и да е данни веднага след провеждането му частният обвинител да е сигнализирал система “112“ или да е потърсил помощ по друг начин. 

С оглед изложеното, както и въз основа на допълнително изяснените в производството пред въззивния съд обстоятелства, се обосновава извод, че описаните в инкриминираните разговори закани не са били обективно годни да предизвикат основателен страх от осъществяването на престъпление против личността  и имуществото на частния обвинител. Аргументи за такъв извод се извличат не само от описаните детайли в използваните изразни средства, но и  от факта, че са отправени в момент, в който частният обвинител се е намирал в защитена среда, от съзнанието на частния обвинител,  че вероятно изхождат от лице, с което до този момент не е имал никакви конфликти. Частният обвинител е съзнавал и провокативното значение на вече изпратени през инкриминирания период от самия него съобщения, които съдържат внушения, че адресатът им е вероятно съпричастен към увреждането на чуждо имущество - факт, който по-късно емоционално се отрича и се оспорва от неговия събеседник, особено във втория инкриминиран разговор. Първото съобщение в чат-комуникацията от 07.03.2017г., е  изпратено от св. А. в ранен час от денонощието– в 06:40:02 часа. Изискваната информация от ЧО  да получи самопризнание в действия, свързани с умишлено увреждане на имущество, фактът, че генерира съобщение в такъв ранен час, показва, че поначало частният обвинител не е бил ограничен от психична бариера на създадена официална дистанция. При това положение е съществувало основание да се счита,  че всички следващи във времето събития, са се развили като резултат от  инцидентна емоционална реакция на силен гняв, която нито авторът, нито адресатът е свързал с възможни сериозни последици.

При всички положения и в двата инкриминирани разговора е поставен въпросът за причина и следствие, за връзка между отправените закани и предходни събития, свързани с определени действия и бездействия на частния обвинител. В този смисъл внушението от инкриминираните закани е свързано не с тяхното осъществяване, а с постигането на някакъв ред, както и с постигането на превенция във връзка с възможни неправомерни действия на частния обвинител.  Основание за такъв извод дават  обсъдените по-горе съпътстващи реплики, адресирани именно към частния обвинител, като „Знам кви схеми си правиш“. Представянето на заканата като отговор на вече случили се събития, които засягат  и личността на св. А.,  в настоящия случай измества инициативата за развръзката от конфликта в полето на действие на св. А., а  контролът върху ситуацията - в сферата на очакванията, че този свидетел ще се въздържа от неправомерно поведение.

Във връзка с всичко изложено по-горе въззивният съд приема за установено, че св. А. действително е бил смутен и притеснен, но не и от закани, които могат да се квалифицират като съставомерни по чл. 144, ал.1 НК или по чл. 144, ал.3 НК.

Във връзка с искането на прокуратурата за осъждането на подсъдимия за престъпление по чл.144, ал.1 НК, което се преследва по тъжба на пострадалия, съдът намира за установено следното. Искането е недопустимо. Разпоредбата на чл. 287, ал.5 НПК предвижда такова искане да бъде направено от частния обвинител, ако на съдебното следствие пред първоинстанционния съд се установи, че престъплението се преследва по тъжба на пострадалия и когато наказателното производство е образувано преди изтичане на срока по чл. 81, ал.3 НПК. То би могло да се направи и от прокурора, но само при условията на чл. 48, ал.1 НПК. В настоящия случай е изпълнена само една от  кумулативно предвидените  процесуални предпоставки, свързана с датата на образуване на наказателното производство. Не са изпълнени останалите изискуеми предпоставки, доколкото в производството пред СРС нито прокурорът, нито частният обвинител е направил искане по чл. 287, ал.5 НПК. Систематичното място на тази разпоредба показва, че искането е допустимо именно в производството пред първоинстанционния съд, а в случаите, когато е направено от прокурор, следва частният обвинител да е в безпомощно състояние или в зависимост от подсъдимия, което да ограничава възможността му да защити своите права и законни интереси, каквато  хипотеза в настоящия случай не е налице.

С оглед изчерпателност, следва да се отбележи, че искането подсъдимият да бъде осъден за престъпление по чл. 144, ал.1 НК  е неоснователно. Това е така, тъй като всички изложени по-горе доводи за законосъобразност на първоинстанционната оправдателна присъда, включително и с оглед изменението на фактите в производството пред настоящата съдебна инстанция, са относими към обективния състав на чл. 144, ал.1 НК.

В теорията годността на заканата по чл. 144, ал.3 НК се преценява съобразно естеството на конкретните отношения между участниците в конфликта, както и с оглед представата, която те са имали един за друг. В настоящия случай частният обвинител е бил наясно със семейния, социалния и професионалния статус на подсъдимия, с когото е имал субективна увереност, че разговаря. Историята на техните отношения показва, че с много малки изключения именно частният обвинител е бил инициатор в комуникацията и тя поначало е протичала безпроблемно. Размяната на съобщения в късните и ранните часове на денонощието (около 05.30 – 06.00 часа сутринта) не е било изключение в кореспонденцията между подсъдимия и ЧО, което е аргумент  и за липсата на поддържана официална дистанция между тях. Във връзка с така  изложените аргументи е напълно безпредметно въззивният съд да обсъжда в детайли значението на жалбата, с която св. А. е сезирал правоохранителните органи, за крайния изход от делото. Следва само да се отбележи, че се споделят доводите на първата съдебна инстанция за процесуалната функция на тази жалба, като законен повод за образуване на настоящото наказателно производство. Верен е изводът на първия съд, че тази функция се осъществява, когато жалбата очертава  естеството на засегнатите права. Верен е изводът, че в жалбата заплахите са окачествени от частния обвинител като  несериозни и като такива с „инфантилно уличен характер“ (л.14 от ДП). Напълно се споделя и изводът, че изявеното желание на св. А. да уреди спорните въпроси с подсъдимия „доброволно и с разбирателство“, дава аргументи за очаквания, че неговата комуникация с подсъдимия ще продължи и в бъдещ период от време в рамките на добрия тон. При това положение и с оглед сезиращата функция на жалбата, като законен повод за образуване на досъдебно производство, първоинстанционният съд е имал основание да постави въпроса за градацията в твърденията на св. А. относно начина на възприемане на заканите към момента на подаване на жалба и  в по-късен  момент, когато вече за първи път се твърди за настъпила промяна в  начина му на живот, както и за промяна в  обичайните му навици.

С оглед събраните доказателства  и възприетата от въззивния съд фактическа обстановка, независимо от направените изменения в нея, следва да бъдат споделени крайните правни изводи, до които е стигнал решаващият съд, а именно, че не е осъществен състав на престъпление  по чл.144, ал.3, вр. ал.1 от НК. Заканата е съставомерна по този текст, когато чрез думи или действия се изразява намерение  за лишаване от живот спрямо конкретно лице.  Тя следва да е била възприета от пострадалия и  с оглед на всички съпътстващи  обстоятелства, каквито са време, място и  начин на извършване на деянието и следва  да е от естество да възбуди у лицето, за което предназначена, основателен страх, че може да бъде осъществена.

Споделя се доводът на първия съд, че съдържателното естество на инкриминираните закани в контекста на предходните отношения между ЧО и подсъдимия,  както и в контекста на пълния обем на изследваните с експертизи аудиозаписи, не са съставомерни по горепосочения текст от НК. Не са установени обективни данни, които да окачествят подсъдимия като агресивна и опасна за обществото личност. Не са установени данни частният обвинител да е бил подлаган на психически или физически тормоз преди и към инкриминирания период.

Отделно от това, в настоящия случай, от обективна страна не се установява и участието на подсъдимия в инкриминираните разговори. Този въпрос има отношение както към правната квалификация на деянието по чл. 144, ал.3 НК, така и към искането на прокурора съдът да възприеме квалификация за по-леко наказуемо престъпление, което се преследва по тъжба на пострадалия, а именно – на престъпление по чл. 144, ал.1 НК.

Въззивният съд намира, че не е осъществен и субективният състав на престъплението, за което подсъдимият е предаден на съд. От субективна страна, деецът следва да съзнава съдържанието на заканата, както и че тя е възприета от заплашения като действителна заплаха, което в настоящия случай не е налице. Основанията, които дават възможност да се прецени, че заканата е била обективно годна да предизвика основателен страх от нейното осъществяване, също се преценяват към момента на деянието, а не след определен период от време. По делото не е налична индиция, че към момента на провеждане на инкриминираните разговори спрямо частния обвинител е заявено сериозно намерение за накърняване на неговата телесна неприкосновеност и/ или имущество. Фактът, че в един по-късен момент св. А. размислил и преценил, че се касае за застрашаваща ситуация, е ирелевантен за съставомерността на деянието.

Дори и хипотетично да се приеме, че подсъдимият е участник в инкриминираните разговори, доколкото по делото не е възстановена в пълен обем информацията за комуникацията между него и частния обвинител, остава непреодоляно съмнението, че  между тях може да се били проведени и други разговори с неустановена честота и с неустановено съдържание, при неустановени импулсивни и емоционални изблици. Основание за такова съмнение се извлича  пряко от втория инкриминиран разговор от репликата, адресирана до св. А.: „Знам как си правил машините, не искам да бъда вулгарен, разбираш ли?  И за кво иде реч.“ Същата съдържа недоизказани внушения за уличаващи факти, които засягат личността на частния обвинител, но които събеседникът му не желае да обсъжда в детайли. При това положение остава неразрешен и въпросът за обичайно използваните от подсъдимия  изразни средства, въпросът - до каква степен св. А. е бил запознат с тях и дали ако поведението на подсъдимия поначало е било емоционално, при липсата на поддържана дистанция, тези изразни средства  са били от естество да възбудят основателен страх за осъществяване на инкриминираните закани към 07.03.2017г.

От субективна страна не се установява частният обвинител във връзка с инкриминираните закани да е изпитал   притеснения, свързани с опасение, че спрямо него може да се реализира закана за убийство, закана за телесна повреда или за увреждане на собственото му имущество.  Това е така, тъй като от съпътстващите обстоятелства и от предходното поведение на подсъдимия не е обективирана опасност за здравето, живота и имуществото на частния обвинител, която да послужи като основание да се счита, че подсъдимият поначало е способен на такова поведение. Субективната оценка на св. А. в тази насока е намерила красноречив външен израз към края на втория разговор в отправената от него реплика „Само говориш“.  Ето защо въззивният съд изразява несъгласие и  с извода на СРС за това, че св. А. възприел инкриминираните закани като такива за физическа саморазправа.

Контролен факт за оценка личността на подсъдимия, както и дали са съществували основания неговото поведение  да се възприеме като опасно към инкриминирания период, е достъпът му до автомобил, марка „ВАЗ“, собственост на св. А., паркиран в общо гаражно помещение на жилищна сграда. Липсват каквито и да е доказателства, че подсъдимият е съпричастен към действия на увреждане на този автомобил, включително и във връзка с констатирано още на 06.03.2017г. счупено задно стъкло. Вярно е, че при изясняването на този факт съдът не  е обвързан с липсата на съответно обвинение, респективно – с  липсата на влязъл в сила съдебен акт за престъпление по чл. 216, ал.1 НК. Също така е вярно обаче, че няма пречка и в настоящото наказателно производство да се изследва този факт, доколкото същият има контролно значение при отговор на въпроса дали поведението на подсъдимия поначало може да се определи като обществено опасно. Независимо от факта дали подсъдимият е провел инкриминираните разговори лично с частния обвинител или  друго лице - с негово или без негово знание и  съгласие за това, от съществено значение е  фактът, че в инкриминираните аудиозаписи събеседникът на св. А. последователно и категорично отхвърля възможността той самият да е съпричастен към увреждане на чуждо имущество. Нещо повече, в този момент, за който липсват доказателства събеседникът на частния обвинител да  е знаел, че разговорът се записва, самият частен обвинител е адресат на обвинения, че е инсценирал обстановка, за да използва позицията на пострадало лице и правата, с които тази позиция се свързва. Твърденията, изложени срещу св. А. в изследваните аудиозаписи, че участва в „схеми“,  както и твърденията, че самият частен обвинител си „троши… колата“, като  „чупи“ и друга „кола“, задават контекст на  инкриминираните закани, в който те звучат като гневна реакция от подозрения за предходно неправомерно поведение на адресата, за който са предназначени. Касае се за момент, в който няма данни да е започнала или да е била предстояща полицейска проверка, нито да е било образувано наказателно производство. Не се доказва това лице да е знаело, че изявленията му се документират/записват. В такъв момент  репликите на това лице, за което обвинението твърди, че се идентифицира с подсъдимия и което категорично отрича, че може да е съпричастно към увреждането на чуждо имущество, следва да се преценяват като нежелание да бъде свързано с каквото и да е противоправно поведение. Това нежелание самостоятелно изключва възможността с инкриминираните реплики събеседникът на ЧО да е целял да представи себе си като личност, която застрашава  имуществото или личността на техния адресат.

Не се установи заканата субективно да е целяла лицето, срещу което се отнася, да промени поведението и действията му противно на неговата воля в исканата от дееца насока, а това качество на заканата също е съставомерен елемент (в този смисъл мотивите в Тълкувателно решение № 53 от 18.09.1989 г. по Н. Д. № 47/1989 г.). Това е така, тъй като исканата от дееца промяна в поведението на заплашения е съставомерна, когато ограничава свободната му воля и защитени от закона права. В настоящия случай обаче не е формулирано искане за промяна в поведението на св. А., а е изразена гневна емоционална реакция във връзка с подозрението, че той  участва в „схеми“, че поврежда свое имущество с намерението да ангажира чужда отговорност за това, както и във връзка с подозрението, че поврежда чуждо имущество. Това обстоятелство е друго самостоятелно основание в подкрепа на извода, че не е осъществен  субективният състав на престъплението, за което подсъдимият е предаден на съд.

След като не се доказва осъществено съставомерно деяние от обективна и субективна страна,  е безпредметно съдът да обсъжда въпросите, свързани с индивидуализация на наказанието.

Във връзка с изложените по – горе съображения въззивният съд намира, че първоинстанционната присъда следва да се потвърди, а  деловодните разноски, направени в производството пред въззивния съд в размер на 1046, 41 лева – следва да останат за сметка на държавата.

 

Така мотивиран и на основание чл. 334, т.6 НПК, чл. 338 НПК, Съдът

 

 

Р  Е  Ш  И:

 

 

            ПОТВЪРЖДАВА присъда от 16.09.2019г. на СРС, НО, 129 състав по НОХД 11787/2018г.

 

            На основание чл. 190, ал.1 НПК разноските, направени в производството пред въззивния съд в размер на  1046, 41 лева  следва да останат за сметка на държавата.

 

            Решението е окончателно и не подлежи на обжалване и протест.

 

 

 

 

                                                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                        

 

 

ЧЛЕНОВЕ:1.

                

 

        2.