Решение по дело №296/2020 на Административен съд - Видин

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВИДИН

РЕШЕНИЕ № 36

гр. Видин, 21.04.2022г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Видин,

първи административен състав

в публично заседание на

 двадесет и втори март

през две хиляди двадесет и втора година в състав:

Председател:

Антония Генадиева

при секретаря

Катерина Борисова

и в присъствието

на прокурора

като разгледа докладваното

от съдия

Антония Генадиева

Административно дело №

296

по описа за

2020

година

и за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е с правно основание чл.149 и сл. от АПК вр. с чл.166,ал.2 от ДОПК.

Настоящото дело е образувано по жалба на ЕТ „Х.С.– Д.М.”, с.Ц.П., общ.Кула, обл.Видин срещу Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ № 05 / 312/ 02900/ 3/01 / 04 / 01 с изх. № 01 – 6500/ 8485 от 19.10.2020г. на Изпълнителния директор на ДФ“Земеделие“, гр.София.

Предмет на жалбата е Акт за установяване на публично държавно вземане № 05 / 312/ 02900/ 3/01 / 04 / 01 с изх. № 01 – 6500/ 8485 от 19.10.2020г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие” – София, с който на едноличния търговец е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 198 325,37 лева.

Жалбоподателят моли жалбата да бъде уважена, тъй като е основателна. Твърди, че оспорвания АУПДВ е незаконосъобразен, издаден в противоречие с материалноправни разпоредби и при несъответствие с целта на закона. Излагат се конкретни съображения. Прави се искане същия да се отмени или евентуално да се намали размера на подлежащата на възстановяване сума.

В съдебно заседание жалбоподателят ЕТ „Х.С.- Д.М.“ с.Ц.П., общ.Кула, обл.Видин, чрез процесуалния си представител, поддържа искането си за отмяна на обжалвания АУПДВ и моли за присъждане на направените съдебни разноски, включително и адвокатско възнаграждение, съгласно представен списък. Представя писмени бележки.

Ответната по жалбата страна – Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие” – София, чрез процесуалния си представител, молят за оставяне на жалбата без уважение, поради неоснователност. Претендират се направените по делото разноски. Представена е писмена защита.

От доказателствата по делото във връзка с оплакванията в жалбата, Административният съд намира същата за допустима, като подадена в законовия срок и от лице имащо правен интерес от обжалване, срещу индивидуален административен акт, подлежащ на обжалване.

От събраните по делото доказателства, преценени поотделно и взети в тяхната съвкупност, съдът прие за установена следната фактическа обстановка:

Безспорно е по делото е, че на 08.10.2014г. между Държавен фонд „Земеделие“ – София, от една страна, наричана за краткост "Фонда" и ЕТ „Х.С.- Д.М.“, като "Ползвател", е сключен Договор № 05/312/02900 за отпускане на финансова помощ по мярка 312 “Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007г. - 2013г. (ПРСР), подкрепени от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР), в размер на 202 458,98 лева (т.2.1 от Договора - л.74 и сл. от делото). Според договора Фондът предоставя на ползвателя безвъзмездната финансова помощ, представляваща 70% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяване на проект № 05/312/02900 от 30.05.2013г. (т.1.1 от договора), като фондът изплаща помощта по т.1.1 от договора, при условие, че ползвателят е извършил инвестицията по одобрения проект, съобразно условията и сроковете, определени в договора, анексите към него и всички действащи в съответната област нормативни актове (т.1.2 от договора). Според т.3.1 от същия договор ползвателят се задължава да извърши инвестицията, предмет на договора, в срок не по-късно от 15.09.2015г. Съгласно анекс № І от 10.11.2014г., размерът на одобрената субсидия е 202 458,98 лева (л.90 и сл. от делото), т.е. непроменен, без да има междинно плащане, а съгласно анекс ІІ от 27.02.2015 г. е одобрено междинно плащане в размер на 77 945,80 лв. (л.98 и сл. от делото). Съгласно анекс ІІІ от 04.09.2015г. между страните, първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ по договора е 198 325,37 лева (л.106 и сл. от делото).

Ползвателят ЕТ „Х.С.- Д.М.“ е изготвил 10 - годишен Бизнес план (л. 39-73 от делото) за "Изграждане на 4 къщи за гости в УПИ XVI 520 (XIV 520 старо), кв.64, с.Ц.П., общ.Кула“, с предвидена сума за инвестицията 309 500 лева, за изграждане на четири къщи за гости, всяка от тях с по два етажа, с едно помещение за настаняване - общо 8 легла в четирите. Ползвателят е предвидил след изграждането на къщите за гости да осигури, освен за себе си, като управляващ дейността, така и едно ново работно място за почистване и поддръжка. Съгласно глава „Финансово-икономически статус - приходи и разходи“ (л.58-67 от делото), от продажби на продукция/услуги ползвателят предвижда, че през І-та година ще реализира приход в размер на 41 600 лв., през ІІ-та година ще реализира приход в размер на 54 000 лв., през ІІІ-та година ще реализира приход в размер на 67 200 лв., през ІV-та година ще реализира приход в размер на 81 200, 00 лв., през V-та година ще реализира приход в размер на 96 000 лв., през VІ-та година ще реализира приход в размер на 99 200 лв., през VІІ-та година ще реализира приход в размер на 102 400 лв., през VІІІ-та година ще реализира приход в размер на 105 600 лв., през ІХ-та година ще реализира приход в размер на 108 800 лв. и през Х-та година ще реализира приход в размер на 112 000 лв.

Съгласно писмо за оторизация на плащането № 10449 от 25.06.2015г. и Уведомително писмо за одобрение № 1180/312 с изх. № 01-6500/7446 от 03.08.2015г. е извършено междинно плащане от фонда към ползвателя на сума в размер на 77 945,80 лв. на 06.07.2015 г. (л. 115-117 от делото).

А според писмо за оторизация на плащането № 05/312/02900/3/01N01 от 13.11.2015г. и Уведомително писмо за одобрение № 1469/312 с изх. № 01-6500/1372 от 22.01.2016г. е извършено окончателно (единично) плащане от фонда към ползвателя на сума в размер на 120 379,57 лв. на 20.11.2015г. (л. 118-120 от делото).

Със Заповед № РД 09-572/13.06.2019г. на Министъра на земеделието, храните и горите, 373974/28.06.2019г., издадената въз основа на нея Заповед № 03-РД/2079/17.06.2019г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ – София и издадената въз основа на нея Заповед № 373974/28.06.2019г. на началник отдел "Регионален технически инспекторат" Монтана, е разпоредено извършване на проверка на място (л.134-135), констатациите от която са отразени в Контролен лист (л. 136-156). Проверката е извършена на 24.06.2019г., а ползвателят е информиран на 22.06.2019г. В него са посочени и приходите от продажби и услуги за периода 14.09.2015г. - 31.12.2015 г. - 0,00 лв., за периода 01.01.2016 г. - 31.12.2016 г. - 1 790,00 лв., за периода 01.01.2017 г. - 31.12.2017 г. - 14 095,43 лв., за периода 01.01.2018 г. - 31.12.2018 г. - 5 626,27 лв., за периода 01.01.2019 г. - 31.05.2019 г. – 3 962,39 лв. Последните обаче са взети от ГДД и представляват печалбите на ЕТ, съобразно декларираното в годишните данъчни декларации за конкретните години.

В контролния лист не са посочени отклонения от бизнес плана.

С писмо изх. № 01-6500/8485 от 25.10.2019 г. (л.161-172 от делото), Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ – София е открил производство по издаване на Акт за установяване на публично държавно вземане на основание чл.26,ал.1 от АПК и е уведомил за това жалбоподателя. Производството се открива във връзка с констатации, установени при проверка на изпълнението на договор № 05/312/02900 от 08.10.2014г. и подадени заявки за плащане № 05/312/02900/2/01 от 07.05.2015г. и № 05/312/02900/3/01 от 09.10.2015г. по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програма за развитие на селските райони (ПРСР) 2007-2013г.

В писмото за откриване на производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) са описани констатираните при проверката на 27.06.2019г. (която, както бе посочено и по - горе е извършена на 24.06.2019г., въз основа на заповед от 28.06.2019г., за което жалбоподателят е уведомен на 22.06.2019г.) неизпълнение на задължения, съгласно договор № 05/312/02900 от 08.10.2014г., а именно: прието е от административния орган за установено, че изпълнението на бизнес плана средно аритметично за 3 (три) пълни финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018г.) е в размер на 13,21 % от заложените приходи. В одобрения бизнес план били заложени за всяка една година от изпълнението му годишни приходи от отдаване на къща под наем, както следва: в размер на 41 600 лв. за 2016г., а съгласно ГДД са 1 790 лв., което е 4,30% изпълнение на одобрения бизнесплан за годината; в размер на 54 000 лв. за 2017г., а съгласно ГДД са 14 095,43 лв. с приспаднати 445 лв. приход от фотографски услуги 700 лв., което е 26,10% изпълнение на одобрения бизнесплан за годината; в размер на 67 200 лв. за 2018г., а съгласно ГДД са 5 626,27 лв., което е 8,37% изпълнение на одобрения бизнесплан за годината; за периода от 01.01.2019г. до 31.05.2019г., приходите са 3962,39 лв., съгласно представен дневник за продажбите което е 11,71% изпълнение спрямо заложените приходи за период от пет месеца на одобрения бизнесплан за годината. Констатирано е и неизпълнение на частта от одобрения проект за разкриване на две работни места. При извършена административна проверка в сайта на НАП е установено, че за периода от 01.01.2016г. до 31.10.2019г. е осигурено само едно лице по код 12 – „самоосигуряващо се“.

Административният орган е приел, че следва да се пристъпи към издаване на АУПДВ, който да бъде в общ размер на 198 325,37 лв., представляващи 100 % от получената субсидия. Изрично е посочено, че в 14-дневен срок от получаването на писмото, ЕТ „Х.С.- Д.М.“ има право да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Писмото е връчено на ЕТ „Х.С.- Д.М.“ на 31.10.2019г. (л. 173) и на 29.10.2019г. (л. 174). Срещу констатациите в писмото е подадено възражение от ЕТ „Х.С.- Д.М.“ с вх. № 01-6500/8485 от 18.11.2019г. (л. 175-184).

С Акт за установяване на публично държавно вземане № 05/312/02900/3/01/04/01, с изх. № 01-6500/8485 от 19.10.2020г., издаден на основание чл.27,ал.3 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/ и чл.162,ал.2,т.8 и т.9 от ДОПК, Изпълнителният директор на ДФ“Земеделие“, Разплащателна агенция е определил на ЕТ „Х.С.- Д.М.“ подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 198 325,37 лева.

Като мотиви за издаване на акта органът е посочил следните обстоятелства: При извършена проверка на място на 24.06.2019г. след плащане по проект № 05/312/02900 от 24.10.2014г., както и след извършени допълнителни административни проверки, е констатирано неизпълнение на задължения, съгласно одобрения бизнес план с Договор № 05/312/02900 от 08.10.2014г.

Административният орган е приел, че в представения и одобрен с договора за подпомагане бизнес план са залегнали финансови показатели, на базата на които проектът е определен като допустим, сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидията по него на 06.07.2015г. – 77945,80 лв. и на 20.11.2015 г. – 120379,57 лв. или общо 198 325,37 лв.

Приел е, че при проверката на място са представени документи за три пълни финансови години - 2016-та финансова година, 2017-та финансова година, 2018-та финансова година, както и за периода от 01.01.2019г. да 31.05.2019г. Според административния орган установеното изпълнение на бизнес плана средноаритметично за три пълни финансови години (2016г., 2017г. и 2018г.) е в размер на 13,21 % от заложените приходи. В одобрения бизнес план са заложени за всяка една година от изпълнението му годишни приходи от отдаване на къща под наем, както следва: в размер на 41 600 лв. за 2016г., а съгласно ГДД са 1 790 лв., което е 4,30% изпълнение на одобрения бизнес план за годината; в размер на 54 000 лв. за 2017г., а съгласно ГДД са 14 095,43 лв. с приспаднати 445 лв. приход от фотографски услуги 700 лв., което е 26,10% изпълнение на одобрения бизнес план за годината; в размер на 67 200 лв. за 2018г., а съгласно ГДД са 5 626,27 лв., което е 8,37% изпълнение на одобрения бизнес план за годината; за периода от 01.01.2019г. до 31.05.2019г., приходите са 3962,39 лв., съгласно представен дневник за продажбите, което е 11,71% изпълнение спрямо заложените приходи за период от пет месеца на одобрения бизнес план за годината. Към датата на извършване на проверката на място, не е изтекла пълна финансова за 2019 година, поради което и този резултат не е взет под внимание при оценката на изпълнението на финансовите показатели на бизнес плана.

Според административния орган съгласно определението, залегнало в § 1,т.19 от ДР на Наредба № 29/11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от ПРСР за периода 2007 - 2013г., при условията, при които е сключен договорът за подпомагане, "Проект" е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от кандидата и допустими за финансиране по ПРСР", т.е. включително и одобрения бизнес план. Аналогично определение е налично и в раздел IX, „Други условия“ в т. 9. 1, буква "г" от Договор № 05/312/02900 от 08.10.2014г., където било заложено, че: "одобрен проект" е подадената от Ползвателя на етапа на кандидатстването по мярката и одобрено от Фонда заявление за подпомагане заедно с всички изискуеми, съгласно Наредба № 29/11.08.2008г. документи (включително и представения от Ползвателя и одобрен от Фонда бизнес план), както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от Ползвателя и допустими за финансиране по мярка 312". Посочено е в АУПДВ, че т.4.12 от договор за подпомагане № 05/312/02900 от 08.10.2014г., изрично предвиждала задължение за ползвателя да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения проект и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи, а според т.4.18 от същия договор ползвателят е длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключване на договора.

Цитира се т.4.4 от договора, според която фондът има право да откаже изплащане на цялата или на част от финансовата помощ, както и да претендира възстановяване от ползвателя на цялата или на част от изплатената финансова помощ, когато: б.“б“: ползвателят не е изпълнил някое от задълженията си по договора и по Наредба № 29/11.08.2008г. А според т.8.1 от договора, в случай, че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни и/или договорни задължения след изплащане на каквато и да е част от договорената финансова помощ или е представил декларация и/или документ с невярно съдържание, неистински или преправени такива, включително, когато тази декларация и/или документ са представени при или по повод кандидатстването му по мярката, както и когато ползвателя изкуствено е създал условията за изпълнение на изискванията за получаване на помощта, за да извлече облага в противоречие с целите на мярката и/или бъде установена функционална несамостоятелност, Фондът може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, като спазва изискванията по чл.46 и чл.47 от Наредба № 29/11.08.2008г.

Прието е, че за констатираното неизпълнение, съгласно т.30 от Приложение към раздел I "Общи положения" от "Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.27,ал.6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007-2013г. ", когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средноаритметично за всички проверявани пълни финансови години, са под 20 % от предвидените приходи, съгласно одобрения бизнес план, изчислени средноаритметично за същия период и това е продължило две или повече финансови години, се налага санкция в размер на 100 % от предоставената финансова помощ по договора, която в случая възлиза на 198 325,37 лв.

Административният орган е приел, че в представения и одобрен с договора за подпомагане бизнес план, е залегнало и разкриване на две работни места - 1 бр. управленски и 1 бр. производствен персонaл. При извършена административна проверка в регистрите на НАП е установено, че за периода 01.01.2016г. до 31.07.2016г. от ЕТ „Х.С.- Д.М.“ за 2016 г. е осигурявано само едно лице по код 12 – „самоосигуряващо се“, а от 01.08.2016г. до 31.12.2016г. са осигурявани две лица, което представлява 70,83% годишно изпълнение или 29,17% неизпълнение на заложените за първата година в бизнес плана, работни места. За втората година – 2017г., са осигурявани здравно и социално 2 лица, като за м.октомври 2017г. са 3 лица, което представлява 104,17% изпълнение на показателите за устойчива заетост в бизнес плана. За третата година – 2018г., са осигурявани здравно и социално две лица за периода от 01.01.2018г. - 31.10.2018г., а за м.ноември и м.декември е осигурено здравно и социално едно лице, което представлява 91,67% годишно изпълнение или 8,33% неизпълнение на показателите за устойчива заетост в бизнес плана. Според АУПДВ се касае за нарушение на чл.16,ал.2 от Наредба № 29/11.08.2008г., съгласно която бизнес планът трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл.2 - насърчаване на растежа и създаване на нови работни места в микропредприятия за неземеделски дейности в селските райони. Съгласно т.4.2.3 от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013г. осигуряването на заетост чрез разкриване на нови работни места е генерална цел на програмата, за реализирането на която се предоставя финансова помощ.

В административното производство е прието, че на основание т.4.4, б.“б“ и т. 8.1. от Договора, чл.46, ал. 1 и ал.2 от Наредба № 29/11.08.2008г. и съобразно т.18 от Приложение към раздел I "Общи положения" от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.27,ал.6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 - 2013г., при неизпълнение равно или по-малко от 50% спрямо заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост и времетраенето на нарушението е под две финансови години, се налага санкция в размер на 5% от предоставената финансова помощ по договора. Т.е. при изплатени 198 325,37 лв., размерът на санкцията по т.2 възлиза на 9 916,27 лв., който е определен и като размер на задължението.

Съгласно чл.3,ал.1 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.27,ал.6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 - 2013г., когато при осъществяване на контрол относно спазване на критериите за допустимост, ангажименти или други задължения от страна на ползвателите на финансова помощ бъдат установени повече от едно нарушения при изпълнението на един и същ договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, по който е подадена заявка за плащане след 1 януари 2015г., размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ за всяко едно от допуснатите нарушения не се кумулира. В тези случаи най-големият определен размер на подлежащата на възстановяване финансова помощ се приема като показателен за вземането на решение относно окончателния размер на дължимата от ползвателя финансова помощ.

Поради това и общият размер на задължението по АУПДВ е определен на 198 325,37 лв.

Обсъдено е направеното възражение срещу АУПДВ, че не е налице неизпълнение на т.4.12 от договора, след като инвестицията е изградена съобразно проектната документация и функционира по предназначение. Същото е отхвърлено с мотива, че закупуването на активите е само средство за постигане на целите на мярка 312. Ползвателят следвало да изпълни изцяло одобрената инвестиция и в съответствие с одобрения проект. Последният включва и заявени приходи, които са задължителни за постигане, а в случая те са по-малко от 50% от заявените, което от своя страна е довело до извода, че не е изпълнен бизнес плана, който е съвкупност от елементи и инвестицията е само един от тях.

Възражението срещу АУПДВ по отношение относимостта на Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ, също е отхвърлено с мотива, че с Правилата не се вменяват нови задължения, а се унифицира подхода на Разплащателната агенция при определяне размера на подлежащата на възстановяване финансова помощ поради неспазване на еднотипни задължения от страна на ползвателите на финансова помощ по мерките от ПРСР, като се отчитат критериите за това, посочени в чл.46,ал.2 от Наредба № 29/11.08.2008г.

По отношение на работните места, също е направено възражение, което е прието за неоснователно с мотива, че след като е предвидено, че за да бъде одобрен за финансиране, бизнес плана следва да отговаря на критериите за жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи 10 години, то следва да бъде спазено в пълнота. Легалното определение в §1 т.26 от ДР на Наредба № 29/11.08.2008г. на понятието „устойчива заетост“ е запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в предприятието за периода на бизнес плана. Последното обаче не се разминава със заложеното в бизнес плана и неговото изпълнение, като дори и приетото от административния орган е, че изпълнението е почти на 100 %, а за 2017г., то е и повече от 100 %, с оглед назначените 3 лица за част от периода. Мотивите при обсъдените възражения преповтарят основанията за издаване на АУПДВ.

По делото е назначена и съдебно – икономическа експертиза, като според заключението на вещото лице, че реализираният от дейността на ЕТ краен годишен финансов резултат (печалба/загуба и конкретните стойности) за 2016г. съгласно ГДД е 2 218,07 лв. загуба, при заложена в бизнес плана - 12 648,00 лв. загуба. Според вещото лице за 2017г. същите показатели са 1 232,32 лв. печалба, съгласно ГДД и 153 лв. печалба, заложена в бизнес плана. По отчет финансовия резултат от дейността е по-добър от заложените параметри за този показател в бизнес плана, съгласно заключението на вещото лице.

Според същото вещо лице утвърдените в практиката критерии за оценка на бизнес планове са посочените в чл.16,ал.2 от Наредба № 29/11.08.2008г. и те са икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10 години, водещи до реализиране на целите - насърчаване на растежа и създаване на нови работни места в микропредприятия за неземеделски дейности в селските райони, насърчаване на предприемачеството в селските райони и насърчаване развитието на интегриран туризъм в селските райони. В Приложение № 3 към чл.16,ал.1 от Наредба № 29/11.08.2008г. са описани формулите за изчисляване на показателите за оценка ефективността на инвестицията и финансовите показатели. А те са нетна настояща стойност, вътрешна норма на възвръщаемост, индекс на рентабилност и срок за откупуване. Вещото лице сочи, че от анализа на образеца на бизнес план съгласно Приложение № 3 към чл.16 ал.1 от Наредба № 29/11.08.2008г., Инструкцията за попълване на бизнес плана от Наредба № 29, Методиката за оценка на бизнес планове по мерки 311 и 312 от Правилника за работа на Дирекция ДПМРСР по мерките от ПРСР 2007-2013г. и други относими вътрешни инструкции и правила на ДФЗ е ясно, че заложените в бизнес плана финансови показатели са прогнозни (планови) на база направени проучвания и планирани дейности към момента на изготвяне на самия бизнес план и не може да се заключи, че същите визират и предполагат наличието на ясна индикация за задължителния характер на предвидените показатели.

Установява се от заключението на вещото лице, че критериите, въз основа на които ДФЗ е следвало да оцени съгласно Наредба № 29, Методиката за оценка на бизнес планове по мерки 311 и 312 и други относими вътрешни инструкции и правила на ДФЗ, респективно, въз основа на които е оценил бизнес плана на ЕТ, като икономически жизнеспособен и инвестицията, като ефективна по смисъла на Наредба № 29, са нетна настояща стойност, вътрешна норма на възвръщаемост, индекс на рентабилност и срок за откупуване. От заключението на вещото лице се установява, че прилаганите от ДФЗ правила не допускат оценка на бизнес план единствено по критерия приход, а като съвкупност от нетна настояща стойност, вътрешна норма на възвръщаемост, индекс на рентабилност и срок за откупуване. Според вещото лице само индикатора приход не установява жизнеспособността на един бизнес план или една инвестиция. Според заключението механизмът за оценка на одобрените бизнес планове е уреден в чл.43,ал.1 от Наредбата: За срок 5 години след сключване на договора за отпускане на финансова помощ ползвателят е длъжен: да използва придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение; да не продава, дарява, преотстъпва ползването на активите - предмет на подпомагане, под каквато и да е форма, с изключение на случаите, когато това се изисква по закон; да не променя местоположението на подпомогнатите активи, които са трайно прикрепени към земята, сградите или помещенията; да не променя местоположението на подпомогнатите движими активи извън територията на общината, в която се извършва инвестицията; да не преустановява подпомогнатата дейност поради други причини, освен изменящите се сезонни условия за производство. Също така размерът и начинът на определяне на налаганите от РА административни санкции в съответствие с изискванията по чл.35 от Делегиран регламент (ЕС) № 640/2014 се определят въз основа на Методика за отказване и намаляване на плащанията, утвърдена от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" – Разплащателна агенция, след съгласуване от министъра на земеделието и храните и се публикува на електронната страница на РА, съгласно чл.48,ал.2 ат Наредба № 9 от 21.03.2015г. за прилагане на подмярка 4.1 "Инвестиции в земеделски стопанства" от мярка 4 "Инвестиции в материални активи" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г.

Според заключението на вещото лице ако бизнес планът е изготвен и одобрен на база 10-годишен период, не е възможно да се оцени изпълнението или неизпълнението му на база средноаритметично пресмятане на постигнатите приходи в него за три години от срока му. Посочва също така, че ДФЗ е одобрил бизнес плана с отрицателен краен годишен финансов резултат за първата година в размер на планирана загуба 12 648 лв., както и с краен годишен финансов резултат след облагане на втората година от дейността в размер на 153 лв., а печалбата преди облагане с данък за втората година от дейността в размер на 180 лв. По отчет финансовия резултат на ЕТ от дейността е по-добър от заложените параметри за този показател в бизнес плана за конкретния период.

Установява се от заключението на вещото лице, че през 2019г. ЕТ е реализирал нетни приходи от продажби на услуги 19 550,14 лв., а през 2020г. същите са 27 482,20 лв. През 2019г. са отчетени 796 бр. нощувки, а през 2020г. – 1183 бр. нощувки.

Назначеният производствен персонал, т.е. извън управленския, през 2019г. е на един човек от 01.10.2019 до 31.12.2019г., а за цялата 2020г. на един човек и за м. април 2020г. - двама души.

Прието е също така, че за финансовата 2016г., съгласно ГДД, приходите от подпомаганата дейност (къща под наем) са 1 790 лв., за 2017г. са 14 540,43 лв., а за 2018г. са 5 626,27 лв.

Според заключението на вещото лице, процентът на изпълнение, който е реализиран за отдаването под наем на къщите за гости за 2016г. е 4,302885%, за 2017г. е 26,10265 %, за 2018г. е 8,372426 % и средноаритметично за трите години е 13,21357 %.

В заключението на вещото лице е посочено, че за периода м.януари – м.юли 2016г., включително общо осигурените лица са 1 бр. – „самоосигуряващи се“; м.август 2016 – м.септември 2017г. са 2 бр. – „самоосигуряващи се“ и „осигурени по трудов договор“; м.октомври 2017г. 3 бр. – 1 бр. „самоосигуряващи се“ и 2 бр. „осигурени по трудов договор“; м.ноември 2017г. – м.октомври 2018г. са 2 бр. – „самоосигуряващи се“ и „осигурени по трудов договор“; м.ноември 2018г. – м.декември 2018г. е 1 бр. – „самоосигуряващи се“.

Установява се от заключението на вещото лице, че ЕТ „Х.С.- Д.М.“ е отчела в община гр.Кула 64 бр. нощувки за 2016г., 146 бр. нощувки за 2017г. и 152 бр. нощувки за 2018г.

От представения по делото бизнес план /л.39 – 73 от делото/ е безспорно, че в част IV – та „Финансово икономически статус – приходи и разходи“ действително т.1.1. „Приходи от дейността“ предвидените такива за 2016г. са в размер на 41 600 лева, за 2017г. – 54 000 лева и за 2018г. – 67 200 лева. В част V – та „прогноза за Нетните парични потоци на проекта и другите дейности, осъществявани от кандидата /л.70 – 71 от делото/ 1. „Прогноза за Нетните парични потоци на проекта“ е посочено, че приходите действително са в посочените размери, но за същите периоди предвидените разходи са, както следва : за 2016г. – „- 12 648 лева“, т.е. загуба от 12 648 лева, за 2017г. – печалба, преди облагане в размер на 180 лева и след облагане в размер на 153 лева и за 2018г. – печалба преди облагане – 29 031 лева и след облагане – в размер на 24 676 лева. Описаните стойности са приети и както твърди и административният орган, са част от договора и също подлежат на изпълнение. Отново според административния орган т.нар. „приходи“ от ГДД всъщност представляват печалбите на ЕТ за конкретните три проверявани години, т.е. приходите, след приспадане на разходите за същия период, което е различно от планираните приходи, по принцип, включително и в приетия бизнес план. Според въпросните ГДД за 2016г., приходът на ЕТ, след приспадане на разходите, респ. печалбата, която е обложена с данък в случая е в размер на 1 790 лева, при предвидена загуба от 12 648 лева ; за 2017г. приходът след приспадане на разходите, респ. печалбата за 2017г. е в размер на 14 095,43 лева при предвидени 180 лева и за 2018г. съгласно данните в ГДД приходите на ЕТ, след приспадането на разходите за същия период са в размер на 5 626,27 лева, при предвидени такива в размер на 29 031 лева според бизнес плана. Така се оказва, че средно аритметичното изпълнение на бизнес плана за периода от 2016г., 2017г. и 2018г. от страна на ЕТ не е в размер на 13,21 % за въпросните три пълни финансови години, а в размер на 130 %, т.е. така заложените в бизнес плана показатели за приходи, след приспадането на предвидените разходи са достигнати и изпълнени и то в повече.

При така установената фактическа обстановка Съдът намира от правна страна следното :

Жалбата е допустима. Тя е насочена срещу АУПДВ № 05 / 312/ 02900/ 3/01 / 04 / 01 с изх. № 01 – 6500/ 8485 от 19.10.2020г. на Изпълнителния директор на ДФ “Земеделие“, гр.София, с който на едноличния търговец е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 198 325,37 лева, поради което с него се засягат права и законни интереси на адресата - жалбоподателя по делото.

Жалбоподателят е изложил доводи, че не е съгласен с издадения му акт за установяване на публично държавно вземане, с който му е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 198 325,37 лева и е поискал пълната му отмяна. Основните доводи в жалбата са относно противоречието на въпросния АУПДВ с материалния закон и несъответствието му с целта на закона. Посочва се, че не е налице неизпълнение на заложените в бизнес плана финансови показатели, а напротив налице е изпълнението им, в този смисъл и е налице изпълнение на поетите с договора задължения.

Имайки предвид приетото от фактическа страна, съдът намира жалбата за основателна.

Съгласно разпоредбата на чл.162,ал.2,т.8 от ДОПК , публични са вземанията недължимо платени и надплатени суми, както и за неправомерно получени или неправомерно усвоени средства по проекти, финансирани от средства на Европейския съюз, включително свързаното с тях национално съфинансиране, които възникват въз основа на административен акт, включително финансови корекции, надплатен аванс, надхвърлени процентни ограничения, превишени позиции по бюджета на проекта, кръстосано финансиране, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в националното законодателство и в правото на Европейския съюз.

В нормата на §1,т.13 от ДР на ЗПЗП е предвидено, че Разплащателната агенция е специализирана акредитирана структура за приемане на заявления, проверка на условията и извършване на плащания от Европейските земеделски фондове и за прилагане на пазарни мерки, включително интервенция на пазарите на земеделски продукти, по правилата на законодателството на Европейския съюз. По силата на чл.11 и чл.11а от ЗПЗП, Държавен фонд е акредитиран за единствена Разплащателна агенция за Р България за прилагане на Общата селскостопанска политика на Европейския съюз. В чл.27,ал.3 и ал.5 от ЗПЗП е регламентирано, че Разплащателната агенция е длъжна да предприеме необходимите действия за събирането на недължимо платените и надплатени суми по схеми за плащане и проекти, финансирани от европейските фондове и държавния бюджет, както глобите и другите парични санкции, предвидени в законодателството на ЕС, като вземанията, които възникват въз основа на административен договор или административен акт, са публични държавни вземания и се събират по реда на ДОПК.

Съгласно чл.20а,ал.5 от ЗПЗП, Изпълнителният директор на ДФ "З“, който е и Изпълнителен директор на Разплащателната агенция, издава актове за установяване на публични държавни вземания по реда на ДОПК и решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

От посочената нормативна регламентация следва извода, че в правомощията на изпълнителния директор на ДФЗ - РА е издаването АУПДВ по всички схеми и мерки на Общата селскостопанска политика, включително по мерките по чл. 1 от Наредба № 30 от 11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към земеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013г. и по чл. 1 от Наредба № 23 от 18.12.2009г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Прилагане на стратегиите за местно развитие" и по мярка "Управление на местни инициативни групи, придобиване на умения и постигане на обществена активност на съответната територия за местните инициативни групи, прилагащи стратегии за местно развитие" от ПРСР за периода 2007 - 2013г. В случая оспореният АУПДВ е подписан от В. Грудев, като от фактическа страна по делото не е спорно, че към датата на издаването му лицето е заемало длъжността Изпълнителен директор на ДФЗ. Следователно обжалваният акт е издаден от материално компетентен орган.

Оспореният АУПДВ № 05 / 312/ 02900/ 3/01 / 04 / 01 с изх. № 01 – 6500/ 8485 от 19.10.2020г. издаден от Изпълнителния директор на ДФ "З“, е в писмена форма и съдържа с изискуемите от чл.59,ал.2 от АПК реквизити, включително фактическите и правни основания за издаването му. Изложените мотиви предоставят възможност за извършване на проверка за приложението на материалния закон въз основа на фактите, счетени за относими от административния орган.

Не са допуснати съществени нарушения на административно - производствени правила, които да обосновават неговата отмяна. Правото на участие на заинтересованото лице е осигурено чрез надлежното му уведомяване за служебното иницииране на производство за издаване на административен акт по чл. 26 от АПК.

По отношение на приложението на материалноправните разпоредби на закона, съдът намира следното:

Съгласно чл.166,ал.1 от ДОПК установяването на публични вземания се извършва по реда и от органа, определен в съответния закон. Действащия в случая специален закон - чл.27,ал.6 и 7 от ЗПЗП (ДВ бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г.) разграничава основанията и реда за установяване на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони.

Съгласно чл.27,ал.6 от ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл.70,ал.1,т.1 - 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл.73 от същия закон. Според разпоредбата на ал.7 на чл.27 от ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал.6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК. От посочените разпоредби следва изводът, че законодателят е въвел разграничение между нарушенията, които водят до издаване на решения за налагане на финансова корекция и нарушенията, които са основание за издаване на АУПДВ. АУПДВ се издава само в случаите, когато не се касае за нарушения, представляващи нередности, водещи до налагане на финансови корекции, посочени в чл.70,ал.1 от ЗУСЕСИФ, а е налице нарушение на задължения на бенефициерите, произтичащи от секторното законодателство.

В разглеждания случай, като основание за вземането се твърди неизпълнение от страна на ЕТ на одобрения бизнес план по договор за финансово подпомагане № 05/ 312/ 02900 от 08.10.2014г., а именно неизпълнение на финансовите показатели на бизнес плана и неподдържане на постоянна годишна заетост за общо 2 работни места. В представения към заявлението за подпомагане бизнес план ЕТ е определил съответните приходи и създаването на нови работни места, посредством които да докаже жизнеспособност и устойчивост на инвестицията и постигане на планираните с чл. 2 от Наредба № 30/2008г. цели на предоставената финансова помощ. В този бизнес план са залегнали финансови показатели, на базата на които проектът е определен като допустим, сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидията по него. От извършените проверки е прието, че за цялата финансовата 2016г. са реализирани общо приходи в размер на 1790 лв., което съставлява 4,30 % изпълнение на приходите, заложени за същия период в одобрения бизнес план. За пълната финансова 2017г. са констатирани общо приходи в размер на 14 095,43 лв., което съставлява 26,10 % изпълнение на приходите, заложени за същия период в одобрения бизнес план. За пълната финансова 2018г. са приети като приходи в размер на 5 626,27 лв., което съставлява 8,37 % изпълнение на приходите, заложени за същия период в одобрения бизнес план. Установеното от административния орган изпълнение на бизнес плана, изчислено средно аритметично за всички пълни финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.), е в размер на 13,21 % от заложените приходи.

При така подадените данни, приетото се установява и от заключението на вещото лице. При проверка на данните, подадени от ГДД за 2016, 2017г. и 2018г., сравнени с бизнес плана, неразделна част от договора и предвидените в него приходи, разходи и нетни парични потоци за същия период от 3 пълни финансови години, според съда се оказва, че не е налице неизпълнение на предвиденото в бизнес плана, а напротив налице е пълно изпълнение на предвидените финансови показатели, като средно аритметично за същите три пълни финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.) изпълнението е в размер на 130 %. Разликата идва от това, че при пресмятането от страна на административния орган са взети само приходите за конкретните три години, които са сравнени със сумите, върху които са платени данъци според ГДД за същите години, без да са приспаднати разходите.

Установеното от административния органи изпълнение на бизнес плана, изчислено средно аритметично за периода 2016г. - 2018г. е в размер на 88,89 % от предвидения средносписъчен брой на персонала на 1 бр. управленски и 1 бр. производствен персонал за по - голямата част от 2016г., 2 бр. за 2017г. през по – голямата част от годината, като за част от нея заетите лица са 3 бр. и 2 бр. за 2018г. – през по – голямата част и 1 бр. за остатъка от годината, средното неизпълнение за същия период от три години е 11,11 %.

В конкретния случай фактическите основания за възстановяване на помощта са изпълнение на заложените в бизнес плана финансови показатели за приходи в размер на 13,21 % средноаритметично за три пълни финансови години (2016г., 2017г. и 2018г.) и неизпълнение на показателите за заетост от 2 работни места - за периода от 1.01.2016 г. - 31.12.2018г., които представляват неизпълнение на одобрени индикатори по смисъла на чл.70,ал.1,т.7 от ЗУСЕСИФ. Законът не дефинира понятието "индикатори", поради което и на основание чл.36,ал.1 и чл.37,ал.1 и 2 от Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове, съдържанието му е това на общоупотребимия български език. Съгласно Български тълковен речник, София, Наука и изкуство, 2008, „индикатор“ е измервателен уред, устройство или някакво вещество, които установяват, определят, измерват, показват наличието и количеството, интензивността на нещо. С оглед предмета на делото под индикатор следва да се разбира показател за измерване изпълнението на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, каквито са показателите за приходи от подпомаганата дейност. В този смисъл е тълкуването на чл.70,ал.1,т.7 от ЗУСЕСИФ, прието в решенията на Върховния административен съд по приложението на ЗПЗП, според която неизпълнението на установените в бизнес плана показатели за приходи от дейността, за които е предоставена безвъзмездна финансова помощ по мерките от ПРСР представлява неизпълнение на одобрени индикатори.

Тези данни, касаещи неизпълнението на финансовите показатели на бизнес плана съставляват неизпълнение на одобрените индикатори по смисъла на чл.70,ал.1,т.7 от ЗУСЕСИФ /в този смисъл е и константната практика на ВАС/ и са основание за налагане на финансова корекция по посочения закон, а не за издаване на АУПДВ.

При липсата на издаден и влязъл в сила административен акт по чл.27,ал.6 от ЗПЗП, във връзка с чл.73,ал.1 от ЗУСЕСИФ, въз основа на който е възникнало публично държавно вземане по чл.27,ал.5 от ЗПЗП във връзка с чл.162,ал.2,т.8 от ДОПК, свързан с неизпълнение на финансовите показатели на одобрения с договора за подпомагане бизнес план, оспореният АУПДВ се явява издаден в нарушение и при неправилно приложение на материалния закон.

Както бе посочено и по – горе оспореният акт за установяване на публично държавно вземане е издаден при действието на чл. 27, ал. 6 и 7 ЗПЗП, приети със ЗИДЗПЗП ДВ бр. 51/2019г., в сила от 28.06.2019г. Специалният закон - чл.27,ал.6 от ЗПЗП, препраща изрично към ЗУСЕСИФ, по отношение на материалноправните основания за установяване на подлежащата на възстановяване помощ, вида на акта и реда за неговото издаване, поради което не е приложимо друго, предвидено в ЗПЗП и актовете по прилагането му, на основание § 4, ал. 3 от ДР от ЗУСЕСИФ

За пълнота на изложението според съда не е налице и неизпълнение на въпросните индикатори за финансова устойчивост с оглед описаните и по – горе данни както за печалбата на ЕТ, респ. приходите / разходите заложени в бизнес плана на същия, респ. не е налице неизпълнение на т..4.4,б.“б“ и т.8.1, предл. първо от договора. В този смисъл не е налице неизпълнение на т.4.12 от договора, според което ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения проект и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи. Видно от доказателствата по делото е, че в случая ползвателят е извършил изцяло одобрената инвестиция и в съответствие с одобрения проект, като са достигнати предвидените с бизнес плана приходи, съответно са приспаднати и предвидените със същия план разходи, като за въпросните три финансови години изпълнението е над 100 %. Налице е неизпълнение в размер на 11,11 % по отношение на устойчивата заетост, но това не води до връщане на 100 % от отпуснатата финансова помощ.

Поради описаните по – горе съображения съдът намира, че не следва да обсъжда останалите доводи, изложени от страните, тъй като това не би могло да промени крайния извод за незаконосъобразност на акта.

Предвид гореизложеното съдът намира, че обжалвания акт за установяване на публично държавно вземане № № 05 / 312/ 02900/ 3/01 / 04 / 01 с изх. № 01 – 6500/ 8485 от 19.10.2020г. на Изпълнителния директор на ДФ“Земеделие“, гр.София, следва да бъде отменен като незаконосъобразен.

Предвид изхода на делото на жалбоподателя следва да бъдат присъдени разноски, предвид своевременно направеното искане за това, наличието на доказателства за извършването им и на основание чл.143,ал.1 от АПК в общ размер на 4 750 лева, от които 200 лева – възнаграждение за вещо лице, 50 лева – внесена Д.Т. и 4 500 лева – за адвокатско възнаграждение.

Водим от горното и на осн. чл.172,ал.1 от АПК, Административният съд

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Акт за установяване на публично държавно вземане № 05 / 312/ 02900/ 3/01 / 04 / 01 с изх. № 01 – 6500/ 8485 от 19.10.2020г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие” – София, с който на ЕТ „Х.С.– Д.М.”, с.Ц.П., общ.Кула, обл.Видин е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 198 325,37 лева, като незаконосъобразен.

ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие”, гр.София да заплатят на ЕТ „Х.С.– Д.М.”, с.Ц.П., общ.Кула, обл.Видин сумата от 4 750 лева – разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщението на страните.

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ :