Р Е Ш Е Н И Е
№ / , гр.Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Варна, трети касационен състав, на двадесет и първи май през две хиляди и двадесета година, в
публично заседание в следния състав:
Председател: ЯНКА
ГАНЧЕВА
Членове: ДАРИНА
РАЧЕВА
ДАНИЕЛА НЕДЕВА
при секретар: Теодора Чавдарова,
при прокурора Силвиян Иванов, като разгледа докладваното от председателя
Ганчева КНАХД № 615 по описа за 2020 г., за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството
е по реда на чл.208 и сл. АПК вр.чл.63 ал.1 ЗАНН. Образувано е по жалба на Регионална дирекция
за национален строителен контрол Варна, чрез К. М. - началник на дирекцията, против решение № 146/27.01.2020 г.,
постановено по НАХД № 3888/2019
г. по описа на ВРС, с което е отменено НП №
В-07-14/2.08.2019 г. на Началника на РДНСК - Варна, с което на арх. К.М.К.
- П. е наложена глоба в размер на 3 000 лв., на осн. 239 ал.1 т.2 от ЗУТ. В
жалбата се поддържа, че решението на ВРС е неправилно, постановено в нарушение
на материалния закон и в противоречие със събрания по делото доказателствен
материал. На П. е наложено наказание, за това, че във функцията си на проектант
по част "Архитектура" е изготвила инвестиционен проект за строеж:
"Основен ремонт, преустройство ремонт на покрив и изграждане на капандури
и боядисване на фасада на сграда с идентификатор **********, находящ се на ул.
"******"№*, кв.** по плана на *-ми м.р. на гр. *****, в нарушение на
чл. 92 ал.1 и ал.2 от Наредба №7/22.12.2003 г. за правила и нормативи за
устройство на отделните видове територии и устройствени зони и е осъществила състава на чл. 232 ал.4 т.2
предл. 1 от ЗУТ. Счита, че при постановяване на решението са допуснати множество
фактически грешки, налице е несъответствие между събрания доказателствен
материал и направените изводи от ВРС. Кредитирана е изготвената СТЕ, въпреки
искането за отвод на вещото лице, поради наличие на висящи
административно-наказателни производство с ДНСК. В.л. не се е явило за
изслушване на експертизата. В случая не става въпрос за "неотложно
временно строителство", по смисъла на чл. 80 т.1 т."б" от ЗУТ,
тъй като строежа не попада в никоя от хипотезите на чл. 49 от ЗУТ. Издадената
виза за проектиране е за "основен ремонт, преустройство, ремонт на покрив
и изграждане на капандури и боядисване на фасада на сграда, недвижима културна
ценност". Видно от самия проект е , че става въпрос за строеж на
надстройка. §5 т.38 от ДР на ЗУТ определя надстройката като самостоятелен
строеж, от което следва извода, че нейното извършване не представлява частично
възстановяване или частична замяна на конструктивни елементи, основни части ,
съоръжения или инсталации на строежа, с които първоначално вложени, но износени
материали се заменят с други видове или се извършват нови видове работи, с които
се възстановява експлотационната им годност,подобрява се или се удължава срокът
на тяхната експлоатация, проектирания нов строеж не е основен ремонт. Правилно
в ССЕ е посочено, че многократно е увеличена използваемата застроена площ на
таванския етаж, което се отразява при изчисляване на коефициента на
интензивност на застрояване /КИНТ/, което не е взето предвид в обжалваното
решение. Новопроектирания тавански етаж и покрив над него, представлява
надстройка, покрита с цяла, неделима конструкция, която условно е обозначена,
като "три нови капандури". В ЗУТ няма легално определение на
надстройка, но белезите на такъв строеж могат да се извлекат от разпоредбите на
закона и строителните правила и нормативи. Надстройката представлява
присъединяване на допълнителни застроени площи във вертикално отношение спрямо
съществуващата площ и обем, в случая подпокривното пространство на сградата е
преустроено в тавански етаж и тя вече е на три нива. В този смисъл са решения
на ВАС постановено по адм.д. №4653/2017 г., по адм.д. № 14688/2012 г. Така
проектираното преустройство с изграждане на надзид и промяна на наклона на
покрива, представлява надстройка на втори етаж, а не капандури, при което се
обособява използваем тавански етаж с площ от 68.74 кв.м., представлява
присъединяване на допълнителни застроени площи във вертикално отношение спрямо
съществуващата площ и обем, т.е. налице е промяна на Кинт. Отделно от това
сочи, че със Заповед № ДК-11-В-03/18.12.2018 г. на Началника на РО НСК - Варна
при РДНСК , разрешението за строеж и одобрените проекти са отменени. Заповедта
е влязла в сила. Счита, че след влизане на заповедта в сила е недопустимо да се
преразглежда въпроса за материално правното естество на описаните нарушения на
ЗУТ, констатирани от специализирания орган за контрол по строителството и
довели до отмяна на РС, не може да бъде разглеждане отново основанието за
започване на производството. Относно поддържания довод от наказаното лице, че главния архитект е издал заповед от
18.12.2019 г., с която на осн. чл. 91 от ЗУТ е отменил издаденото разрешение за
строеж и одобрени инвестиционни проекти, следва да се посочи, че ЗУТ не съдържа
специални разпоредби по отношение на възможността административния орган сам да
оттегли издаден от него акт. ЗУТ е специален спрямо АПК, предвиден е само
особен ред за отмяна на РС - в чл. 156 от ЗУТ. Предвид изложеното моли да се
отмени решението и да се потвърди издаденото НП. В с.з. процесуалния представител
на касатора поддържа жалбата. Моли да се отмени оспореното решение.
Касационният
ответник чрез процесуалния си представител адв. К. в депозирано писмено
възражение сочи, че обжалваното решение е
законосъобразно. Искането за отвод
на в.л. е неоснователно, доколкото не е налице заинтересованост или
пристрастност по повод образувани производства по две висящи дела пред РС -
Балчик, липсва връзка между тези дела и настоящото. Действително в.л. не е
изслушано в с.з., но страните изрично са
заявило, че нямат въпроси и не държат на разпита на в.л. Правилно са установени
фактите по делото. С приетата СТЕ са изяснени спорните факти по делото.
Установено е, че ремонтирания покрив се разполага в допустимия обем, образуван
от покривната плоскост от 45 градуса, плюс допуск за издатини до 70 см. мерено
успоредно на плоскостта от 45 градуса, поради което извода на в.л., че не са
налице нарушения на чл. 92 ал.1 от Наредба №7/2003 г. е правилен. Не е
проектирана и надстройка на жилищна сграда в нарушение на ПУП, тъй като не се
променя етажността на сградата и не се променя височината на билото, оформено
като северна калканна стена на сградата. Не са събрани доказателства, че с
изготвяне на проектите са нарушение нормите на Наредба №7/2003 г. и чл. 108
ал.1 от ЗУТ. По отношение издадена заповед за отмяна на РС, счита че са
неотносими, тъй като касаят друго административно производство, приключило с
индивидуален административен акт, който не е оспорен по съдебен ред. Неправилно
в НП е определена и датата на извършване на нарушението, доколкото с определени
правни последствия е обвързан изготвения проект едва след депозирането му пред
съответния орган, то фактическото изготвяне на проекта не обуславя
съставомерност на деянието. Органа е
обвързал периода на изготвяне на проекта с осъществяване на деянието, като по
този начин е допуснал съставянето на необосновано НП в тази част. По изложените
доводи моли да се отхвърли жалбата и да се потвърди въззивното решение. В с.з.
процесуалния представител на ответника оспорва жалбата, претендира присъждане
на сторените по делото разноски.
Представителят
на Окръжна прокуратура – Варна счита, че жалбата е неоснователна, а решението
на ВРС правилно и законосъобразно, поради което моли да бъде оставено в сила.
Касационната
инстанция намира, че жалбата за неоснователна.
Въз
основа на анализ на събраните в производството пред него доказателства, с
проверяваното решение ВРС приел от
фактическа страна, че през м.02.2017 г. арх. К. - П., във функциите си на проектант по част
„Архитектура" е изготвила инвестиционен проект за строеж: „Основен ремонт,
преустройство, ремонт на покрив с изграждане на капандури и боядисване на
фасада на сграда с идентификатор ********, находящ на ул."****" №*,
кв.** по плана на *-ми м.р. на гр. ****. При извършена служебна проверка по
реда на чл. 156 от ЗУТ на 10.12.2018 г. на разрешение за строеж №224/27.11.2018
г. е установено, че инвестиционният проект по част „Архитектура" е
изготвен в нарушение на чл.92, ал.1 и ал.2 от Наредба 7 за ПНУОВТУЗ във вр. с
чл. 108 ал.1 от ЗУТ. С виза за
проектиране е разрешено проектиране на „основен ремонт, преустройство, ремонт
на покрив с изграждане на капандури и боядисване на
фасада на сграда". Преценено е, че с визата е позволено само ремонт на
покрива с изграждане на капандури, а не цялостна надстройка на таванския етаж. Посочено,
е че новопроектираният тавански етаж и покрив над него, представляват
надстройка, покрита с цяла, неделима конструкция, която проектантът условно е
обозначил като „три нови капандури", че същите не отговарят на
техническото понятие за „капандура" и са в несъответствие с
местоположението и размерите, указани в цитираните по-горе разпоредби на
Наредба 7/22.12.2003г. Направен е извод,
че проектираното представлява надстройка над втория етаж, а не капандури, при
което се обособява използваем тавански етаж с площ 68,74 кв.м, което
противоречи на издадената виза за проектиране и е в нарушение на чл.108, ал.1,
изр.2 от ЗУТ. АНО приел, че нарушението е извършено в гр. Варна, през февруари
2017г. - датата, посочена в обяснителната записка на инвестиционния проект по
част „Архитектура" и е установено на 10.12.2018г. в гр. Варна, при
служебната проверка по реда на чл.156 от ЗУТ. Издадена е заповед
№ДК-11-В-03/18.12.2018г. на Началник на РО НСК-Варна при РДНСК-Североизточен
район, с която е отменено разрешение за строеж №224/27.11.2018г. ведно с
одобрените инвестиционни проекти. На 4.02.2019 г. е съставен АУНАН, като в
последствие е издадено НП, с което на К. - П. е наложено административно
наказание глоба в размер на 300 лв. за извършено нарушение на чл. 2332 ал.4 т.2 от ЗУТ. За да отмени
НП, въззивния съд е приел, че НП е издадено от компетентен орган, спазени е срока визиран в чл. 34 от ЗАНН. В хода на
административно-наказателното производство не са допуснати съществени
процесуални нарушения. Съдът е преценил, че извършеното деяние е
несъставомерно, доколкото изготвения проект не е в нарушение на чл. 92
ал.1 и ал.2 от Наредбата и на чл. 108
ал.1 от ЗУТ. По изложените доводи е отменил НП.
Настоящия
състав на съда, като прецени събраните по делото доказателства и доводите на
страните, както и след извършената на основание чл. 218 ал.2 от АПК служебна
проверка за валидност, допустимост и съответствие на атакувания съдебен акт с
материалния закон, намира касационната жалба за неоснователна, но по следните
съображения:
В АУАН
е посочено, че нарушението е извършено в гр. Варна през месец февруари 2017 г.
- дата посочена в обяснителна записка на инвестиционен проект по част
"Архитектура" и е установена на 10.12.2018 г. при служебна проверка
по реда на чл. 156 от ЗУТ.
Актосъставителят
приел, че във функциите си на проектант на строежа по част "Архитектура",
арх. К. - П. е нарушила чл. 92 ал.1 от Наредба №7/2003 г. и чл. 108, ал. 1 изр.
2 и е осъществила състава чл. 232 ал.4 т.2, предл.1 от ЗУТ.
Настоящият
състав на съда констатира, че НП е незаконосъобразно, издадено при допуснати
съществени процесуални нарушения.
Предвид
разпоредбата на чл. 57 ал.1 т.5 от ЗУНН,
в НП следва да е описано нарушението, датата и мястото където е извършено,
както и обстоятелствата, при които е извършено и доказателствата, които го
потвърждават. В конкретният случай е допуснато нарушение на горепосочената
разпоредба, тъй като АНО неправилно е определил мястото на нарушението, а
именно гр. Варна. Неправилно е определена и датата на извършване на
нарушението.
Съгласно
чл. 162 ал.1 от ЗУТ, проектант е
физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица,
притежаващи необходимата проектантска правоспособност. По делото не е спорно,
че арх. К. - П. е проектант с пълна
проектантска правоспособност, съгласно удостоверение с рег. № 101073. Съгласно
чл. 145 ал.1 от ЗУТ, техническите или работните инвестиционни проекти се
съгласуват и одобряват от главния архитект на общината /района/. Доколкото
обекта предмет на РС се намира в гр.
Варна, компетентен да одобри инвестиционния проект е главния архитект на община
Варна. Преди внасянето на процесния инвестиционния проект в съответната община
и до одобряването му, той не поражда правни последици, поради което има характер
на съставен частен документ и съдържанието му не може да породи отговорност за
проектанта. С оглед горното, се налага извода, че едва при одобряване на
инвестиционния проект следва да се определи извършено ли е нарушение по чл. 232
ал.4 т.2 от ЗУТ. Именно към този момент следва да се преценява и съответствието
с правилата и нормативите по проектиране по смисъла на чл. 232 ал.4 т.2 от ЗУТ. В случай, че са
налице съставомерните признаци на посоченото нарушение, то е извършено на
датата на одобряване на инвестиционния проект. В НП е посочено, че
"нарушението е извършено в гр. Варна през месец февруари 2017 г. – датата,
посочена в обяснителната записка на инвестиционен проект. Датата е точно
определен ден от календара, която дава възможност еднозначно да бъде
идентифицирана. По соченото в процесното НП, че нарушението е извършено през
месец февруари 2017 г. не удостоверява спазване изискването за посочване на
дата, която да съдържа ден, месец и година. От друга страна от приложените по
делото доказателства се установява, че инвестиционните проекти са одобрени от
Гл. архитект на Община Варна на 27.11.2018 г. Непосочването на дата на
извършване на нарушението е съществено процесуално нарушение на чл. 57 ал.1 т.5 от ЗАНН. В контекста на
изложеното следва да се посочи, че датата
на извършване на нарушението е задължителен реквизит, както за
съставения АУАН, така и за издаденото въз основа на него НП и липсата или
неточното и посочване съставлява нарушение на императивните правила на чл. 42
ал.3 от ЗАНН и чл. 57 ал.1 т.5 от ЗАНН което е процесуално нарушение от
категорията на съществените, тъй като води до невъзможност да се установи кога
точно е извършено нарушението, за което е ангажирана
административнонаказателната отговорност на лицето. С оглед констатираното
съществено нарушение на процесуалните правила, съдът не дължи произнасяне
изложените в решението съображения за съответствие на оспореното НП с
материалния закон. Следва да се посочи, че съдът служебно следи дали
наказателното постановление съответства на изискванията за съдържанието му по чл. 57 от ЗАНН, дали наказващият орган при
издаване на постановлението е спазил процедурата по чл. 52 и сл. от с. з. дори
и при липса на наведени възражения в тази насока.
Независимо,
че първоинстанционният съд бланкетно и неправилно е приел, че не са допуснати в
хода на административнонаказателното производство съществени процесуални
нарушения, но е отменил наказателното постановление на друго основание, е
постановил правилно като краен резултат решение, поради което следва да бъде
потвърдено.
Съдът не споделя доводите на касатора,
че ССЕ е приета без да бъде изслушано вещото лице, като е допуснато съществено
процесуално нарушение. Съгласно нормата на чл. 282 ал.3 от НПК разпит на вещото
лице може да не се проведе, ако то не се яви и страните са съгласни с това.
Видно от протокол от с.з. проведено на 25.11.2019 г. в.л. Д. не се е явила,
като страните по делото, включително и процесуалния представител на РДНСК е
заявил, че е запознат със заключението и не държи на разпита на в.л. Предвид
изложеното не е допуснато съществено процесуално нарушение с приемането на ССЕ.
Доводите на касатора, че вещото лице е
заинтересовано от изхода на спора, защото са налице висящи административни
производства между в.л. и АНО не са подкрепени с каквито и да е доказателства. Съдът не споделя доводите на касатора, че след
като е налице влязъл в сила административен акт, с който е отменено РС, то
всички въпроси свързани с материалната законосъобразност на РС не могат да се
преразглеждат. Следва да се посочи, че производството по отмяна на РС и
настоящото са различни по вид производства, като при едното предмет на ревизия
е ИАА, а другото е свързано с ангажиране на административнонаказателна
отговорност. В последното производство съдът има задължение да извърши проверка
за съответствие на НП както с процесуалния, така и с материалния закон.
С оглед изхода на спора и направеното искане от ответника за присъждане
на разноски, съдът намира, че следва да осъди ДНСК да заплати на К.М.К.П. сумата от 440 лева,
заплатено адвокатско възнаграждение.
Водим от горните съображения и на
основание чл. 221 ал.2 пр.1 от АПК, , настоящия състав на Административен съд –
Варна
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ
В СИЛА решение №
146/27.01.2020 г., постановено по НАХД № 3888/2019 г. по описа на ВРС, с което
е отменено НП № В-07-14/2.08.2019 г. на
Началника на РДНСК - Варна, с което на арх. К.М.К. - П. е наложена глоба в
размер на 3 000 лв., на осн. 239 ал.1 т.2 от ЗУТ.
ОСЪЖА
Дирекция за Национален строителен контрол да
заплати на К.М.К. – П., от гр. *****,
с ЕГН ********** направените по делото разноски в размер на 440 /четиристотин и
четиридесет/ лева.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: