Р Е Ш Е Н И Е
Номер 47/28.04. Година 2020 Град Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският
апелативен съд
Наказателно отделение
На дванадесети
март
Година две хиляди и двадесета
В публично
заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Павлина
Димитрова
ЧЛЕНОВЕ:
Ангелина Лазарова
Светослава Колева
Секретар
Геновева Ненчева
Прокурор Иван
Тодоров
като разгледа
докладваното от съдия Лазарова
ВНОХД № 411 по
описа на съда за 2019 г.,
за да се
произнесе взе предвид:
Предмет на въззивна проверка е присъда № 19 по НОХД № 177/2019г. на Окръжен
съд гр. Шумен, постановена на 11.09.2019г., с която подсъдимият В.Й.Й. бил
признат за виновен за извършено престъпление по чл. 354 а, ал. 1, предл.3-то и
4-то от НК, за което при условията на чл.55 ал. 1 т. 1 от НК му било наложено
наказание лишаване от свобода за срок от шест месеца, отложено с приложението
на чл. 66 от НК при изпитателен срок от три години. Налице е оправдателната
част по отношение на времето на извършване на деянието по първоначалното
обвинение. Съдът се е произнесъл по разноските и веществените
доказателства.
Производството е образувано по жалба на подсъдимия, чрез защитника му –
адв. Р. Д. - ТАК, в която се счита, че присъдата е необоснована и неправилна;
правните изводи не кореспондират със събрания доказателствен материал; не е
доказана целта за извършване на деянието; пренебрегната е приложимостта на
чл.9, ал.2, а наложеното наказание е явно несправедливо.
В с.з. подсъдимият Й. се
представлява от защитник, своята майка–Б.Б., която поддържа жалбата, коментира
обстоятелствата, поради които смята, че случаят е малозначителен, а наказанието
наложено на подсъдимия - несправедливо. Обръща внимание, че парите, две по
20лв., са тези, които той реално е дал за тази трева, като преостъпвайки им я
не е получил никаква печалба. При отчитане на факта, че това е първият,
единичен случай в живота му, моли за снизходителност.
В с.з. пред въззивната инстанция представителят на прокуратурата счита, че
жалбата, в частта в която се претендира оневиняване на Й. е неоснователна.
Намира, че „държане с цел разпространение„ на наркотичното вещество е безспорно
доказано, но че в акта на настоящата инстанция следва да намери място
оправдателен диспозитив по отношение на описания период на „придобиване”. Моли
настоящата инстанция да признае за виновен подсъдимия в това, че на
05.01.2018г. в гр. Търговище и гр. Велики Преслав е държал с цел
разпространение наркотичните вещества, намерени в свид. Н. и Я..
В последната си дума подс. Й. твърди, че е извършил престъплението не с цел
печалба, а поради увлечение.
Настоящият състав на въззивната инстанция след пълна и задълбочена проверка
на възраженията и доказателствата по делото счита следното:
І. От
фактическа страна.
През 2017 г. подсъдимият В.Й. се запознал със свид. Надежда Н.. По това
време Й. *** и бил ученик в XII-ти клас, а тя живеела и учила в
гр. Велики Преслав. Скоро двамата започнали да се срещат, като подсъдимият
пътувал до гр. Велики Преслав с автомобила на свой приятел, който бил студент в
гр. Шумен, той го оставял във Велики Преслав, и го връщал обратно същия ден.
През месец ноември свидетелката се разделила с подсъдимия и срещите им
прекъснали. На 24.11.2017г. подс. Й. навършил 18 годишна възраст.
На 04.01.2018 г. свид. Н. (16г.) била в компанията на свой приятел – свид. Я.Я.
(18г.). Двамата решили да си намерят марихуана. Свидетелката знаела, че
подсъдимият може да им намери „трева“, защото го била виждала да пуши цигари с
марихуана. Обадила се по телефона на Й. и го попитала дали може да намери
марихуана за 40 лв. Подсъдимият отговорил, че може и се разбрали да се видят на
следващия ден.
На 05.01.2018 г. подсъдимият взел от дома си закупена отпреди марихуана,
опакована с различни фолиота в пет топчета. Приятел го откарал до гр. Велики
Преслав. Отишъл до дома на свид. Н., след което двамата тръгнали към центъра на
града, където се срещнали със свид. Я.. Подсъдимият изкарал и дал на всеки от
двамата свидетели по две увити в различни опаковки топчета с марихуана, а те му
платили по 20 лв. Тримата се отправили към автомивка в града, където имало
каравана пригодена за игрална зала с кафе машина. Докато пиели кафе и
разговаряли, подс. Й. изкарал на масата последното топче марихуана, табакера и
запалки.
Непосредствено след това, полицейски служители, действащи по сигнал, че
лице с имена В.Й.Й., държи наркотични вещества и ще се появи по обяд в района
на автомивката на изхода за гр. Търговище, и разследващ орган от РУ – Велики
Преслав, влезли и предприели претърсване на помещението. Запитали подсъдимия и свидетелите дали имат в себе си
наркотични вещества. Подсъдимият отговорил, че няма такива, но при
претърсването на помещението/ караваната/ върху масата било намерено фолио от
цигарена кутия, в която била увита раздробена суха листна маса, със зелен цвят,
отговаряща при извършения полеви наркотест на марихуана. Била намерена също
табакера с хартии за ръчно свиване на цигари и запалки, както и черна на цвят
малка раница с надписи по нея „Quechua“. В протокола за извършеното
претърсване подсъдимият заявил, че вещите са негови.
При личен обиск на подсъдимия В.Й. в личната му платнена раница черна на
цвят, в големият й джоб били намерени и иззети:
Обект №1 - 1 бр. метален гриндер
с надпис „PoP CAN Metal grinder Shape“; Обект №2 – Прозрачен полиетиленов плик съдържащ суха кафява листна маса;
Обект № 3- жълт на цвят непрозрачен полиетиленов плик с множество бели на цвят
филтри с надпис върху плика „OLD HOLBORN“; Обект №4 –
оранжев хартиен плик съдържащ хартии, за
свиване на цигари, с надпис на опаковката „PARTI in HOUSE“; Обект №5 – зелен хартиен плик, съдържащ хартии, за свиване на цигари с
надпис на опаковката „ZIG – ZAG“. По време на
обиска, в малкия преден джоб на раницата
на подсъдимия били намерени и иззети: Обект №6 - син полиетиленов плик, съдържащ, кафява, суха
тревна маса и бели филтри за цигари; Обект №7 -
червен хартиен плик, с надпис на опаковката „ОСВ RED“;съдържащ хартии, за свиване на цигари; Обект №8 – сив хартиен плик с
надпис „ОСВ X-PERT“, съдържащ хартии, за свиване на цигари. За намерените и иззети вещи в
заключителната част на протокола за обиск Й. заявил, че иззетите от раницата му
вещи са лично негови.
При личния обиск на свид. Надежда Мирославова Н., в десен, външен джоб на
връхната й дреха – яке били намерени и иззети: 1 бр. кутия от цигари марка
„ММ“, без цигари, с поставени в кутията 1 бр. запалка, 1 бр. фолио с надпис на
него „Davidoff“, увито на топче, при разтварянето на което било намерено снопче
образувано от суха, раздробена листна маса, със зелен цвят, която при
тестването с полеви наркотест дала резултат за марихуана (обект 1). В дъното на
цигарената кутия било намерено и иззето и второ топче – 1 бр. парче целофан с
увит в него суха раздробена листна маса, зелена на цвят, която при тестването с
полеви наркотест отговорила на марихуана (обект №2). Относно намерените и
иззетите от нея забранени вещества в заключителната част на протокола за обиск
свид. Н. дала обяснения, че е получила кутията от цигари от В.Й., но не знаела,
че тя съдържа наркотични вещества.
При извършване на личен обиск на свид. Я.Герчев Я., той отрекъл да има
наркотични вещества, но при последвалите действия през скъсания ляв външен джоб
на якето му, в областта на долния ластик на якето, близо до джоба между хастара
и външния плат, били намерени и иззети два броя топчета от смачкан станиол, с
неправилна форма, с надпис „Davidoff“, всяко от тях съдържащо зелена тревна маса (обект №1 и обект №2). При
тестването на тревната маса и от двете топчета от фолио с полеви наркотест,
същият отговорил на наркотично вещество – марихуана. В заключителната част на
протокола за обиск, Я. дал обяснения, че намерените в него две топчета са
марихуана са негови и са закупени от В. ***, за сумата от 20 лева общо.
В хода на досъдебното производство била изготвена съдебно физикохимична
експертиза /л.43, ДП/ от заключението на която по протокол № 316/27.06.2018г.,
приобщено в с.з. по реда на чл. 282 ал. 3 от НПК, се установява, че: В
найлонова торбичка съдържаща фолиото от цигарена кутия „Davidoff“, намерено на масата в караваната, се съдържа суха листна маса от
растението Херба Канабис Индика, известно като марихуана, с нетно тегло - 0,16
гр., и съдържание на активен компонент тетрахидроканабинол е 4,57 %. В иззетите
при личен обиск на свид. Надежда Н. две топчета увити в целофан и фолио се
съдържа съответно 0,15 грама и 0,36 грама марихуана, с активен компонент на
веществото в двете пакетчета – 5,78 %. В иззетите при личния обиск на свид. Я.Я.
две топчета от зелена суха тревна маса се установява, че същите представляват
марихуана с активен компонент 5,87 % и тегло съответно 0,34 грама и 0,28 грама.
По иззетите при личен обиск на подсъдимия метален гриндер, намерен в раницата
му, и пластмасова табакера са установени следи от наркотична субстанция –
тетрахидроканабинол. Кафявата листна маса – обекти 2 и 6 по протокола за обиск,
иззети от раницата на подс. Й., са тютюн. В заключението е посочено, че конопът
(марихуана) е поставен под контрол в Списък I – „ растения и
вещества с висока степен на риск за общественото здраве, поради вредния ефект
от злоупотреба с тях, забранени за приложение в хуманната и ветеринарната
медицина“ от Наредба за реда за класифициране на растенията и веществата, като
наркотични във връзка с чл. 3, ал. 2 от Закона за контрол върху наркотичните
вещества и прекурсурите.
Общата стойност на иззетото вещество с тегло 1, 29 г, при съобразяване на
Постановление на МС № 23/29.01.1998г., изм. ДВ бр. 14/18.02.2000г. за
определяне на цени на наркотичните вещества за нуждите на съдопроизводството,
се равнява на 7,74лв. Посочени в постановлението за привличане на подс. Й. като
обвиняем от 15.04.2019г. /л.1, том II, ДП/, са стойностите на трите
групи наркотични вещества – намерено на масата, около която са били подсъдимия
и свидетелите - 0, 96лв., продадено на свид. Н. – 3, 06лв., и продадено на
свид. Я. – 3, 72лв.
Изготвени са съдебно – психиатрични експертизи по отношение на Я.Я. и
Надежда Н. – /л.52 – 66, том 1 – ви, ДП/, които са установили липсата на
предпоставките по чл.33 от НК и пълноценна свидетелска годност, вкл. и за
непълнолетната свид. Н..
Изложената фактическа обстановка първоинстанционният съд приел въз основа
на свидетелските показания, протоколи за обиск и претърсване, фотоалбуми,
изводите на експертните заключения. Съдът е кредитирал частично обясненията на
подс. Й., излагайки конкретни съображения в мотивите си.
При анализа на доказателствата по делото съставът на настоящата инстанция
установи следното:
На първо място, неоснователно по въззивната жалба е възразява, че
първоинстанционният съд не уважавал исканията на защитата по доказателствата.
Видно от протоколите на проведените три съдебни заседания защитниците – адв. Д.,
и майката на подсъдимия Б., не са формулирали нито едно искане, което съдът да
не е уважил. Без да са налице основания по чл. 94 от НПК за задължителна
защита, предоставяна от адвокат, въпреки отсъствието на адв. Д. в последното с.з.
пред ШОС (както и пред ВАпС), участието на защитник Б. подпомогнало
упражняването на правото на защита на подсъдимия. Преди приключване на
съдебното следствие от подсъдимия и защитника му не са постъпили никакви
искания по доказателствата. Следователно, обемът на доказателствата по делото е
бил счетен - и от страните, и от съда, за достатъчен за изводи по същество.
На следващо място, съпоставката на доказателствените източници установява
известни противоречия между обясненията на подсъдимия и свидетелските
показания, както и между обясненията и веществените доказателства,
интерпретирани от съдебно физикохимичната експертиза. А именно:
1.Подсъдимият обяснява, че е дал и четирите топчета на свид. Н., която
извършила разпределението им, давайки 2 от тях на свид Я.. За разлика от тези
твърдения, и двамата свидетели сочат, че именно подсъдимият е извадил и дал на
всеки от тях топчетата, иззети по-късно при обиските им. Поради изолираността
на обясненията на подс. Й., съставът кредитира свидетелските показания, чиято
годност е несъмнено експертно установена, и включи от фактическа страна тези
действия на подсъдимия.
2.И двамата свидетели твърдят, че не са видели, дали след като им е дал
закупените от тях топчета, в подсъдимия е останало друго количество марихуана.
На масата в заведението е намерено пето топче, 0, 16г, за което подс. Й. при
самото процесуално действие е заявил, че е негово.
В хода на съдебното производство подсъдимият има противоречиви обяснения
относно това количество марихуана:
В с.з. от 10.07.2019г. сочи, че в себе си имал само четири топчета,
подготвени предварително с оглед поръчаната марихуана за 40лв., като после си
закупил от свид. Я. обратно половин „глава” срещу 5 лв. Такъв факт не съобщава
нито един свидетел. Обективно, най-малкото, намерено при обиските, топче с
тегло 0, 15г е у свид. Н., а тези на свид. Я. са, съответно, 0, 34 и 0, 28г.
Необосновано от обясненията на подс. Й. пред въззивната инстанция защитник Б.
свързва разделената „глава” с количеството, първоначално продадено на свид. Н.
– подсъдимият говори за свид. Я.. Правилно е съображението на ШОС, че тези
обяснения не следва да се кредитират, тъй като марихуаната, която подс. Й.
продал (и на двамата свидетели) има различен процент на активно действащото
вещество, по-висок от процента на топчето, установено на масата, респ. не би
могла да бъде отделена от техните вещества.
В с.з. на 11.09.2019г., подс. Й. обяснява: „Тази марихуана, която им
занесох, я бях закупил за 50лв. – 5 топчета. На тях им дадох 4 топчета за
40лв….”. Доколкото тези обяснения са обвързани с показанията на свидетелите,
писмените доказателствени средства, веществените доказателства и експертното им
изследване по СФХЕ, съставът ги кредитира и прие, че подс. Й. е носил за
свидетелите 5 топчета, от които им е продал 4. Последното е извадил и сложил
пред всички на масата в караваната – състояние, заварено от полицейските
служители.
3. По делото не е установено кога, как, от кого и на каква цена подс. Й. се
е сдобил с това количество марихуана.
ШОС е кредитирал обясненията на подсъдимия, че това се е случило от края на
м.12.2017г. до 05.01.2018г., посочвайки, че не са опровергани от други
доказателства. Действително в подкрепа на обвинителната теза, че периодът е от
началото на м. 10.2017г., не са установени източници.
По време на досъдебното производство, разпитан в качеството на свидетел, Я.
заявява:”.....По
принцип зная, че този В. продава марихуана като идва в гр. Велики Преслав. Аз
съм се срещал с него на кафе в гр. Велики Преслав, но никога не съм купувал от
него марихуана. От приятели съм чувал, че продава такава.”-л.40, гръб, том I, ДП. В рамките на
първоинстанционното производство пред съда, Я. казва:” това, което си спомням беше, че му звъннахме, не си спомням кога беше
това, преди около две години някъде. Не се сещам и за сезона.....На него се
обадихме, защото ни предложиха, в смисъл знаеха, че се занимава. Надя знаеше,
че той може да ни намери трева и му звънна и му каза да ни донесе. Даде ни я,
стояхме малко заедно и ни хванаха......преди това В. ни донесе марихуаната,
продаде ни я и не знам колко е донесъл.....мисля, че цяло 20лв. му дадох.
Мисля, че Надя си купи също. Да, купи си и тя, мисля, че и тя за 20лв....” – л.32,
гръб от НОХД №177/2019г.
Свид. Н. - „С В.Й. *** се запознахме по Фейсбук. Срещнахме се за първи път в
гр. Велики Преслав през м. септември 2017г....малко след като се запознахме, аз
разбрах, че В. пуши марихуана.....след това разбрах, че разпространява такава.
От краткото ни приятелство като гаджета разбрах, че В. разпространява
марихуана, като я продава на младежи от гр. Търговище и гр. Велики Преслав. Ние
с В. скъсахме през м. октомври 2017г., като от тогава не го бях
виждала......разбрахме се В. да дойде днес в гр. Велики Преслав и да ни донесе
марихуана общо за 40лв....днес 05.01.2018г. В. дойде пред моя дом, като го
остави един негов приятел, който не познавам с лек автомобил. След това отидохме
в парка на гр. Велики Преслав аз, В. и Янко. Там В. даде 4 „глави” марихуана,
която извади от една табакера. Ние с Я.му дадохме общо 40лв./2 бр. по 20лв./ и В.
прибра парите....” – л.41, гръб, том I, ДП. И в с.з.
- „Това беше няколко месеца преди да се
случи това, но вече забравих кога се случи това. Към месец септември мисля, че
беше, или – не, февруари, не знам, забравих вече, не си спомням точно кога беше
…. В. ни даде трева. Платихме я. Аз му дадох мисля че 20лв., Я.също….Не знам
при претърсването дали намериха нещо във В.… Не знам откъде си набавяше тази
марихуана В.... Не познавам хора, които са си купували трева от В., както и той
да е предлагал на някого трева. На мен лично също не ми е предлагал да ми
осигури трева и не ме е агитирал да пуша. Аз се обадих на В., не Янко. Мисля че
аз му казах какво количество трева да ни донесе.”- л.49, гръб, от НОХД
№177/2019г.
Без да могат да бъдат ценени, тъй като не са били приобщени в с.з. по чл.
281 ал. 1 т. 1 и 2 от НПК, показанията на свид. Я. и Н. от ДП, също не
подпомагат изясняването на факти относно кога, как, от кого и на каква цена
подс. Й. е придобил наркотичното вещество, което им е доставил. Дори свид. Н.
през м.10.2017г. да е виждала подс. Й. да пуши марихуана, да е знаела, че и към
м.01.2018г. може да им намери, показанията й не съдържат информация за
произхода на конкретните количества, установени на 05.01.2018г. Следователно,
само на обясненията на подс. Й. е било прието, че се е сдобил в края на м.
12.2017г. в гр. Търговище със същото вещество.
Съществено е, че по настоящото наказателно производство не са установени
доказателства относно придобиването на общото количество от 1, 29г марихуана от
подс. Й. с цел то да бъде разпространено. В този смисъл са и констатациите на
прокурора от апелативната прокуратура. Периодичната употреба на марихуана от
подс. Й. може да е била мотив за придобиване на веществото, различен е обаче
въпросът, как подсъдимият е решил да се разпореди с него на 05.01.2018г.
4. В пренията пред въззивната инстанция защитникът отчита като недоглеждане
и пропуск да бъде проведено лично изслушване на вещото лице по СФХЕ, установила
различно съдържание на активен компонент в иззетите наркотични вещества,
евентуално да се иска повторна експертиза.
Следва да се подчертае, че спазването на основните начала по чл. 13 от НПК,
чл. 14 от НПК и правомощието по чл. 107 ал. 2 от НПК обезпечава събирането и
проверката на доказателства, независимо от волята и активността на страните.
Първоинстанционният съд не е установил съмнение, което да засяга процесуалната
стойност на коментираното експертно заключение и да налага допълнителни усилия
по проверка на констатациите. Заключението е било приобщено законосъобразно по
чл. 282 ал. 3 от НПК с оглед съгласието на страните.
По отправеното възражение от защитника, съставът на въззивната инстанция
счете, че с оглед прилагането на описаните в съдържанието на експертизата
(изключително подробно) методи, прибори и апарати, изпълнението на
двустепенното, нормативно предвидено, ниво на анализ на наркотичните вещества,
и компетентността на вещото лице, заключението е обосновано, пълно и не
възниква съмнение в неговата правилност. Пример за прецизността е и съотношението
между характеристиките на двете пакетчета с по-малки количества – 0, 16г и 0,
15г, разкриващи разлика в активнодействащия компонент от 1, 21%. Съвсем
еднакви, от друга страна, са стойностите на активната съставка на веществата,
закупени от свид. Н. и Я., опаковани в четири отделни пакетчета – 5, 87%.
5. Изложеното представя част от съображенията на състава по искането на
защитника да бъде изразена позиция относно правилността на действията по
изземване, съхранение и изследване на наркотичните вещества.
Видно е, че при извършването на процесуално следствените действия -
претърсване и изземване и три обиска, освен разследващ, поемни лица, като
специалист технически помощник е взел участие младши експерт в НТЛ при РУ гр.
Велики Преслав. Този експерт е изготвил и фотоалбумите, отразяващи визуално
описаните в протоколите обекти и резултатите от извършените тестове,
установяващи наличието на високорисково наркотично вещество. Никой от
участващите не е отправил възражения и не е депозирал бележки в протоколите за
съответните действия, от което да се породи съмнение, че редът на изземване е
бил опорочен. Съставените от органа на ДП протоколи са доказателствени средства
по смисъла на чл. 131 от НПК, вкл. и относно събраните доказателства.
В БНТЛ ОД на МВР Варна, при вещото лице, изготвило СФХЕ, изпратените от
разследващия обекти на изследване, са получени в състоянието, описано на л. 45,
т.1 от ДП: „Всеки един от обектите е опакован в прозрачен самозалепващ се
полиетиленов плик, скрепен със стикер за ВД и ръкописно изписан текст и
положени подписи.”.
В съответствие с нормативните изисквания, вещото лице е извършило прецизно
замерване на веществата в пакетчетата, което не е възможно в полевите условия,
при които са протекли неотложните действия по разследването. По време на
анализите, растителната маса е била напълно изразходвана.
С оглед на изложените съображения съставът счете, че не са били допуснати
нарушения по чл. 110, чл. 111 от НПК, в процеса на изземване, съхранение,
изследване на веществените доказателства по делото. При качествено, обосновано
и убедително експертно заключение, като представеното по протокол №
316/27.06.2018г., съдът не е бил изправен пред задължение да назначи
допълнителна или повторна експертиза по см. на чл. 153 от НПК.
След анализ на материалите по делото и обсъждане на възраженията на
страните, съставът прецени събраните по делото доказателства, като формиращи
стабилна фактическа основа за изясняване на предмета на доказване и постигане
на правната оценка на извършеното от подс. Й..
ІІ. От правна страна.
С присъдата подс. Й. бил признат за виновен в това, че от края на месец
декември 2017 г. до 05.01.2018г. в гр. Търговище и гр. Велики Преслав, без
надлежно разрешително придобил и държал с цел разпространение високорискови
наркотични вещества:
фолио с 0,16 грама Херба Канабис Индика сатива
/марихуана/, със съдържание на активен компонент тетрахидроканабинол в канабиса
4,57%, на стойност 0.96 лв.; 1 бр. фолио и 1 бр. целофан, съдържащи съответно
0,15 грама и 0,36 грама Херба Канабис Индика сатива /марихуана/ със съдържание
на активен компонент тетрахидроканабинол в канабиса 5,78%, на стойност 3,06
лева; 2 бр. станиоли, съдържащи съответно 0,34 грама и 0,28 грама Херба Канабис
Индика сатива /марихуана/ със съдържание на активен компонент
тетрахидроканабинол в канабиса 5,87%, на стойност 3,72 лева.
Описаното поведение съдът оценил като осъществяващо обективните и
субективни признаци на състава на престъпление по чл. 354а ал.1, предл.3-то и
4-то от НК.
Срещу правните изводи на съда възразяват и прокурора от въззивната
прокуратура и защитниците – изготвилият въззивната жалба адв. Д., и майката
защитник Б.. Съставът обсъди становищата както следва:
1.Синхронно е виждането на страните, че не се установява придобиване на
високорискови наркотични вещества от подсъдимия с цел да бъдат разпространени,
извършено в период преди 05.01.2018г.
Придобиването се осъществява чрез установяване на фактическа власт върху
съответното вещество. Ирелевантен е начинът – възмезден, безвъзмезден, за него
не са налице и доказателства по делото. Съществено за съставомерността по чл.
354 а ал. 1 предл. 3 от НК, обаче е, към момента на установяване на своята
фактическа власт, деецът да е имал специална цел – да разпространи придобитото
вещество.
Съставът намира, че по делото не е доказано, към неопределения предходен
момент, когато подсъдимият се е сдобил с високорисковото наркотично вещество,
субективните му представи да са включвали намерение за разпространение. Поради
което и той следва да бъде признат за невинен да е извършил тази форма на
изпълнителното деяние в периода от края на м.12.2017г. до 04.05.2018г. в гр.
Търговище и оправдан по обвинението по чл. 354 а ал. 1 предл. 3 от НК.
За прецизност следва да се допълни, че към онзи неопределен момент, когато
е придобил фактическа власт върху веществото, действията му са позволявали
правна оценка по чл. 354 а ал. 3 т. 1 от НК. Но в хронологията на фактите по
делото, субективните решения на подсъдимия са претърпели промяна, определяща
друга правна оценка на поведението му на 05.01.2018г.
2.На инкриминираната дата, 05.01.2018г. в гр. Велики Преслав подс. Й. е
държал общото количество от 1, 29 г марихуана, тъй като упражнявал фактическа
власт върху предмета на престъплението. За разлика от обикновената форма на
държането, относима към чл. 354 а ал. 3 т. 1 от НК, в случая от обективните
действия на подс. Й. се извлича формирана специална цел – да разпространи
същото количество. Изпълнявайки обещанието си към свид. Н. да им осигури
марихуана, подс. Й. взел наличната и я отнесъл в гр. Велики Преслав, където
именно държал количеството с цел да го предостави другиму.
Съставът счете, че специалната субективна цел на държането като форма на
изпълнителното деяние по чл. 354 а ал. 1 предл. 4 от НК, а именно за
разпространение, е обхващала всички вещества в негово владение. Видно от
предварително подготвения набор на петте пакетчета, начина на опаковане,
грамаж, място на съхранение, не се установяват външни белези, сочещи на
различно отношение на дееца към някое от пакетчетата. Дори последното от тях е
било поставено на масата пред всички към момента на идване на полицейските органи.
Независимо от сравнително малкото количество, обективният поглед установява, че
и петте са били подготвени от подсъдимия и предназначени за разпространение.
Следва да се посочи и, че не е необходимо конкретизиране на представите за вида
на самото разпространение, обхващащо всеки начин на предоставяне на държаното
вещество на друго лице/лица.
За да прецизира изводите си,
съставът се съобрази и с Решение № 386 от 4.11.2015 г. на ВКС по н. д. №
1161/2015 г., II н. о., Решение № 85 от 31.03.2015 г. на ВКС по н. д. № 43/2015
г., II н. о., Решение № 43 от 18.03.2019 г. на ВКС по н. д. № 103/2019 г., II
н. о., Решение № 72 от 10.05.2019 г. на ВКС по н. д. № 198/2019 г., I н. о.,
Решение № 88 от 7.08.2019 г. на ВКС по н. д. № 351/2019 г., III н. о. и др.
3.Поради спецификата на проявените факти и съществуващите рамки на
повдигнатото спрямо подс. Й. обвинение, първоинстанционият съд е имал
възможност само да констатира наличието и на проявен обективен признак по чл.
354 а ал. 1 предл. 5 от НК. Подсъдимият е бил задържан след две реално
извършени продажби на четири от носените от него пакетчета, осъществяващо
разпространение на по-голямата част от веществото – а именно на 1, 13г
марихуана. Срещу суми от по 20 лв. от всеки от свидетелите Н. и Я., подсъдимият
им е предоставил фактическата власт на закупените от тях топчета.
В обвинителния акт липсва обвързване на действията на подс. Й. с форма на
изпълнителното деяние по чл. 354 а ал. 1 предл. 5 от НК. Въпреки, че в изводите
по обстоятелствената част е посочено, че е придобил и държал с цел
разпространение, както и че е разпространил на двамата свидетели, обвинението
не е включва такъв признак от обективна страна. Надхвърлянето на формулираното
от прокурора обвинение по инициатива на първата инстанция противоречи на
основните принципи на наказателното производство. Въззивната инстанция няма
правомощие да изменя обвинението и да включва нова форма на изпълнителното
деяние, при пълно отсъствие на повдигнато и поддържано обвинение за нея,
съответно, без да е сезирана с протест с искане за осъждане. Действията,
осъществяващи разпространение на високорискови вещества на свид. Н. и Я. могат
да бъдат отчетени само като отегчаващи отговорността по конкретната проява, за
която е повдигнато обвинение на подсъдимия.
Несъстоятелни са възраженията на защитата, че се касае за държане по чл.
354 а ал. 3 от НК, тъй като не е било извършено разпространение, а просто
преотстъпване на веществата - без да е реализирана полза. В Решение № 72 от 10.05.2019 г. на ВКС по н. д. № 198/2019
г., I н. о. изрично е разяснено, че разпространението може да
бъде не само чрез продажба, а и по всеки друг начин (възмезден и безвъзмезден)
на предоставяне за употреба от трети лица. Необосновани от доказателствата по
делото са твърденията, че подс. Й. не е реализирал полза – той е продал на две
лица забранените от закона вещества, срещу което е получил общо 40 лв. Дали и
колко сам той е дал, за да се сдобие с тях, обективно е недоказуемо, а и не
влияе на извършеното фактическо разпространение.
Особеност от правна страна на разглежданото наказателно
производство е необхващането на реално извършените от дееца действия на
разпространение от рамката на обвинението. Но, осъществените продажби, по
аргумент на по-силното основание, доказват съществуващата в дееца цел на
държането по чл. 354 а ал. 1 предл. 4 от НК на 1, 29 г марихуана, на обща
стойност от 7, 74лв., да бъдат разпространени.
4. От правна страна съставът разгледа и искането на защитата за приложение
на чл.9, ал.2 от НК, като извършеното от подсъдимия бъде прието за
малозначително, респ. за не престъпно.
В обхвата на чл.9, ал.2 от НК, попадат деяния, които макар и формално да
осъществяват признаците на предвиден в закона състав, разкриват липсата, или
явната незначителност на обществената опасност на деянието. В тази насока, от
доказателствата по съответното производство следва да бъде фактически
обосновано, че конкретният деец и неговите действия не са причинили никакви
отчетливи престъпни последици - не са засегнали установени обществени отношения
и не са създали състояние на застрашаване на обществени ценности, в интензитет,
относим към едно престъпление.
Непосредствен обект на престъпленията, свързани с наркотични вещества, са
обществените отношения, които регламентират строг режим на боравене с тях и
защитават живота и здравето на гражданите. Деяния по чл. 354 а ал. 1 от НК
поставят в опасност неограничен кръг лица, а тяхната все по-широка
разпространеност сред младите хора, по-висок интензитет и безцеремонност при
извършването им, определят и изключително високата им степен на обществена
опасност. Отношението на законодателя към подобни прояви е обективно установимо
от видовете и размерите на предвидените в специалната норма наказания.
Разглеждайки престъпните действия на подс. Й., съставът констатира, че той
е приел поръчка и осъществил доставка на забранените от закона вещества, за
което е пътувал до друг град, срещнал се е с ученици, една от които на 16 г., и
им е продал по две дози марихуана. Последната доза извадил на масата в
заведение. Нито един от тези ключови факти не е встрани от оценка за висока
укоримост, за сериозно засягане на широк кръг обществени регламенти,
включително, за създаден риск от последици за здравето спрямо младежите.
Ниската стойност на предмета на престъплението е определена по силата на
нормативен акт, изготвен специално за нуждите на наказателни производства, тъй
като не съществува пазарна стойност на забранени за продажба вещества. Цената
на тези вещества на улицата многократно надхвърля 6лв. за грам марихуана. Видно
е и, че подс. Й. е продал 1, 13 г за 40лв. По отношение на количеството
наркотично вещество, действително не е голямо, но тъкмо то е съответно на
условията на извършване и на потребностите на адресатите на поведението на
подсъдимия. С оглед на изложеното, съставът не установи отсъствие на обществена
опасност в извършеното от подсъдимия.
Личността му не разкрива завишена степен на опасност, доколкото не е
осъждан, старае се да учи и работи. Но е имал епизодична употреба на марихуана,
като за сдобиване с нея, е извършвал по-ниски по интензитет, също престъпни
действия. Поведението му е било известно от месеци назад, следи от марихуана
има по гриндера и табакерата му, иззети и експертно изследвани в хода на
разследването. Трайността на интересите му изключва каквато и да е оценка за
просто увлечение. Факт е, че идването на полицейските служители в търговското
помещение в гр. Велики Преслав е било по сигнал за очаквано престъпно поведение
именно на подс. Й. ***, сигнал, обективно потвърден по-късно. От значение,
според състава, е и неразбирането на подсъдимия за настъпилите от действията му
престъпни последици. Напротив, в последната си дума пред въззивната инстанция
той подчертава, че не е отишъл с цел да направи пари или да съсипе нечий живот,
а да направи услуга. Актуалната допустимост на подобно действие разкрива
реалните нагласи на интелектуалния личностен строй на подс. Й. и потенциалния
риск спрямо обществото. Изложените личностни характеристики на подсъдимия се
нуждаят от поправително превъзпитателния ефект на санкционно въздействие.
По изложените съображения и след
съпоставка с относими казуси от съдебната практика, напр. Решение № 27 от
12.02.2013 г. на ВКС по н. д. № 2252/2012 г., II н. о., Решение № 53 от
24.03.2017 г. на ВКС по н. д. № 47/2017 г., II н. о., Решение № 78 от 9.06.2017
г. на ВКС по н. д. № 134/2017 г., II н. о, Решение №
129 от 21.07.2017 г. на ВКС по н. д. № 592/2017 г., III н. о. и др., съставът отхвърли искането за приложение на
чл. 9 ал. 2 от НК и оправдаване на подсъдимия.
Доколкото във въззивната жалба е налице смесване между института по чл. 9
ал. 2 от НК и оценката за маловажен случай, съставът счита за необходимо само
да посочи легалната дефиниция по чл. 93 т. 9 от НК и неприложимостта на чл. 354
а ал. 5 от НК към ал. 1 на същата норма.
В съответствие с изложените изводи съставът счете, че присъдата следва да
бъде изменена с приложение на закон за същото наказуемо престъпление и
оправдаване на подс. Й. по чл. 354 а ал. 1 предл. 3 от НК, да е придобил
инкриминираните вещества в гр. Търговище от края на м.12.2017г. до 04.01.2018г.
с цел разпространението им. Категорично и несъмнено е, че на 05.01.2018г. в гр.
Велики Преслав подс. Й. е държал с цел разпространение инкриминираните
високорискови наркотични вещества без да има разрешение затова, осъществяващо
обективните и субективни признаци по чл. 354 а ал. 1 предл. 4 от НК.
ІІІ. По
наказанието.
По въззивната жалба се
счита, че съдът не е отдал дължимата тежест на смекчаващите доказателства и е
наложил наказание, което е явно несправедливо. Съставът извърши проверка и
установи:
За да индивидуализира наказанието при условията на чл.55 от НК, пестеливо и
убедително съдът констатирал наличието на многобройни смекчаващи отговорността
обстоятелства - чистото съдебно минало, малкото количество и ниската стойност
на предмета на деянието, частичните признания, положени усилия за получаване на
образователен ценз, трудова дейност и младата му възраст. Съдът не е отчел факти,
които утежняват отговорността и приел, че основното наказание лишаване от
свобода следва да бъде определено под най-ниския предел на предвиденото по чл.
354 а ал. 1 от НК (от две години), а именно в размер на шест месеца, с отлагане
на изтърпяването му по чл. 66 ал. 1 от НК за срок от три години. По реда на чл.
55 ал. 3 от НК, съдът не наложил кумулативно предвиденото по-леко наказание
„глоба”.
Според състава на въззивната инстанция, наказанието, наложено при условията
на чл.55 от НК, постига баланс между принципите на законоустановеност и
индивидуализация. Съдът е бил справедлив и достатъчно снизходителен, отчитайки,
че само едно от предвидените наказания, и то в размер (значително по-нисък от
минималния) и начин на изтърпяване (несвързан с реална изолация на подсъдимия),
удовлетворява целите по чл. 36 от НК.
Всички подчертани като смекчаващи обстоятелства, и по въззивната жалба, и с
оглед становищата в с.з. в хода на пренията, са били отчетени от
първоинстанционния съд. Спрямо подс. Й. е бил определен и минимален изпитателен
срок по чл. 66 ал. 1 от НК, съответстващ на данните, характеризиращи
конкретната степен на обществена опасност на личността на подсъдимия, и
предоставящ възможност за преосмисляне на поведението при запазване на
обичайния му социален модел.
Констатираната от настоящата инстанция необходимост от изменение на
присъдата с отпадане на една от формите на изпълнителното деяние от общото
обвинение, не налага намаляване на определеното на подсъдимия наказание. Като
балансиращо отегчаващо обстоятелство съставът отчита реално извършените две
продажби, една от които на 16 годишно момиче. Независимо от отсъствието на
равностойна на тази, в която е обвинен, форма на изпълнително деяние,
фактическите последици на разпространение на високорискови наркотични вещества
на две лица са били проявени и не могат да бъдат пренебрегнати.
При съобразяване на всички обстоятелства по делото, така наложеното от ШОС
наказание се явява справедливо и съответно на извършеното от подс. Й..
Санкцията ефективно би въздействала възпитателно и поправително върху него, при
установените характеристики и потребности на личността му. В този интензитет
санкцията изпълнява и
предупредително-възпиращ ефект върху другите членове на обществото.
Обемът наказателна принуда, приложен по отношение на подсъдимия, не следва
да бъде намаляван, тъй като би се отстъпило от съответствието на неговата и на
извършеното престъпление обществена опасност и морална укоримост – по арг. Р.
317-2008-II. Общата, както и специалната превенция, като равнопоставени цели на
наказанието, не са в избирателно съотношение и не влизат в конкуренция помежду
си. Санкцията е справедлива, когато ще съдейства за постигането и на двете,
изключващо уважаване на искането на защитата за по-голяма снизходителност към
подс. Й.. Едновременното постигане на интересите на индивидуалната и
генералната превенция е напълно гарантирано с оглед размера, вида и начина на
понасяне на така наложеното наказание.
Съставът не установи основания, подкрепящи становище за
явна несправедливост на наложеното наказание, поради което и счете, е
въззивната жалба следва да бъде оставена без уважение.
При служебната проверка на присъдата в останалата
част – досежно разпореждането с веществените доказателства и разноските по делото,
не бяха констатирани основания за отмяна или изменение.
По изложените съображения и на основание чл. 337
ал. 1 т. 2 от НПК и чл. 338 от НПК,
въззивният съд
р е ш и :
ИЗМЕНЯ присъда № 19 на Окръжен съд гр.
Шумен по НОХД № 177/2019 г.,
постановена на 11.09.2019 г. като
прилага закон за същото наказуемо престъпление, както следва:
ОТМЕНЯ присъдата в
частта, с която подс. В.Й.Й. бил признат за виновен
в извършено от края на месец декември 2017г. до 04.01.2018г. в гр. Търговище
придобиване с цел разпространение на инкриминираните високорискови наркотични
вещества, поради което и на основание чл. 304 от НПК го признава за НЕВИНЕН в тази част и го ОПРАВДАВА по обвинението за деяние по
чл. 354 а ал. 1 предл. 3 от НК; и
ПРИЕМА че деянието по чл.
354 а ал. 1 предл. 4 от НК по отношение на инкриминираните високорискови
наркотични вещества е извършено на 05.01.2018г. в гр. Велики Преслав.
ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата й част.
Решението подлежи на обжалване в петнадесетдневен срок от връчването на съобщението
за изготвянето му по чл. 340 ал. 2 от НПК по реда на глава ХХІІІ от НПК пред
ВКС на Р България.
председател : членове :