Р Е Ш Е Н И Е № 48
гр.Стара
Загора 29.02.2016 год.
В И М Е Т О Н А Н
А Р О Д А
Старозагорският административен съд в публичното
заседание на шестнадесети февруари
през две хиляди и шестнадесета година в
състав:
СЪДИЯ:ИРЕНА ЯНКОВА
при секретаря М.П.
и
в присъствието на прокурора , като разгледа
докладваното от ИРЕНА ЯНКОВА адм.дело № 234
по описа за 2015 год, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е с правно основание чл.215, ал.1 от
Закона за устройство на територията/ЗУТ/ във вр. с
чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс/АПК/.
Образувано е по жалба от А.М.И. и Г.А.И. ***, „ Младост- 3” бл. 375, вх. Д,
ет.6, ап. 29 против Заповед №РД-19-46 от 20.05.2015г на Кмета на Община Павел
Баня, с която е разпоредено премахване на незаконен
строеж „ажурна ограда”, находяща се по ул. Мазалат,
построена в УПИ VІ-281 в кв. 21, по регулационния план на гр. Павел Баня,
отразен с идентификатор № 55021.501.281
по кадастралната карта и кадастралните регистри на гр. Павел Баня, одобрена със
заповед № РД-1861/ 31.08.2009 г. на
изпълнителния директор на Агенция по геодезия, картография и кадастър – гр.
София. В жалбата се съдържат оплаквания, че издадената заповед е
незаконосъобразна като постановена при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение на
материалния закон. Жалбоподателите твърдят, че е налице разминаване между
обстоятелствената част на заповедта и тази на констативния акт, въз основа на
който тя е издадена по отношение на разпоредения за
премахване обект. Поддържат, че не е конкретизирано твърдяното нарушение на
чл.148 от ЗУТ. Считат, че са налице предпоставките на § 16,ал.1 от ПЗР на ЗУТ,
респективно § 127,ал.1 от ПЗР от ЗУТ за търпимост на строежа и той не подлежи
на премахване, а с последващо изменение на
закона на чл. 151,ал.1, т.11 от ЗУТ , за
ажурни огради не се изисква изобщо разрешение за строеж , ако са с височина до
0,60 метра, каквато е процесната, тоест налице е по-
благоприятен закон. Моли заповедта да бъде отменена и да им бъдат присъдени
направените разноски.
Ответникът – Кмет на Община Павел Баня, чрез
процесуалния си представител адв. В.С. оспорва
жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Обосновава нетърпимост на
строежа поради извършване на строителството без одобрено застроително
разрешение. Претендира за присъждане на направените по делото разноски
Съдът, като обсъди направените в жалбата оплаквания и
извърши проверка на законосъобразността на обжалвания административен акт,
съгласно разпоредбата на чл.146 от АПК, намира за установено следната фактическа обстановка:
С оспорената заповед № №РД-19-46 от 20.05.2015г на Кмета на Община Павел Баня на основание
чл.225а ал.1 и ал.2 във връзка с чл.
225,ал.2, т.2 от ЗУТ е разпоредено да бъде премахнат
незаконен строеж „ажурна ограда”, находяща се на
улична регулация по ул. „ Мазалат” ,
построена в УПИ VІ.2181 , в кв. 21, имот, отразен с идентификатор 55021.501.281 по кадастралната карта и
кадастралните регистри на Павел Баня, одобрена със заповед № РД- 1861 от
31.08.2009 г. на изпълнителния директор
на Агенция по геодезия, картография и кадастър - гр. София
Между страните не е спорно обстоятелството, че по
силата на договор № 3509/ 24.09.2009 г., и договор
за доброволна делба № 127/ 1993 жалбоподателите са собственици на втория етаж на къща, намираща
се в описания по- горе УПИ и на земята,
вследствие на закупуването им от община Павел Баня
По сигнал на Л.
И. и С. И. и при извършени проверка от служители на Община Павел Баня са
съставени констативни протоколи от 03.06.2014 г., и констативен акт № 1 от 24.03.2015 година Мъглиж
, в който е отразено, че в УПИ VІ-281 кв. 21, представляващ ПИ 55021.501.281
по кадастралната карта и кадастралните регистри на община Павел Баня има
изграден незаконен строеж „ ажурна ограда с описаните в акта характеристики ,
по които не се спори. По делото са приложени декларации на жалбоподателите и от Йорданка Костова, Е. Добчева и Иван
Ненов, от които е видно че процесната ограда е строена преди повече от 10 години при
действието на ЗТСУ. Прието е, че строителството е с възложител и собственик жалбоподателите.
В постъпило възражение от 07.04.2015 г против констативния акт
жалбоподателите посочват, че строителството е извършено през миналия век от
техните наследодатели след завършване на
основната сграда, находяща се в имота им, тоест според изложеното те частично били ремонтирали оградата , изразяващо
се в укрепване на циментова й част и подмяна на телената мрежа с ажурни телени
пана. Не се спори, че оградата е изградена преди1998 г. пред 80-те години на ХХ век. Възражението не е уважено от административния
орган.
Според
назначената съдебно- техническа експертиза, която съдт
възприема изцяло, като компетентно изготвена бетоновата основа на оградата
съответства по вид на съществуваща и
изградена от наследодателите на жалбоподателите ограда. Оградата е ажурна с
плътна част до 60 сантиметра , изградена при условията на денивелация на терена
Паната на оградата представляват метални рамки , по които е опъната телена оградна мрежа. Вещото лице не може да даде отговор на
въпроса дали замяната на бетонните
колове с метални колонки за скрепяване на оградните
пана е направено с цел забавянето неа бъдещото разрушаване на същите От
свидетелските показания на свидетелите Йорданка Кисьова и Севда Чолакова се
установи, че оградата е строена през 1982 година. Оградата била с циментови
основа и колове. Имала ажурна част. Жалбоподателите единствено ремонтирали оградата
, били сложили само капаци ,без да изменят вида й и височината й .
Така установената фактическа обстановка мотивира
следните правни изводи:
Жалбата е подадена в законоустановения
срок от надлежна страна, за която оспореният административен акт е неблагоприятен,
поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, се явява основателна.
Заповед № РД-19-46 от 20.05.2015 г. е издадена от компетентен орган - Кмета на
Община Павел Баня правомощия да издава заповеди за премахване на незаконни
строежи от четвърта до шеста категория са дадени с чл.225а, ал.1 от ЗУТ.
Заповедта е издадена в писмена форма,
но не съдържа в пълнота всички необходими реквизити по чл. 59, ал. 2, т.4 от АПК. Като фактически основания, върху които основава своето разпореждане,
Кметът на Община Павел Баня е посочил наличието на констативен акт по чл. 225а,
ал. 2 от ЗУТ за незаконен строеж, извършен без необходимите строителни книжа от
жалбоподателите. Не е отразена година на строителството, не е уточнено
местоположението на строежа и не му е дадено подробно описание с технически
характеристики и параметри, което да позволява еднозначното му идентифициране,
По тази причина посоченият процесуален порок е съществен и не може да се
преодолее в съдебната фаза чрез
доказателства или изложени в съдебния акт правни съображения
Действително не са изложени и
съображения относно търпимосттта на строежа във
връзка с подаденото възражение от адресата на заповедта против съставения
констативен акт. Административният орган, както и съдът, служебно са длъжни да
изследват наличието на условия за признаване статут на търпимост на строежа,
доколкото такъв статут е пречка за премахването му. Но след като
административният орган не е установил посоченото обстоятелство, това следва да направи съдът, който също има право да събира
доказателства.
Дори да се приеме, че оспорената заповед е процесуално
изрядна и с нея е разпоредено премахване на незаконен
строеж, съдът счита, че е постановена
при липсата на посочените фактически основания за издаването й.
Законосъобразността на административния акт се преценява въз основа на фактите,
посочени в него, които съдът не може да допълва или изменя, т.е. съдебната
инстанция по същество преценява материалната законосъобразност на акта на база
посочените в него фактически основания за издаването му като проверява дали те
действително са съществували и ако отговорът на този въпрос е положителен -
следват ли от тях по силата на правната норма разпоредените
от административния орган правни последици. Съгласно чл. 170, ал. 1 АПК,
установяването на фактическите основания за издаване на заповедта е в тежест на
административния орган.
От събраните по делото и неоспорени доказателства
се установява, че оградата
е ажурна , закрепена трайно към
терена, представляваща строеж от шеста
категория. Не се спори, че строителството е извършено без разрешение за строеж.
Спорният въпрос по делото е дали строежът е търпим по смисъла на §16, ал.1 от
ПР на ЗУТ и §127 от ЗИД на ЗУТ /в сила
от 26 11.2012г, следователно приложим в хода на образуваното административно
производство/, при условията на който не би подлежала на премахване.
Съгласно § 16, ал. 1 ПР на ЗУТ строежи, изградени до
07.04.1987 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действуващите подробни градоустройствени планове и по
правилата и нормативите, действували по време на
извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на
премахване и забрана за ползуване. Съгласно §127 от
ЗИД на ЗУТ строежи, изградени до 31.03.2001 г., за които няма строителни книжа,
но са били допустими по действуващите подробни
градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действували
по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не
подлежат на премахване и забрана за ползуване. За да
се приеме, че незаконен строеж е търпим, следва да са налице следните
кумулативно дадени предпоставки - да е изграден до 07.04.1987 г., респективно
до 31.03.2001 г., както и да е бил допустим по действащия подробен устройствен план и по правилата и нормативите, действали по
време на извършването му или съгласно този закон. При липсата на която и да е
предпоставка, строежът е нетърпим и разпоредбата за забрана за премахването му
е неприложима. Както се посочи, в заповедта не е отразено времето на извършване
на строежа. В съдебната фаза на производството жалбоподателят установи чрез
свидетелски показания, че изграждането е извършено през 1982 г.
Предвид липсата на възприето от административния орган
конкретно обстоятелство в тази насока и на доказателства, опровергаващи установяванията от показанията на свидетелите, съдът
приема, че годината на изграждане на строежа е 1982г.
. По смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ „правилата и
нормативите” представляват техническите, строителни изисквания към обектите.
Само те от значение при преценката за търпимостта на строеж, което не е
идентично с узаконяването му. Разликата е, че търпимият строеж остава
незаконен, но не подлежи на премахване.
В случая предмет на заповедта за премахване
ограда , представляваща строеж, по смисъла на§ 5, т. 38 от ЗУТ поради което за
изграждането й е било необходимо наличието на разрешение за строеж по чл.
148,ал.1 от ЗУТ По аргумент от чл. 147, ал.1 т. 7 от ЗУТ за оградата може да не се изисква одобрен
инвестиционен проект, и с последните изменения на ЗУТ за такъв строеж с височина до 0,60 метра не се изисква и разрешение за строеж преди започване на строежа.
С оглед на разпоредбата на § 16,ал. 2
от ПЗР от ЗУТ , респективно § 127,ал.1
от ЗУТ оградата представлява търпим строеж, допустим по правилата на ЗТСУ и §ЗУТ с описаните в съдебно- техническата
експертиза размери е установено
наличието на предпоставките на § 127,ал.1 от ПЗР от ЗУТ. За построяване или
изграждане на ограда е необходимо
строително разрешение, преди изменението на закона съгласно разпоредбата на чл.
148,ал.1 от ЗУТ, защото не е попадала в
случаите на строежи по чл. 151 от същия закон, за които не се изисква
разрешение за строеж.С измененията на закона
за изграждане на ажурна ограда от 0,60 м до 2,20 метра не е необходимо разрешение за строеж и при липса на задължение при изграждането на
оградата възложителя да има одобрено разрешение за строеж, оградата се явява търпим строеж, тъй като тя отговаря на изискванията за височина и
местоположение по чл. 48 от ЗУТ Към
момента на извършване на строителството оградата би била допустима, само ако е
била разположена с външната си част на уличнорегулационната линия, както е
предвиждала разпоредбата на чл. 33, ал.1
от действащата към момента на изграждането й Наредба № 5 за правила и
норми по териториално и селищно устройство обн., ДВ,
бр. 69 от 2.09.1977 г. отм., бр. 48 от 26.05.1995 г., тъй като на изискването,
възведено в чл. 32 от същата наредба, тя отговаря, а именно - да има плътна
част с височина до 0.60м. Аналогична е действащата нормативна уредба. Съгласно
чл. 48,ал.7 от ЗУТ, към улицата височината на плътната част на оградата трябва
да бъде до 0,6м.
Процесният строеж ограда
съответства на разпоредбите на ЗУТ, тъй като оградата е по границите на имота, и с размери,
предвидени в закона е изградена в самия имот.
Поради изложеното по-горе съдът
приема, че не е налице незаконен строеж, а изградената от жалбоподателите
ограда се явява търпим строеж и не подлежи на премахване, поради което и
оспореният административен акт - Заповед
№ РД-19-46 от 20.05.2015г на Кмета на Община Павел Баня, с която е разпоредено премахване на незаконен строеж „ажурна ограда”,
находяща се по ул. Мазалат, построена в УПИ VІ-281 в
кв. 21, по регулационния план на гр. Павел Баня, отразен с идентификатор № 55021.501.281 по
кадастралната карта и кадастралните регистри на гр. Павел Баня, одобрена със
заповед № РД-1861/ 31.08.2009г. на
изпълнителния директор на Агенция по геодезия, картография и кадастър – гр.
София се явява постановен в противоречие с материалния закон и следва да бъде
отменен
При този изход на спора и на основание чл.143, ал.1 от АПК на жалбоподателите следва да се присъдят направените по делото разноски в размер на 925/ деветстотин двадесет и пет /
лева
Водим от тези мотиви и на основание чл.172, ал.2, предл.2 от АПК и чл.215, ал.7 от ЗУТ, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ като незаконосъобразна Заповед №РД-19-46 от 20.05.2015г на Кмета на Община Павел
Баня, с която е разпоредено премахване на незаконен
строеж „ажурна ограда”, находяща се по ул. Мазалат,
построена в УПИ VІ-281 в кв. 21, по регулационния план на гр. Павел Баня,
отразен с идентификатор № 55021.501.281
по кадастралната карта и кадастралните регистри на гр. Павел Баня, одобрена със
заповед № РД-1861/ 31.08.2009г. на
изпълнителния директор на Агенция по геодезия, картография и кадастър – гр.
София, ПО ЖАЛБАТА на А.М.И. и Г.А.И. ***,
„ Младост- 3” бл. 375, вх. Д, ет.6, ап. 2.9
ОСЪЖДА Община Павел Баня ДА ЗАПЛАТИ на А.М.И. и Г.А.И. ***, „ Младост- 3” бл. 375, вх. Д,
ет.6, ап. 29 сумата от 925/ деветстотин
двадесет и пет / лева, представляваща направени по делото разноски.
Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните пред ВАС.
СЪДИЯ :