Р Е Ш Е Н И Е
№ 23.09.2015год. гр.Балчик
В ИМЕТО НА
НАРОДА
БАЛЧИШКИЯТ РАЙОНЕН
СЪД , НАКАЗАТЕЛЕН
СЪСТАВ
На единадесети септември , две хиляди и петнадесета
година
В публично заседание , в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА ИГНАТОВА
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.
Секретар:С С
Прокурор: БЕЗ
ПРЕДСТАВИТЕЛ В С.З.
като разгледа, докладвано от районен съдия Даниела
Игнатова
АНХ дело №135 по описа за 2015 год. и за да се произнесе, съдът взе предвид
следното:
Производството е
по реда на чл.59 и сл. от ЗАНН.
Подадена е жалба
на М.П.М. с ЕГН********** В качеството му на ЕТ”М.М.” с
ЕИК,със седалище и адрес на управление гр.Б,ул.”Р”№,срещу
Наказателно постановление №12-2207/21.02.2012г. на
Зам.Директора на Териториална Дирекция на НАП гр.Варна,с което е
наложено наказание „Имуществена санкция” в размер на 500,00/петстотин/лева,на осн.чл.185,ал.1,във вр.с ал.2 от ЗДДС,за извършено нарушение на чл.33,ал.2
от Наредба Н-18/2006г. на Министъра на финансите.
Търговецът -Жалбоподател
,редовно призован за участие чрез своя управител,в
с.з.се представлява от адв.М от АК-Добрич.Последният моли
НП да бъде отменено изцяло като незаконосъобразно.Пледира за
отмяна на НП,на основание изтекла давност,т.к. от датата на нарушението
,констатирано на 29.08.2011г. давността за административно наказателно
преследване е изтекла.
В тази насока са и
доводите в депозираната до съда Жалба.
Административно
наказващият орган,редовно призован за участие се представлява от юр.к.П,пледира
НП да бъде потвърдено като правилно и
законосъобразно.Пледира ,че разпоредбата на чл.82 от ЗАНН има предвид
изтичане на давността ,ако са изминали две години от влизане в сила на НП,което
в случая не е влязло в сила.
Съдът като се
запозна с писмените и гласни доказателства
установи следната фактическа обстановка:
От представените
по делото писмени и гласни доказателства се установява,че жалбоподателят ЕТ ” М.М.”извършва търговска дейност в гр.Балчик.
В тази и връзка на
29.08.2011г. в 19,28часа била извършена проверка на търговския обект по смисъла
на &1,т.41 от ДР на ЗДДС –бистро „М
о.”,находящо се в гр.Б ,пл.”Р”,ул.”С б”.При проверката служителите на ТД на
НАП-Варна,св.А. установил че разчетената касова наличност от ФУ е в размер на
876,45 лева ,а фактическата наличност е 131,30лева.Установено било също така,
че няма начални парични средства,както и служебно въведени и изведени такива.Имало деклариран бакшиш от
11,40 лева.Установена била разлика на
паричните средства в размер на 733,75 лева,за която ЕТ не изпълнил задължението
си извън случаите на продажба да вписва в книгата за дневните финансови
отчети всяка промяна в касовата наличност в момента а извършването
й с точност до минута.Установената разлика в размер на 733,75 лева не била
регистрирана във ФУ чрез операциите „служебно въведени” и „служебно изведени”.
Този факт е
констатиран ,видно
от приложените към делото констативен протокол за извършена проверка №0008717/29.08.2011г.Протокола
бил предявен и връчен на упълномощеното лице Митанова .
Въз основа на
констатираното ,както бе посочено по-горе св.А.
съставил АУАН №0044941/29.08.2011г.,връчен на Упълномощено лице М,като е посочено ,че
ще бъдат
направени писмени възражения по акта,в законният срок.Св.А. посочил,че е нарушена разпоредбата на чл.33,ал.2
от Наредба Н-18/2006г. на Министъра на финансите.
В рамките на
тридневния срок по чл.44,ал.1 от ЗАНН са депозирани
писмени възражения по АУАН ,заведени с
вх.№56507/13.09.2011г.
Въз основа на
така съставеният АУАН ,административно-наказващият орган издал процесното НП.
В НП е посочено,че
при определяне вида и размера на наказанието е взето предвид разпоредбата на
чл.27 от ЗАНН,преценена е тежестта на извършеното нарушение,както и
разпоредбата на чл.185,ал.1 ,във вр.с ал.2 от ЗДДС относно вида и размера на
наказанието,взето е предвид направеното възражение в което не се опровергават
констатациите на органите по приходите и предвид липсата на спорни
обстоятелства наказващият орган е приел че не следва да се провежда разследване
по реда на чл.52,ал.4 от ЗАНН.
С оглед на
изложеното наказващият орган е наложил наказание имуществена санкция по
чл.185,ал.1,във вр.с ал.2 от ЗЗДС в размер на петстотин лева.
В самото НП е
отбелязано че нарушението е за пръв път и други нарушения при извършената
проверка не са били констатирани.
При така
очертаната фактическа обстановка се налагат следните правни изводи:
Настоящият
състав на съда приема,че жалбата е процесуално допустима и е подадена в
законноустановеният 7-дневен срок.
По същество погледната
е основателна, но според съда на различни от
посочените в нея основания.
Съдът счита,че
наказателното постановление не може да бъде отменено на посоченото в жалбата
основание а именно изтекла давност.По отношение на института на давността ЗАНН
,препраща към НК,съгласно същият в чл.80,ал.1,т.5 наказателното преследване,в случая
административното такова се изключва по
давност когато не е възбудено в
продължение на три години ,а съгл.разпоредбата на чл.81,ал.3 от НК,т.к.в случая
имаме образувано административно производство започнало със съставяне на АУАН и
вече издадено НП следва да имаме предвид че давността следва да се изключи ако е изтекъл срок
надвишаващ с ½ срока ,посочен по горе или за да се приложи давността
следва от датата на констатиране на нарушението а това е 29.08.2011г. да е
изтекъл срок по –голям или равен на четири години и половина.Към датата на
постановяване на решението този срок не е изтекъл.
Настоящият
състав на съда,счита,че деянието,следва да се квалифицира като „маловажен
случай”,поради следното:
Правната норма
на чл.28 от ЗАНН предвижда,че за „маловажни случаи”на административни нарушения
,наказващият орган може да не наложи наказание,като предупреди нарушителя
,устно или писмено,че при повторно извършване на нарушението ще му бъде
наложено административно наказание или в конкретния случай наказание съгл.чл.83
от ЗАНН.В конкретния случай в НП е посочено че нарушението е за пръв път и в протокола за проверка не е
констатирано друго нарушение,но от страна на органите на НАП не са били
направени предписания,за отстраняване на констатираното нарушение с оглед
повторното му допускане.
Административно-наказателният
процес е строго нормирана дейност,при която за извършено административно
нарушение се налага съответно наказание,а прилагането на санкцията на административно-наказателната
норма,във всички случаи е въпрос само на законосъобразност и никога на
целесъобразност.
Общото понятие
за административно нарушение се съдържа в чл.6 от ЗАНН.В чл.28 и чл.39,ал.1 от ЗАНН Законът си служи още с понятията
„маловажни” и „явно маловажни”нарушения.При извършване на преценка дали са
налице основанията по чл.28 от ЗАНН ,наказващият орган е длъжен да приложи
правилно закона,като ограничи”маловажните” случаи на административни нарушения
от нарушенията,обхванати в чл.6 от ЗАНН.Когато деянието представлява „маловажен
случай” на административно нарушение той следва да приложи чл.28 от ЗАНН.
Прилагайки тази
разпоредба наказващият орган,всъщност освобождава от
административно-наказателна отговорност,а това освобождаване не може да почива
на преценка по целесъобразност,както бе посочено по -горе. Предвидена е
оперативна сомостоятелност,компетентност на наказващият орган за произнасяне по
специален,предвиден в закона ред,а именно-при наличие на основанията посочени в
чл.28 от ЗАНН ,да не наложи наказание и да отправи предупреждение ,от което
произтичат определени законови последици.
В обжалваното НП
административно наказващият орган не е коментирал дали следва или не да приложи
разпоредбата на чл.28 от ЗАНН ,т.е.дали са налице или не понятията за
маловажност ,респ.дали деянието е маловажно или не и на това основание да не
наложи наказание,освобождавайки субекта от отговорност,с отправяне на
предупреждение. Липсва подобно
становище и в хода по прения от процесуалният представител,каквато обаче
съдебна практика съществува както в рамките на НАП така и от създадената от
Административните съдилища.
Преценката
за”маловажност на случая”подлежи на съдебен контрол.В неговия обхват се включва
и проверката за законосъобразност на преценката по чл.28 от ЗАНН.
Когато съдът
констатира,че предпоставките на чл.28 от ЗАНН са налице,но наказващият орган не
го е приложил,това е основание за отмяна на НП поради издаването му в
противоречие със закона/Тълкувателно решение №1 от
12 декември 2007 година на ВКС/.
Наказателният
Съд не може да бъде обвързван от решението на административния орган и не може
да бъде възпрепятстван в правомощията си да проучи в пълнота фактите,релевантни
за спора,с който е сезиран.
Съдът изследва и
решава всички въпроси,както по фактите,така и по правото,от които зависи
изходът на делото.
От анализа на
цитираните правни норми следва изводът,че преценката на
административно-наказващият орган за „маловажност”на случая по чл.28 от ЗАНН се
прави по законосъобразност и подлежи на съдебен контрол.
Настоящият
състав на съда приема,че при определяне на маловажните случаи при
административните нарушения по ЗДДС,следва да се съобразяват разпоредбите на чл.11 от ЗАНН и чл.93,т.9 от НК.
Правната норма
на чл.11 от ЗАНН урежда правната възможност по въпросите на
вината,вменяемостта,обстоятелствата,изключващи отговорността,формите на
съучастие,приготовлението и опита,субсидиарно да се прилагат разпоредбите на
общата част на НК,доколкото в ЗАНН не се предвижда друго.
В ЗАНН липсва
легална дефиниция за понятието ”маловажен случай”,поради което определянето на
дадено административно нарушение като”маловажен случай”,следва да се извеждат
от разпоредбите на чл.93,т.9 от НК.
Легалното
определение на маловажен случай дадено в чл.93,т.9 от
НК предвижда,че маловажен случай е този ,при който извършеното
престъпление,респ.наказание с оглед на липсата или незначителността на вредните
последици или с оглед на други смекчаващи вината обстоятелства представлява
по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на
престъпление,респ.нарушение,както е в случая от съответния вид.
От анализа на
горното следва извода,че дали конкретно административно нарушение съставлява
маловажен случай,следва да се преценяват фактите на липса или незначителност на
вредните последици,характера на вредните последици,ако такива са настъпили от
нарушението,както и всички смекчаващи отговорността обстоятелства.
Съдържанието на чл.93, т.9 от НК следва изводът,че освен от
размера на вредните последици,маловажността на случая може да зависи и от наличието на други
смекчаващи обстоятелства,които следва да се преценяват от съответният съд
конкретно и въз основа на събраните по делото доказателства,при всеки случай на
административно нарушение.
Съдът при
тълкуване на обективираната в термина „маловажен случай” законодателна
воля,приема,че при административните нарушения следва да се преценяват както
обстоятелствата относно обществената опасност на административното нарушение,в
контекста на неговите времеви и пространствени измерения,реализирания
механизъм,характеризиращите предмета на
нарушението особености ,липсата или незначителността на настъпилите вредни
последици,мотивите и подбудите за извършване на нарушението,социалното
отражение на нарушението,така и фактическите данни по отношение на нарушителя.
Съдът приема ,че
маловажен случай ще е налице само ако съвкупната преценка на посочените
обстоятелства обуславя по –ниска степен на обществена опасност на конкретно
извършено нарушение в сравнение с обикновените случаи на административни
нарушения от съответния вид.
Съдът ,в
конкретния случай,след съвкупна преценка на събраните по делото
доказателства,приема,че административното нарушение за което е санкциониран
търговеца,следва да се квалифицира като „маловажен случай”,макар само по себе си
констатираното нарушение да не е маловажно и явно незначително и
административно -наказващият орган не е следвало да налага наказание за
констатираното по АУАН и издава обжалваното НП,поради следното:
По делото
безспорно е установено и не се спори от страните,че в
търговския обект –бистро „М о” ,находящ се в гр.Б на пл.”Р”
се е извършвала търговска дейност ,в
следствие на която е разчетена касова наличност от ФУ в деня на проверката в
размер на 876,45 лева а фактическата такава е била в размер на
131,30лева.Установено е че е имало деклариран бакшиш в размер на 11,40 лева
,както и че за установената разлика от 733,75 лева не е регистрирана във ФУ чрез
операциите”служебно въведени” и „служебно изведени”.
Това според съда
е достатъчно основание да се приеме,че вредите които са настъпили или точният
термин който съда счита е че биха могли да настъпят за фиска ,ако приемем че изобщо с този размер на сумата е възможно да
настъпят вреди,са несъразмерни с размера на наказанието
,което в случая е 500/петстотин/лева,т.к. макар и да не е отбелязано чрез ФУ
за служебно изведени или въведени ,сумата от -733,75 лева е разчетена
във ФУ.
Установен е и друг
факт,че нарушението е първо и други освен процесното не са открити.
Друг факт който следва
да даде основание на съда за произнасяне по-горе е изминалият период повече от
три години и половина от издаването на НП и констатираното нарушение,респ.произнасянето
на съда по него .
Освен това
Административно Наказващият Орган,в процесното НП ,не е спазил задължението си
по ЗАНН да мотивира и обсъди разпоредбата на чл.28 от ЗАНН,при положение, че
според съда в конкретния случай са налице именно предпоставките процесното
нарушение да се квалифицира като „маловажен случай”,съгласно изложените по-горе
мотиви.
Съвкупната
преценка на посочените по-горе обстоятелства обуславя по-ниска степен на
обществена опасност на конкретно извършеното административно нарушение,именно
защото от него не са настъпили вредни последици за държавата и фиска.
Предвид изложените съображения съдът счита,че
обжалваното НП ,макар и издадено за конкретно нарушение,предвид
изминалия дълъг период от време от издаването му и връчването на страната се
явява закъсняло и не би могло да постигне целите на наказанието които ЗДДС цели
,ако то бе връчено своевременно,макар и в ЗАНН да няма конкретен срок за
това,то следва
да бъде отменено като незаконосъобразно.
Предвид
изложеното,съдът,
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ
Наказателно постановление №12-2207/21.02.2012г. на
Зам.Директора на Териториална Дирекция на НАП гр.Варна,с което на ЕТ”М.М.” с ЕИК124073844,със седалище и адрес на управление гр.Балчик,ул.”Рила”№3,с
управител М.П.М. с ЕГН********** е наложено наказание „Имуществена
санкция” в размер на 500,00/петстотин/лева,на
осн.чл.185,ал.1,във вр.с ал.2 от ЗДДС,за
извършено нарушение на чл.33,ал.2 от Наредба Н-18/2006г. на Министъра на
финансите,като
незаконосъобразно!
Решението подлежи
на касационно обжалване или протестиране пред Административен Съд гр.Добрич по
реда на глава дванадесета от Административно-процесуалния кодекс, в 14-дневен
срок от връчване на съобщението на страните.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: