Р Е Ш Е Н И Е
|
Номер ……/…………….. |
Година 2017 |
гр. София |
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
СОФИЙСКИЯТ ГРАДСКИ СЪД, Търговско отделение, VІ-13 състав
|
на осми ноември |
Година 2017 |
в публичното заседание в следния състав:
СЪДИЯ: Владимир Вълков
секретаря Весела Станчева като разгледа докладваното от съдията търговско дело № 1464 по описа за 2015 година, ЗА ДА СЕ ПРОИЗНЕСЕ, ВЗЕ ПРЕДВИД СЛЕДНОТО::
Предмет на разглеждане е иск,
предявен при условията на чл. 124 ал. 1 предл. трето ГПК.
Ищецът Община К.твърди да е бенефициер по изпълнен договор, финансиран от Оперативна програма „О.С. *****“. Сочи, че далеч след проведена процедура по обществена поръчка за избор на изпълнител и вече приключен договор ответникът М.на О.С.и В.в качеството си на управляващ орган на ОП „О.С.“, го уведомил за наложена му финансова корекция в размер на 25 % от изплатената сума, възлизаща на 169 350,00 лв. Излага довод, че без да се позовава на договора и закона ответникът еднолично намалил договорената сума въпреки липсата на констатирана нередност при предходно извършените проверки. Твърди се, че процедурата по обществената поръчка е проведена изцяло по реда на Закона за обществените поръчки и преди влизане на промените в сила. Иска се да бъде признато за установено, че ищецът не дължи претендираната финансова корекция.
В отговор по исковата молба от името на М.на О.С.и В.се признава, че договорът е сключен като се твърди да е наложена финансова корекция при условията на чл. 65 т. 10 във връзка с чл. 69 от общите условия. Като повод за наложената корекция се сочи указание, дадено от Европейската комисия ARES (2013) 3574478/27.11.2013 г. за предприемане на корективни действия и налагане на подходящи финансови корекции за всички установени нередности съобразно Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да се налагат спрямо разходите, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд, при неспазване на правилата относно обществените поръчки. Твърди се, че в утвърдената от ищеца методика едни и същи критерии са отчетени както при проверка на документите (административния чекинг), така и при оценката на предложението. Застъпва се теза, че с този подход са ограничени потенциалните участници в процедурата, което нарушение е посочено в чл. 65 т. 9 от общите условия на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, съответно дават предимство на един от участниците в процедурата. Твърди се даденото указание да определя и ставката за финансова корекция от 25 % при все, че в рамките на предходно осъществените проверки тези нарушения не са били констатирани. Твърди се размерът на санкцията да е определен в съответствие с т. 6 от Насоките.
Ищецът не изпраща представител в съдебното заседание при провеждане на устните състезания, а процесуалният му представител – адв. Ч., писмено заявява, че поддържа предявения иск, претендира разноски като е представен и списък.
Процесуалният представител на ответника – служител с юридическо образование Т., оспорва иска. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Навежда доводи в писмени бележки. Застъпва теза, че управляващият орган носи отговорност за управлението и изпълнението на оперативната програма при спаване принципа за добро финансово управление. С оглед изисканата последваща проверка за незаконосъобразно смесване на критериите за подбор и критериите за възлагане на обществената поръчка е извършен одит от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“дава обвързващи управляващия орган предписания, а именно – да изпълни поетите ангажименти за корективни действия относно индивидуалните грешки като докаже изпълнението по индивидуалните финансови корекции. При тези условия на ответника е наложена финансова корекция. Твърди се, че в резултат на допуснатото нарушение се стига до възпрепятстване на по-благоприятни ценови предложения за възложителя, провокиращо неефективно разходване от бенефициера на предоставените средства за финансиране на проведената обществена поръчка.
Като обсъди доВ.на страните и въз
основа на събраните по делото доказателства, преценени при условията на чл. 235 ГПК, от фактическа страна съдът намира следното:
По делото не се спори, че
процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на консултант
по проект „Техническа помощ за подготовка на инвестиционни проекти за
изграждане на инфраструктура за третиране на отпадъците в Община Котел“ е
открита с Решение № РД-09-598 от 13.11.2008 г. и е проведена по реда на Закона
за обществените поръчки в редакцията, действала до 01.01.2009 г.
По делото не се спори, а и от
доказателствата по делото се установява писмено изразено съгласие на 29.12.2008
г., че ответникът – Договарящ орган според указанието в договора предоставя на
ищеца – Бенефициент по смисъла на договора, чрез оперативна програма „О.С. *****
г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд
на Европейската общност, безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект:
„Техническа помощ за подготовка на инвестиционни проекти за изграждане на
инфраструктура за третиране на отпадъците в община Котел“. Посочено е, че
възстановяване на суми по регистрирани нередности и други неправомерно
изплатени средства се извършва по реда, предвиден в Общите и/или Специалните
условия.
Съгласно чл. 37 ял. 2 от Общите
условия към договора ищецът е поел задължение да извършва включените в проекта
дейности в съответствие с принципите за добро финансово управление, а с
клаузата на чл. 50 от Общите условия е обвързан да спазва всички задължения,
произтичащи от Договора за безвъзмездна финансова помощ, Общите и Специалните
условия както и законодателството, касаещо възлагането на обществени поръчки.
Според чл. 10 от Специалните условия в съдържанието им към безспорната дата на
сключения договор с изпълнител при условията на обществена поръчка, ищецът се е
задължил да предоставя на Междинното звено – Дирекция „Фондове на ЕС за О.С.“
съгласно договора цялата документация за възлагане на обществени поръчки, чрез
които се изпълнява проектът включително показателите за оценка, относителната
им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, когато
критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. Документацията следва
да бъде предоставена преди изпращане на обявлението за обществена поръчка до
Агенцията за обществени поръчки или преди изпращане на поканата за участие, а
когато приложима е Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки – в преди
изпращане на поканата за участие до кандидатите или преди сключването на
договора Съгласно чл. 81 ал. 1 от Общите
условия, към която клауза изрично препраща чл. 10, тази процедура обезпечава
предписан контрол за законосъобразността на процедурата и спазване на
принципите на Закона за обществените поръчки. Посочено е, че когато процедурите
са проведени преди договора, съответно преди влизане в сила на допълнителното
споразумение от 15.07.2010 г., спазването на принципите, установени от Закона
за обществените поръчки се декларира преди откриване на процедурата.
Документацията се представя и при заявено искане за възстановяване на разходи,
извършени във връзка с изпълнението на сключените след обществена поръчка
договори.
Съгласно
чл. 58 т. 1 от Общите условия ищецът има право да получи безвъзмездна финансова
помощ до размера на сертифицираните разходи и да получава от ответника
информация относно изискванията, отнасящи се до предоставянето на безвъзмездна
финансова помощ чрез оперативната програма, за което клаузата на чл. 62 т. 3 от
Общите условия изрично задължава Договарящия орган. Според чл. 63 т. 9 от
Общите условия Договарящият орган има право да извършва финансови корекции на
базата на собствени констатации и/или при препоръка от страна на Одитиращия
орган или по искане на Европейската комисия. Съгласно чл. 66 ал. 5 от Общите
условия ако след приключване на проекта в случай на препоръка на Одитиращия
орган и/или на база констатации на Договарящия орган бъдат поискани финансови
корекции, Бенефициентът се задължава да възстанови на Договарящия орган
посочената сума в указания размер и срок. Задължение за възстановяване на
поискана сума при аналогични предпоставки е поето когато финансовата корекция е
поискана от Европейската комисия. Клаузата на чл. 87 ал. 5 от Общите условия
предвижда, че при становище на Междинното звено за незаконосъобразно проведена
обществена поръчка Договарящият орган има право да откаже да възстанови на Бенефициента
извършените разходи за съответната обществена поръчка до този момент, както и
всяко последващо финансиране на разходи по тази поръчка. С клаузата на чл. 111
ал. 1 от Общите условия понятието „нередност“ по смисъла на договора е
дефинирано като всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо
от действие или бездействие на стопански субект, който има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете
неоправдан разход в общия бюджет.
Ищецът
е поел ангажимент да създаде организация за разкриване, отчитане, докладване на
нередности по проекта и да предприеме последващи действия, а според чл. 121 от
Общите условия и да възстанови всички неправомерно изплатени суми, заедно с
дължимите лихви.
С
допълнително споразумение страните са договорили, че при установени нередности
в процедури за възлагане на обществени поръчки ответникът има право да налага
на ищеца финансови корекции и съответно да не възстановява разходите по
проведената обществена поръчка в размер на финансовата корекция. Посочено е, ч
е право да извършва финансова корекция ответникът има и при дадена препоръка от
страна на Одитиращия орган или по искане на Европейската комисия, а размерът се
определя съобразно насоките, приложени към споразумението. Според приложените и
неоспорени в процеса с оглед тяхното съдържание насоки, когато договор е
възложен като се прилагат неправомерни критерии за възлагане на договор в това
число и използване на критерий за подбор при възлагането на договора,
препоръчителната корекция е 25 % от стойността на договора като сумата може да
бъде намалена до 10 % или 5 % в зависимост от сериозността.
С
писмо Ares (2013) 3652716 на
Генерална дирекция „Регионална и селищна политика“ е съобщено за установени
съществени недостатъци във функционирането на системата за управление и контрол
на Програмата по смисъла на 91, параграф 1, буква а) от Регламент (ЕО) №
1083/2006. Установено е, че не всички нередности при обществените поръчки са
били посочени от одитиращия орган в неговите кратки доклади съответно
предложените финансови корекции не са били достатъчни. Установена е
необходимост за подобрение в работата на одитиращия орган. Посочено е, че при
одита от страна на службите на Комисията са установени нередности по отношение
на обществените поръчки във връзка с които са необходими финансови корекции за
всяка от одитираните операции сред които и неправилно определен процент на
финансова корекция, използван от одитиращия орган (по 2 договора) във връзка с
неправомерни критерии за подбор и възлагане на поръчката с възпиращ ефект
(напр. смесване на критериите за подбор и критериите за възлагане). Посочено е,
че Управляващият орган не е открил никоя от констатираните нередности при
извършени от него проверки на управлението. Дадени са предписания Управляващият
орган да извърши повторно проверките си на управлението в областта на
обществените поръчки или за всички поръчки, чиято стойност надхвърля праговете
по директивите на ЕС за обществените поръчки или за представителна извадка от
поръчките, по които са извършени разходите, декларирани пред Комисията за
всички години от 2010 до 2013 включително. Ако поръчките се проверяват чрез
извадка, корекциите следва да бъдат екстраполирани за поръчките, което не са
попаднали в извадката. В обхвата на предписаните проверки е включено и
незаконосъобразно смесване на критериите за подбор и критериите за възлагане на
обществени поръчки. Дадено е предписание към Одитиращия орган да удостовери
адекватността на повторните проверки както и да даде подробни сведения за
наложените вследствие на тези проверки корекции и отражението им върху
отчетените по-рано проценти на грешките за съответните години. Посочено е, че
управляващият орган и одитиращият орган следва да налагат подходящи финансови
корекции за всички установени нередности като се съобразяват с Насоките за
определяне на финансовите корекции, които трябва да се прилагат спрямо
разходите, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд при неспазване
на правилата относно обществените поръчки. Конкретизирано е, че финансови
корекции с фиксиран размер следва да бъдат налагани за всички поръчки, при
които критериите за подбор и/или критериите за възлагане оказват възпиращ ефект
върху потенциалните участници в процедурата за възлагане в т.ч. в случаите,
когато незаконосъобразният критерий за подбор/възлагане не е изрично забранен
от българското законодателство. Указано е, че срокът за извършване на бъдещите
плащания, заявени по Програмата, ще бъде прекъснат със същите мотиви, докато
Комисията не се увери, че властите са предприели предписаните корективни мерки.
Видно
от неоспорения в процеса контролен лист за резултата от извършена на повторно
извършената проверка тръжната процедура е била разгласена по предписания начин
от действалите към този момент правила при краен срок за подаване на офертите –
12.01.2009 г. Изрично е отбелязано от одитиращия орган, че утвърдена с чл. 27а
от ЗОП възможност за промени в обявлението за обществена поръчка и/или
документацията за участие, свързани с осигуряване на законосъобразното
провеждане на процедурата е неприложимо към осъществената процедура, доколкото
е открита преди 26.02.2012 г. Не е констатирано нарушение на действалите
правила преди тази дата и в частност към периода на провеждане на процедурата.
Изводът на одитиращия орган за допусната нередност е обоснован с нормативно въведена забрана
сред показателите за оценка на офертите да се включват критерии за
подбор на участниците. Същевременно е посочено, че при
действащата редакция на ЗОП – в сила до 31.12.2008 г. няма ограничения за
включване критерии за подбор като показатели за оценка.
С
писмо изх.№ 08-00-1416/11.04.2014 г. от представител на управляващия орган ищецът
е уведомен за установено нарушение при извършен повторен преглед на процедура
за обществена поръчка, проведена по договора за безвъзмездна финансова помощ с
избран изпълнител „Е.К.“ ЕООД – гр. София и сключен договор № 58/18.05.2009 г.
Посочено е, че в методиката за оценка при класирането на кандидатите е
използвана комплексна оценка, част от която е техническата оценка на
предложението. За критерият „техническа оценка“ с тежест 60 % са включени
показатели, сред които и „ключови експерти“ при указание, че квалификацията и
способностите на „ключови експерти“ представлява критерий за допустимост.
Прието е за невъзможно показателят да се използва при оценка на офертите. При
тези съображения е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността
на сключения договор № 58/18.05.2009 г.
С писмо изх. № 08-00-1416/10.10.2014
г. ищецът е уведомен от представител на Управляващия орган за регистрирана
нередност с национален идентификационен номер ОПОС/14/РР/166 касаеща сключения
договор и наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на
договора.
При
тези обстоятелства от правна страна съдът намира следното:
Ищецът
оспорва да дължи претендирана от ответника сума, оспорвайки да са налице
предпоставките за възникването му. Потърсената защита посредством оспореното
право при условията на чл. 124 ал. 1 предл. трето алтернатива втора ГПК
ангажира ответника да докаже в процеса конкретно обстоятелство, с което
правният ред обуславя възникване на отстояваното в процеса вземане. С оглед
диспозитивното начало на процеса настоящият състав се счита за ограничен до
посочените от ответника правопораждащи обстоятелства. Освен, че терминът
бенефициер е утвърден при официалния превод на български език на Регламент №
1083/2006 Освен с оглед нуждата от утвърждаване на единен термин в юридическия
език, настоящият състав споделя тезата, че използваният при превода термин
отчита латинския произход на думата с придаденото й значение –
облагодетелстван, срв. В.. М и М.. А.,
Латинско-български речник, С, 1990, с. 82. Окончанието еnt/ant в
латинския език се използва, за обозночаване на лицето, което дава – правило,
еднозначно утвърдено и в българската юридическа лексика например при термините
цедент, депонант, мандант, концедент.
Страните
не спорят, а и от доказателствата се налага извод, че в рамките на договора за
безвъзмездна финансова помощ е сключен договор при условията и по реда на
Закона за обществените поръчки. Специфично за договора за безвъзмездна
финансова помощ със средства от Фондовете на Европейския съюз е, че
общественият интерес се дефинира на ниво Европейска общност – чл. 108 пар. 1 от
Регламент на Съвета (ЕО, ЕВРОАТОМ) № 1605/2002 относно
финансовия регламент, приложим към общия бюджет на Европейските общности. На основата на принципа на
споделено управление на фондовете държавите-членки дължат да го обезпечат чрез
идентифициране на местните проблеми в контекста на общностния интерес и да
гарантират целевото усвояване на средствата. От тази гледна точка договорното
правоотношение е подчинено на общностните правила, регламентиращи финансовите
отношения между органите, натоварени да управляват целево предоставените
средства и получателите на бюджетни средства. В контекста на тази споделена
отговорност и правилата овластяват оторизирани от държавата-членка органи да
налагат финансови корекции – чл. 98 пар. 2 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на
Съвета от 11 юли 2006 г., наричан впоследствие Регламент № 1083/2006. Предвид
принципа на споделената отговорност нормата на чл. 70 пар. 2 от регламент №
1083/2006 ангажира пряко държавата да възстанови изгубени от бюджета суми,
когато загубата не може да бъде възстановена от бенефициера и се установи, че загубата
се дължи на грешка или на небрежност от нейна страна. Възниква въпросът кои са
обстоятелствата, обуславящи визираната невъзможност да бъде възстановена
следващата се на общия бюджет сума. Това налага да бъде изяснен характера на
финансовата корекция.
Съдът на Европейския съюз е имал повод да посочи, че финансовата корекция по естеството си съставлява административна мярка, чиято цел е възстановяване на облага, недължимо получена поради установено неспазване на необходими за получаването й условия, произтичащи от правната уредба на Съюза (срв. Решение от 26 май 2016 г. по съединени дела C‑260/14 и C‑261/14). Тези характеристики определят финансовата корекция като потестативно субективно право, предполагащо идентифициране на обстоятелствата, от които то произтича.
При положение, че отговорността на
държавата членка за възстановяване на сумите в общия бюджет произтича от нейна
грешка или проявена небрежност, логично е същият критерий да бъде приложен и в
отношението бенефициер – държава членка при разпределение имуществената тежест,
произтичаща от конкретна нередовност. В
тази насока и приетата с ПМС № 134 от 05.07.2010 г. Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения,
установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори
по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на европейския съюз, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и
Фондовете от общата програма "солидарност и
управление на миграционните потоци", в
сила от 13.07.2010 г. в първоначалната редакция на чл. 10 ал. 1 и 2, изключва
формалното нарушение като основание за налагане на финансовата санкция. Ето защо според настоящия
състав правото да бъде наложена финансова корекция предполага да бъде
установено в процеса 1) обективирано волеизявление на овластен според правилата
орган да упражни потестативното право, очертаващо 2) конкретно поведение,
непосредствено контролирано от бенефициера, 3) противоречащо на конкретно
нормативно утвърдено общностно или национално правило 4) обективно годно да
доведе до неоправдан разход в общия бюджет, установимо било чрез конкретно
причинена вреда, било чрез разумно предположение, че такава би могло да настъпи
5) размерът на санкцията съответства на естеството и значимостта на
установената нередовност.
По
делото не се спори, а и доказателствата еднозначно сочат, че овластен от
методиката орган – чл. 11 т. 3 в редакцията след изменението, обнародвано в ДВ
бр. 52/24.06.2014 г., е наложил финансова санкция или първият от указаните
елементи от фактическия състав е налице.
Не
се спори и досежно очертаното в изявлението конкретно обстоятелство, очертаващо
действие на бенефициера – в обосновка на възприетия от него критерий
„техническо оценка“ е включен показател, относим към преценката за допустимост.
Безспорно е и обстоятелството, че ищецът не е ревизирал условията по тръжната
процедура след влизане в сила на изричната забрана в Закона за обществените
поръчки за включване в критериите за оценка на офертите критерии, относими към
подбора. Ето защо налице е и вторият елемент от очертания фактически състав.
Спорно в процеса е доколко констатираното неизпълнение противоречи на конкретно, нормативно утвърдено правило. Ищецът оспорва изрично и нормативно утвърденото в тази насока правило на чл. 25 ал. 7 от Закона за обществените поръчки да е приложимо към предходно открита процедура. Както е имал повод да се произнесе Съдът на Европейския съюз по съединени дела C‑260/14 и C‑261/14 и в контекста на ефективна защита финансовите интереси на Общия бюджет, принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат държава членка да прилага финансови корекции, уредени с вътрешен нормативен акт, влязъл в сила след твърдяно нарушение на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, при условие че става дума за прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна правна уредба. Настоящият състав приема, че даденото разрешение онагледява еднозначно ангажимента на бенефициера в контекста на споделената отговорност при управление на средства с произход от общия бюджет. В тази насока именно бенефициерът дължи своевременно да предприеме адекватни мерки, за да не допусне разходване на средства в нарушение на утвърдените правила за усвояването им – арг. и от чл. 10 ал. 2 на Методологията. Принципите на правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания надделяват, когато бенефициерът няма физическа или юридическа възможност да предотврати възникналата или хипотетичната вреда за общия бюджет.
В основата на правовия ред стои доверието, че при регламентиране на обществени отношения овластените за това органи знаят какво правят. От тази гледна точка и логично е адресатите на създадените правила да се доверят на утвърденото по предписания ред решение. Правилата са средство за реализация на зачетен от правния ред интерес, поради което и стандартът еднозначно обуславя нередността от нарушение на конкретна разпоредба. Както е имал повод да посочи Съдът на Европейския съюз европейският законодател утвърждава минимален стандарт, гарантиращ усвояване на бюджетни средства при пълно удовлетворяване на условията, обезпечаващи от своя страна постигане на еднозначно идентифицирани цели на общността. Установява се, че прилагането на показатели, съответно коефициенти, относими към при подбор към оценката на офертите, е дефинирано като нередовност още с утвърдените с Решение № C/2001/476 на Комисията в приложение на правилото на чл. 39 пар. 3 от Регламент на Съвета на ЕO № 1260/1999 от 21 юни 1999, формулиращ общите положения по Структурните фондове. Така дефинираната нередност на общо основание обвързва както държавата, така и бенефициера, принципно ангажиран при усвояване на суми с произход от общия бюджет да приложи утвърдения от общността стандарт. Приложимостта на дадените указания и при регулираните от Регламент № 1083/2006 обществени отношения изрично е указана с бележка ii към Насоки за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки. Следователно и към твърдяната с исковата молба дата на взето решение за откриване на процедурата по обществената поръчка утвърденото в методиката за оценка правило противоречи на общностното право, съответно обосновава негово нарушение.
В контекста на споделеното управление на публични средства самият Регламент ангажира държавата членка да утвърди механизъм, осигуряващ съблюдаване на 100 % на гаранциите за пълноценно усвояване на обективно ограничените финансови услуги. Израз на доброто управление от страна на държавата е да запознае икономическите оператори, разчитащи за реализация на своя проект на публични средства с правилата, които следва да имат предвид. Това е особено важно и в контекста на ангажимента на държавата да осигури целево усвояване на средствата, постигайки резултата, дефиниран в конкретния проект – арг. от чл. 80 от Регламент 1083/2006. В тази насока и нормата на чл. 25 ал. 7 от Закона за обществените поръчки, въведена със Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки, обнародван в ДВ бр. 94 от 31.10.2008 г. (ЗИДЗОП). Следователно, към датата на вземане на решението за откриване на процедурата за обществена поръчка тази практика еднозначно е отречена и на национално ниво. В контекста на дължимата от бенефициера грижа към общия бюджет, с чиито средства реализира собствения си икономически проект, при очертания вече принципен подход дължи да преразгледа създадените правила, преди да открие процедурата. При все, че решението е взето в период преди да възникне обвързващата му сила с оглед изрично отложения момент за това, за ищецът е би следвало да е известно, че бъдещите последици, очевидно нежелани и от българския законодател, ще настъпят. Същевременно обаче с § 70 от Преходните и заключителни разпоредби на ЗИДЗОП българският законодател изрично изключва приложението на правилата, огласени с този закон спрямо процедури, открити преди влизането му в сила. При тези обстоятелства възниква въпросът дали и доколко бездействието на ищеца да преразгледа правилата при огласена вече процедура, обосновава налагане на административната мярка финансова корекция.
Понеже правовият ред обуславя доверие към националните власти принципът на правна сигурност и защита на оправдани правни очаквания изключва отговорността на бенефициера, когато се е съобразил с нормативно утвърдено национално правило за поведение. От тази гледна точка извън дължимата от ищеца грижа остава да следи за общностния интерес при положение, че българският законодател изрично го освобождава от тази отговорност. Нормотворческата компетентност предпоставя безусловно доверие, че законодателят е преценил адекватно публичния интерес. Подчинението на авторитета на законодателя не е в състояние да обоснове нито грешка, нито небрежност от страна на бенефициера. Дори нещо повече, по делото не се твърди, а и не се установява ищецът да е нарушил задължението си за периодичен отчет на действията по договора. Това позволява еднозначен извод, че на догововарящия орган, съответно указаните в договора управляващ орган и междинно звено е следвало да е известна висящата процедура по обществена проверка. При все това с клаузата на чл. 10 ал. 3 от Допълнително споразумение № 2, съответно чл. 81 ал. 6 от общите условия Договарящия орган се е дезинтересирал от условията, при които се провежда процедура по обществена поръчка, открита преди сключване на договора. При тези обстоятелства освен, че противоречи както на юридическата, така и на житейската логика очакването бенефициерът да вложи допълнителни усилия за отстояване на неидентифициран и от самия законодател интерес, в случая под въпрос остава възможността да осигури реализацията на проектната идея в стриктно дефинирания срок. Отстояването на общностния интерес преко визията на законодателя само по себе си провокира спор и създава предпоставки за отлагане на реализацията във времето при все, че самият договарящ орган не намира основание за това.
От друга страна пренебрегнатата грижа от органите, натоварени да обезпечат прилагане на утвърдени на ниво Европейски съюз добри практики при усвояване на публични средства еднозначно разкрива небрежност на държавата по смисъла на чл. 70 пар. 2 от Регламент 1083/2006. Омаловажената грижа на бенефициера към общностния интерес, освобождавайки го от ангажимента да предотврати разпореждане с публични средства в отклонение от правилата за усвояването им, с нормата на § 70 ПРЗЗИДЗОП еднозначно сочи на грешка на държавата в лицето на законодателния й орган по смисъла на чл. 70 пар. 2 от Регламент 1083/2006. Според настоящия състав принципите на правна сигурност и оправдани правни очаквания изключват възможността проявената от държавата чрез различни нейни органи небрежност и допуснати грешки не оправдава възлагане на финансовата тежест от административната мярка върху бенефициера. Дори нещо повече, според бележка ii към Насоките, цитирани според текста, достъпен на електронен адрес: **************, основание за налагане на финансова корекция спрямо бенефициера се явява едва пренебрегната от него препоръка да се съобрази с конкретно предписани му правила.
Дори хипотетично да се приеме, че
указанието в края на бележка ii
ангажира безусловно имуществената сфера на бенефициера, настоящият състав
приема за недоказан в процеса остава вредоносният ефект на приложената в случая
неприемлива практика, съответно провокираната опасност да се прояви такъв в
рамките на реализирания проект. Функционалната връзка между конкретна порочна
практика и вреда за общия бюджет е утвърдена при дефиницията на термина
„нередовност“. В тази насока и нормата на чл. 98 пар. 2 от Регламент №
1083/2006 изрично обуславя размера на санкцията от характера
и сериозността на нередностите и финансовата загуба за Фондовете. Разписаният
пропорционален метод за остойностяване на финансовата корекция при фактическо
затруднение да бъде оценена хипотетично възможната вреда не опровергава, а
потвърждава очертаната функционална зависимост. Констатираната в случая
практика пряко попада под описанието на т. 15 от описаните основни видове
нередности и съответни ставки за финансови корекции – използвани критерии за
подбор при възлагане на обществена поръчка.
Обективираното
в случая изявление за налагане на финансова корекция нито сочи на реално
причинена вреда, нито описва предполагаемата вреда, която установената практика
би могло да провокира. Очертаната в рамките на съдебното производство опасност
не касае конкретния случай. Приложените критерии за подбор във фазата на
оценяване на офертите обективно не е в състояние да ограничи конкуренцията,
понеже всички отзовали се на процедурата кандидати биха били допуснати до
следващата фаза – оценка на офертите им.
Недоказана остава и заявената в случая опасност приложената практика да е провокирала опасност за облагодетелстване на един от участниците в процедурата. Видно от контролния лист единственият допуснат до фазата по оценка на офертите участник е този, с когото е сключен и договор. От тази гледна точка дори да се приеме, че ищецът е проявил небрежност като не е отчел застрашеният обществен интерес, макар и неидентифициран от органа, овластен да наблюдава процеса, съответно от законодателя в отклонение от онагледения пример за нередност по т. 6 от примерния списък към възпроизведените с Допълнително споразумение № 2 хипотези, това нарушение се явява формално по смисъла на чл. 10 ал. 1 от Методологията. С оглед принципа на равенство пред закона, а и еднозначно утвърдените критерии в Регламент 1083/2006 настоящият състав не намира причина в тежест на ищеца да бъде възложена отговорност, която макар и с последващ акт, очертаващ нейните рамки, е изключена.
Настоящият състав приема, че в рамките на съдебно предявения спор дължи да се увери в проявлението на нормативно утвърдените предпоставки, пораждащи потестативното право на което ответникът се позовава. Дефинираните от ответника и обективно възможни вреди обективно не могат да бъдат свързани с констатираната в случая практика. По силата на служебното начало съдът е ангажиран да се произнесе по спора, но с оглед диспозитивното начало е задължен да стори това въз основа на на въведените в процеса обстоятелства. С оглед състезателното начало съдът дължи да обезпечи възможност на страните да обсъдят всеки факт, относим към поставения за разглеждане правен въпрос. От тази гледна точка настоящият състав не намира процесуална възможност да изследва неидентифицирана в процеса вреда, за да счете за наличен този елемент от фактическия състав на твърдяното потестативно право. Липсата на еднозначен извод, че този елемент е налице изключва безусловно необходимия в случая извод, че оспорваното право е възникнало и съответно възлиза на отстоявания в процеса размер.
По изложените съображения предявеният
иск следва да бъде уважен изцяло. Настоящият състав приема, че с оглед
очертания и от чл. 124 ал. 1 ГПК предмет на отрицателния установителен иск с
решението си следва да отрече неоснователно претендираното вземане.
По разноските
При установения изход от спора ответникът
дължи да възстанови направените от ищеца и доказани в процеса разноски.
Регламентирайки отговорността за разноски нормата на чл. 78 ал. 1 ГПК придава
правно значение единствено на заплатеното адвокатско възнаграждение. Това
предполага и фактът на плащане да бъде доказан в процеса и то до приключване на
устните състезания – арг. от чл. 235 ал. 1 вр. ал. 2 ГПК. От приложения по
делото договор за правна помощ се установява, че възнаграждение е договорено,
но изрично е посочено, че сумата следва да бъде заплатена по банкова сметка. ***,
така и от описанието на приложението към молбата документи не се установява
доказателство за извършен превод. При тези обстоятелства невъзможен е дължимият
в случая извод, че търсеното възнаграждение за адвокат е било заплатено. В
тежест на ответника обаче следва да бъде възложена заплатената държавна такса.
Макар и частично удовлетворено така заявеното искане не предполага нарочен
диспозитив за отреченото вземане за част от търсените разноски.
С
оглед нормата на чл. 81 ГПК, ангажираща съда да се произнесе по предявено
искане за разноски и систематичното място на текста, регламентиращ т.нар.
юрисконсултско възнаграждение, настоящият състав приема, че дължи да постанови
нарочен диспозитив. Макар и нормата да не указва изрично предпоставките, при
които това вземане възниква, систематичното й място и използваният съюз „и“ еднозначно
налагат извод, че тази отговорност произтича от общото правило, регламентиращо
отговорността за разноски – този, който с извънпроцесуалното си поведение
необосновано от правна гледна точка е предизвикал съдебен спор, дължи да
възмезди насрещната страна. Ето защо и при достигнатия извод за изхода от спора
няма основание да бъде присъждано търсеното възнаграждение като безпредметно
остава обсъждането на останалите обстоятелства, пораждащи това самостоятелно от
правна гледна точка вземане.
. Мотивиран от изложеното съдът
Р
Е Ш И:
ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО по
предявения от Община К.с адрес по делото: гр. К., пл. „******** срещу М.на О.С.и
В.с адрес по делото: гр. София, бул. „********, че за М.на О.С.и В.не съществува
вземане срещу Община К.за сумата 169 350,00 лв. – наложена финансова
корекция с писмо изх.№ 08-00-1416/10.10.2014 г.
ОСЪЖДА
на основание чл. 78 ал. 1 ГПК М.на О.С.и
В.с адрес по делото: гр. София, бул. „*****да заплати на Община
К.с адрес по делото: гр. К., пл. „******** сумата 6774,00 лв. – разноски за държавна такса в производството пред
Софийски градски съд.
ОСТАВЯ
БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането по чл. 78 ал. 1 ГПК, заявено от името на М.на О.С.и
водите.
Решението може да бъде обжалвано с
въззивна жалба пред Апелативен съд – гр. София в двуседмичен срок от връчване
на препис от настоящото, а в частта за разноските – по реда и при условията на
чл. 248 ГПК.
СЪДИЯ: