Решение по дело №33/2020 на Административен съд - Русе

Номер на акта: Не е посочен
Дата: 10 август 2020 г. (в сила от 18 декември 2020 г.)
Съдия: Ивайло Йосифов Иванов
Дело: 20207200700033
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 16 януари 2020 г.

Съдържание на акта

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

                                                    

гр.Русе, 10.08.2020 г.

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

Административен съд - Русе, I-ви състав, в открито заседание на тридесети юли през две хиляди и двадесета година, в състав:

                                                                 СЪДИЯ: Ивайло Йосифов

при участието на секретаря Наталия Георгиева, като разгледа докладваното от съдията адм.д. № 33 по описа за 2020 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.145 и сл. от АПК вр. чл.215, ал.1 от ЗУТ.

Образувано е по жалба на П.Н.Ц. *** против заповед № 590/23.12.2019 г., издадена от кмета на Община Ветово, с която, на основание чл.225а, ал.1 и ал.2 във връзка с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, е наредено жалбоподателката, в качеството на собственик на имота, в който е извършено незаконното строителство и негов извършител, да премахне незаконен строеж, VI-та категория, представляващ „покрит навес с оградна стена към УПИ XIV-1359 и масивна ограда с бетонов цокъл и ажурни елементи от ковано желязо в УПИ XV-1357, кв.121, гр.Ветово, ул.“Баба Тонка“ № 1“. В жалбата и в хода на устните състезания процесуалният представител на жалбоподателката развива оплаквания за незаконосъобразност на оспорения административен акт поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и на материалния закон. Сочи, че в своите съществени конструктивни елементи плътната част на оградата и навеса са съществували и в предходни периоди, което обстоятелство не било съобразено от административния орган при извършване на преценката за търпимост на строежа по §  16 от ПР на ЗУТ, респ. § 127, ал.1 от ПЗР на ЗИДЗУТ (ДВ, бр.82 от 26.10.2012 г.). Поддържа, че заповедта е издадена в нарушение на принципа на съразмерност по чл.6 от АПК като така е нарушено и правото на неприкосновеност на жилището й, гарантирано от чл.8 § 1 от ЕКПЧ. Позовава се на решението на ЕСПЧ от 21 април 2016 г. по делото И. и Ч. срещу България, жалба № 46577/15. Моли съда да постанови решение, с което да отмени оспорената заповед. Претендира присъждането на направените деловодни разноски.

Ответникът по жалбата – кметът на Община Ветово, чрез процесуалния си представител, изразява становище за нейната неоснователност и моли тя да бъде отхвърлена.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, съобрази доводите на страните и извърши служебна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт, приема за установено следното:

Разпореденият за премахване незаконен строеж, включващ покрит навес с оградна стена и масивна ограда с бетонов цокъл и ажурни елементи, е шеста категория съответно според чл.137, ал.1, т.6 вр.чл.147, ал.1, т.1 вр.чл.46, ал.1 от ЗУТ и чл.137, ал.1, т.6 вр.чл.147, ал.1, т.7 от ЗУТ и чл.12 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. Компетентността, съгласно чл.225а, ал.1 от ЗУТ, да издава заповеди за премахване на незаконни строежи от четвърта до шеста категория, е предоставена на кмета на общината, поради което следва да се приеме, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган. 

Тя е издадена в писмена форма и съдържа всички задължителни реквизити по чл.59, ал.2 от АПК, включително правните и фактически основания за нейното издаване. В обстоятелствената й част е посочено, че строежът е незаконен, тъй като е извършен без за него да са налице строителни книжа и по-конкретно поради липсата на разрешение за строеж. Посочено е също, че за строежа са неприложими разпоредбите на § 127, ал.1 и ал.2 от ПЗР на ЗИДЗУТ (ДВ, бр.82 от 26.10.2012 г.) във връзка с § 184 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ като той не попада и в нито една от хипотезите на § 16 от ПР на ЗУТ. Като правно основание за издаване на оспорения акт са посочени разпоредбите на чл.225а, ал.1 и ал.2 и чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ.

При издаването на заповедта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Правилно като адресат на заповедта в нея е посочена именно жалбоподателката. Според § 3 от ДР на Наредба № 17 за принудително изпълнение на заповеди за поправяне, заздравяване или премахване на строежи или части от тях на територията на Община Ветово, приета с решение № 122 от 08.04.2008 г. на Общински съвет – Ветово, която се прилага и за премахване на незаконни строежи и части от тях – чл.2, т.2 от същата, адресат/адресати на заповедта могат да са собственикът на строежа или терена, лицето, в полза на което е учредено ограничено вещно право или извършителят на строежа. От представения нотариален акт № 81, т.VII, рег. № 16688, д. № 1104/22.12.2004 г. на нотариус Ц. М., с район на действие РРС, е видно, че към датата на съставяне на констативния акт по чл.225а, ал.2 от ЗУТ – 28.11.2019 г., въз основа на който е издадена и оспорената заповед, собственик на имота е била именно жалбоподателката. На 04.12.2019 г., преди датата на издаване на заповедта – 23.12.2019 г., с нотариален акт № 13, т.IX, рег. № 13077, д. № 1220/2019 г. на нотариус А. Ф., с район на действие РРС, жалбоподателката дарила имота на своя правнук – Н.Х.А. Както беше отбелязано обаче, заповедта по чл.225, ал.1 от ЗУТ се издава въз основа на констативния протокол, а това означава и че се издава срещу лицата, които са посочени в него като собственици или извършители на констатираното незаконно строителство. Освен това в оспорената заповед жалбоподателката е посочена като адресат на акта не само в качеството на собственик на имота, в който е извършено незаконното строителство, но и като негов извършител, което обстоятелство не се отрича от нея. Дори и да се приеме, че друго лице е фактическият извършител на строителството, то правото срещу кое от лицата, които могат да са адресати на заповедта за премахване на незаконния строеж, да образува и приключи производството, принадлежи на административния орган (в този смисъл решение № 12185 от 24.09.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7017/2013 г., II о.).

По преписката липсват доказателства на жалбоподателката да е изпращано отделно уведомление по чл.26, ал.1 от АПК, но тази функция се изпълнява от констативния акт, с чието съставяне е започнало административното производство (вж. решение № 15534 от 18.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7544/2017 г., II о.). Същият е бил връчен лично на жалбоподателката на 29.11.2019 г., което обстоятелство последната удостоверила с подписа си в разписката към акта. Според чл.225а, ал.2 от ЗУТ заповедта за премахване на незаконните строежи се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите по чл.223, ал.2 от същия закон. Последната разпоредба предвижда, че това са служителите за контрол по строителството в администрацията на всяка община (район). В случая констативният акт е съставен от А.К.К. и О.М.М. – и двамата на длъжност старши специалист в Община Ветово, т.е. от компетентни длъжностни лица съгласно чл.223, ал.2, т.1 от ЗУТ от звено в общинската администрация с функции по контрол на строителството – чл.5, ал.6 от ЗУТ. Жалбоподателката се е възползвала и от възможността по чл.225а, ал.2 от ЗУТ като в 7-дневен срок е депозирала възражения против акта, което възражение е било обсъдено в мотивите на оспорената заповед, но е намерено неоснователно.

Заповедта е съобразена с материалния закон. Според посочената в нея разпоредба на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, строежът е незаконен, когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. Нормата на чл.147, ал.1, т.1 от ЗУТ не изисква одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за строеж за строежите от допълващото застрояване по чл.46, ал.1 от ЗУТ, какъвто е и разпореденият за премахване навес. От заключението на назначената техническа експертиза е видно, че под него има излята бетонова плоча, а самият навес представлява дървена покривна конструкция, покрита с керемиди, която в предната си част е опряна на пет колони, изградени от кухи бетонови елементи, а в задната си част – на плътна ограда с височина 2,20 м.  Под навеса има изградени пещ и барбекю, а видно от изготвените от вещото лице фотоснимки, там са поставени маса за хранене и пейки. По изложените съображения съдът намира, че, както като начин на изграждане, така и по фактическото си предназначение, навесът представлява „лятна кухня“ по смисъла на чл.46, ал.1 от ЗУТ. Макар за това понятие да липсва легална дефиниция, установеният на място навес по своите характеристики безспорно представлява второстепенна постройка на допълващото застрояване. Макар за него, както беше посочено, да не се изисква инвестиционен проект, е необходимо издаването на разрешение за строеж съгласно чл.148, ал.1 от ЗУТ. Изключенията от общото правило, че строежи могат да се извършат, само ако са разрешени по този закон, са предвидени в нормата на чл.151, ал.1 от ЗУТ. Процесният навес не попада сред така предвидените изключения, поради което за неговото извършване е необходимо разрешение за строеж. В случая не се твърди и по делото не се установява такова да е издавано, поради което правилно е прието от административния орган, че строежът, в тази си част, е незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ.

По отношение на оградата вещото лице е установило, че поради денивелацията на терена височината на нейната плътна част варира от 0,33 м. в единия й край до 0,70 м. в другия. По арг. от чл.147, т.7 и чл.151, ал.1, т.11 от ЗУТ за плътни огради на урегулирани поземлени имоти с височина на плътната част от 0,60 м до 2,20 м. е необходим както инвестиционен проект, така и разрешение за строеж. Следователно и в тази част – по отношение на оградата, строежът се явява незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ.

Следва да се допълни, че оградите са сред строежите, които са изрично посочени в примерното изброяване на законовото определение на понятието „строежи“ по § 5, т.38 от ДР на ЗУТ. Строеж, а не преместваем обект, е и навесът, изграден върху бетонова плоча, за който вещото лице е посочило, че не е възможно, в конструктивната си цялост от елементи, да бъде отделен от терена и да бъде ползван на друго място със същото или подобно предназначение.

От събраните по делото доказателства се установява, че не са налице условията за търпимост на строежа, тъй като той не е бил и не е допустим както по действащите правила и нормативи, така и по тези, действали по време на извършването му.

Разпоредбата на чл.48, ал.7 от ЗУТ предвижда, че към улицата височината на плътната част на оградата трябва да бъде до 0,6 м. За оградите, разположени към улици, законът не предвижда специален начин за определяне на височината на плътната част при денивелация на терена, какъвто начин е уреден в чл.48, ал.6 от ЗУТ за оградите между съседни урегулирани поземлени имоти и то за денивелация над 1,5 м. Според последната разпоредба, при денивелация на терена между съседни урегулирани поземлени имоти над 1,5 м, височината на плътната част на оградата е до 0,6 м спрямо котата на по-високия прилежащ терен. Както се каза обаче, такова изключение за оградите, разположени по уличната регулация, не се допуска дори и при наличие на денивелация (в случая тя е и много по-малка от посочената в чл.48, ал.6 от ЗУТ), поради което следва да се приеме, че при тях плътната част на оградата по цялата им дължина не следва да превишава 0,6 м, което условие в случая очевидно не е изпълнено.

По отношение на навеса, като второстепенна постройка от допълващото застрояване, законът – чл.42, ал.2 и ал.3 от ЗУТ, забранява той да се разполага на уличната регулационна линия, както и на разстояние от вътрешните граници на урегулирания поземлен имот по-малко от 3 м при свободно разполагане. Според практиката на ВАС (вж. решение № 945 от 21.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13756/2018 г., II о.), разпоредбата на чл.42, ал.3 от ЗУТ установява общо правило за отстояние от 3 м във всички посоки и изключение, приложимо само при определени условия и то – към южната, югозападната и югоизточната граница на имота. По отношение на начина на разполагане на постройките от допълващото застрояване разпоредбата на чл.84 от Наредба № 7 от 22.12.2003 г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони препраща към изискванията на чл.41 – чл.47 от ЗУТ.

Видно от изготвените от вещото лице фотоснимки и скица на разположение на разпоредения за премахване навес, западната част на навеса, с ширина от 4 м., достига и е ограничена от изградената на уличната регулационна линия ограда, а неговата южна част, представляващ оградна стена с дължина 10 м., е разположена на вътрешната регулационна граница със съседния имот – УПИ XIV 1359 по плана на гр.Ветово. По този начин разположението на навеса нарушава изискванията на чл.42, ал.2 и ал.3 от ЗУТ.

По делото липсват доказателства, от които да може да се направи категоричен извод за това кога е извършен строежа. В констативния акт от 28.11.2019 г. съставилите го длъжностни лица са записали следното: “Предполагаме, че строителството е извършено през последните 2 до 3 години“. Вещото лице по назначената техническа експертиза сочи, че оградата, в плътната си част, е изработена от камък и в тази част тя е съществувала на място към 2012 г., когато са направени наличните в Street View на Google снимки на имота. Към този момент върху каменната основа е имало тухлен надзид (снимка, отпечатана в заключението на вещото лице на л.41, долу).

На тази снимка, заснета през месец февруари 2012 г., която съдът издири и служебно в посоченото приложение, е видно, че приблизително на мястото на разпоредения за премахване навес към него момент е имало друга постройка. Според заключението на вещото лице, а видно и скицата приложение към констативния акт, на това място е съществувала масивна сграда, нанесена в кадастралната карта. Жалбоподателката е представила скица от 08.08.1970 г. на парцел IV-1150 в к.174 по плана на Ветово (на л.57) с площ от 1320 кв.м., колкото е площта и на нейния имот съгласно нотариалния акт от 22.12.2004 г., с който същата се е легитимирала като собственик. Дори и да се приеме, че парцел IV-1150 в кв.174 по скицата от 08.08.1970 г. е идентичен с УПИ XV-1357 в кв.121 съгласно действалия към придобиването на имота през 2004 г. план на гр.Ветово, то е налице съществено различие в ориентацията на нанесената в тази скица сграда в югозападната част на имота спрямо фактическото местоположение на процесния навес (срв. скицата от 08.08.1970 г. с окомерната скица, изготвена от вещото лице). Неяснотата относно действителния период, през който е извършено строителството на навеса не е отстранена и след дадени от съда указания, на основание чл.171, ал.4 от АПК, към жалбоподателката и разпита на доведения от същата свидетел – Илия Вълчев. Посоченото лице е осъждано за телефонна измама, поради което достоверността на показанията му е значително разколебана. Свидетелят твърди, че през 2003 г. синът на жалбоподателката извършил ремонт на съществуващия навес без да променя неговото положение и конструкция. От представения по делото нотариален акт обаче е видно, че жалбоподателката закупила имота едва в края на 2004 г. като липсват данни и твърдения за извършвани преди закупуването му ремонтни дейности. Св.Вълчев заявява също, че живее в гр.Ветово от 1980 г. и в процесния имот още тогава на същото място е имало навес, което твърдение не кореспондира на разположението на нанесената в скицата от 08.08.1970 г. паянтова стопанска постройка в югозападния ъгъл на имота.

По изложените съображения съдът ще разгледа допустимостта на извършения строеж спрямо действалите правила и нормативи, считано от 1970 г., откогато датират първите данни за евентуалното съществуване на разпоредения за премахване строеж, до датата на издаване на оспорената заповед.

Разпоредбата на § 68, ал.3 от Строителните правила и норми за изграждане на населени места (отм.) (СПНИНМ), издадени от председателя на Комитета по строителство и архитектура, обн. Изв., бр. 75/18.09.1959 г., отм. ДВ, бр.69 от 02.09.1977 г., утвърдени на основание чл.52, ал.2 от ЗПИНМ (отм.), предвижда, че плътната част на оградите не може да бъде по-висока от 0,60 м. Главният архитект при окръжния, съответно градския народен съвет, а за София началникът на отдел Архитектура и благоустройство при районния народен съвет може да разрешава оградите и плътната им част да имат по-голяма височина съобразно с характера на населеното място и строително-художествените изисквания.

Според § 60, ал.1 от СПНИНМ (отм.) второстепенните постройки трябва да отстоят най-малко на 3 м от регулационните линии към съседите. От северната регулационна линия на съседния парцел или полупосоките й те могат да отстоят на не по-малко от 1,5 м. Ал.3 на същия параграф предвижда, че второстепенните постройки се разполагат най-малко на 6 м зад жилищната сграда на парцела. Това не се отнася за летните кухни, които могат да се застрояват и свързано с жилищната сграда при спазване на архитектурно-градоустройствените и строително-художествените изисквания. Летните кухни не могат да се разполагат на уличната регулационна линия.

С § 7, т.1 от ПЗР на Наредба № 5 за правила и норми по териториално и селищно устройство (обн., ДВ, бр.69 от 2.09.1977 г., отм.) СПНИНМ са отменени. Разпоредбата на чл.32, ал.3 от този последващ подзаконов нормативен акт предвижда, че видът, формата и височината на оградите се определят от техническите служби при народните съвети при издаване на разрешението за строеж съобразно характера на населеното място, зоната, теренните условия и архитектурнохудожествените изисквания. Плътната част на оградите е с височина до 0,60 м. Изключения могат да се допускат въз основа на одобрен архитектурен проект.

Според текста на чл.121, ал.1 от Наредба № 5 за правила и норми по териториално и селищно устройство (обн., ДВ, бр.69 от 2.09.1977 г., отм.) второстепенните постройки не могат да се разполагат на уличнорегулационната линия или близо до нея пред жилищната сграда. От регулационните линии на съседните парцели те трябва да са на разстояние най-малко 3 м или най-малко 1,50 м от южна, югоизточна или югозападна (до 45 градуса отклонение от южната посока) регулационна линия към съседите.

Нормата на чл.124, ал.4 от Наредба № 5 от 17.05.1995 г. за правила и норми по териториално и селищно устройство (отм.) гласи, че към улицата плътната част на оградата трябва да бъде до 0,6 м. Разпоредбите на чл.113, ал.1 и ал.2 от Наредба № 5 от 17.05.1995 г. (отм.) предвиждат, че сгради и постройки на допълващото застрояване, с изключение на гаражи, работилници и магазини, не могат да се разполагат на уличната регулационна линия или навътре от нея, пред сгради на основното застрояване. Тези обекти може да се изграждат на вътрешна регулационна линия, ако калканните им стени покриват калканни стени на заварени в съседния парцел сгради, както и ако начинът на застрояване в зоната допуска свързано разположение на сградите и постройките на допълващото застрояване. При свободно разполагане сградите и постройките на допълващото застрояване трябва да са на разстояние от вътрешните регулационни линии най-малко 3 м или най-малко 1,5 м от южна, югозападна и югоизточна регулационна линия към съседния парцел (при отклонение от южната посока до 45 градуса), ако са с височина до 2,5 м.

Според чл.96, ал.1 и ал.3, изр.второ от Наредба № 5 от 21.05.2001 г. за правила и нормативи за устройство на територията (отм.) постройките на допълващото застрояване, с изключение на гаражи, работилници и магазини, не могат да се разполагат на уличната регулационна линия или навътре от нея, пред сгради на основното застрояване. При свободно застрояване тези постройки трябва да са на разстояние най-малко 3 м от вътрешните регулационни линии, а когато са с височина до 2,5 м, могат да бъдат най-малко на 1,5 м от южна, югозападна и югоизточна регулационна линия към съседния имот (при отклонение от южната посока до 45 градуса). По отношение на височината на оградите, включително тяхната плътна част, нормата на чл.114, ал.2 от Наредба № 5 от 21.05.2001 г. (отм.) препраща към изискванията на чл.48 от ЗУТ, обсъдени по-горе.

          В обобщение следва да се посочи, че разпореденият за премахване строеж, включващ навес и ограда, не е бил допустим в нито един момент - по които и да е от правилата и нормативите, действали считано от 1959 г., когато са приети СПНИНМ, до настоящия момент – при действието на ЗУТ. По-конкретно не е било допустимо свободното (съгласно скицата на вещото лице) разполагане на второстепенна постройка на допълващото застрояване на уличната регулационна линия, с едната й страна, и на вътрешната регулационна линия към съседен имот,  без спазване на законоустановеното отстояние, с другата, както и разполагането на ограда към уличната регулация с височина на плътната част, надвишаваща 0,6 м.

По тези съображения съдът намира, че не са налице предпоставките по § 16 от ПР на ЗУТ, респ. на § 127, ал.1 от ПЗР на ЗИДЗУТ, за търпимост на незаконния строеж, поради което той подлежи на премахване.

          Следва да се отбележи, че с издаване на оспорената заповед не е допуснато и нарушение на принципа на пропорционалност по чл.6 от АПК и правото на жалбоподателката на неприкосновеност на жилището по чл.8 § 1 от ЕКПЧ. В тази връзка неоснователно е позоваването на решението от 21 април 2016 г. на ЕСПЧ по делото И. и Ч. срещу България, жалба № 46577/15. Предмет на премахване в националната процедура, разгледана по това дело, е масивна едноетажна тухлена къща, която жалбоподателите са изградили незаконно и която е била единствено тяхно жилище (вж. § 8 от решението на ЕСПЧ). Вярно е, че понятието „жилище“ по смисъла на чл.8 § 1 от ЕКПЧ е автономно и не зависи от класификацията по националното законодателство (Chiragov and Others v. Armenia [GC], no. 13216/05, ECHR 2015, § 206). Така например в практиката си ЕКПЧ приема, че то включва и обекти като каравани и други нефиксирани към земята места за живеене (Chapman v. the United Kingdom [GC], no. 27238/95, ECHR 2001-I, §§ 71-74). Тя включва колиби или бунгала, разположени на сушата, независимо от въпроса за законността на заемането според вътрешното право (Winterstein and Others v. France, no. 27013/07, 17 October 2013, § 141; Yordanova and Others v. Bulgaria, no. 25446/06, 24 April 2012, § 103). В същото време критерият, който може да се изведе от практиката на ЕСПЧ, при преценката дали съответният обект представлява „жилище“ по смисъла на чл.8 § 1 от ЕКПЧ, се базира на връзката между съответното място и жалбоподателя, както и дали то е предназначено или се ползва именно за обитаване от същия. В случая се касае за навес (лятна кухня) и ограда, т.е. за обекти, които нямат жилищно предназначение и не служат за обитаване от жалбоподателката или членове на нейното домакинство, поради което позоваването на чл.8 § 1 от ЕКПЧ е неоснователно и съдът не дължи изследване на обстоятелствата, примерно посочени в § 53 от решението на ЕСПЧ по делото И. и Ч. срещу България.

          Освен с материалния закон, оспореният акт е съобразен и с целта на закона, доколкото с него се цели възстановяване на законосъобразното положение чрез премахване на незаконния и нетърпим строеж. По изложените съображения депозираната срещу него жалба се явява неоснователна и като такава тя следва да бъде отхвърлена.

          Ответникът по жалбата не е представил доказателства за направени деловодни разноски и не е направил искане за тяхното присъждане, поради което такива не му се следват. С оглед изхода на делото на такива няма право и жалбоподателката.

Така мотивиран и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът

                                                  Р  Е  Ш  И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на П.Н.Ц., с ЕГН **********,***, против заповед № 590/23.12.2019 г., издадена от кмета на Община Ветово, с която, на основание чл.225а, ал.1 и ал.2 във връзка с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, е наредено жалбоподателката да премахне незаконен строеж, VI-та категория, представляващ „покрит навес с оградна стена към УПИ XIV-1359 и масивна ограда с бетонов цокъл и ажурни елементи от ковано желязо в УПИ XV-1357, кв.121, гр.Ветово, ул.“Баба Тонка“ № 1“.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

     СЪДИЯ: