Р Е Ш Е Н И Е
№ 61
гр. Перник, 18.04.2022 г.
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Административен
съд – Перник, в открито заседание на двадесет и пети март през две хиляди двадесет и втора година, в състав:
Съдия: Слава Георгиева
при секретаря Е. В.*** и
участието на прокурор Р. Р. от Окръжна прокуратура Перник, като разгледа
докладваното от съдия Георгиева административно дело № 594 по описа на съда за
2021 година, за да се произнесе взе предвид следното:
Образувано
е по протест на прокурор при Окръжна прокуратура – П., с искане за обявяване
нищожността на разрешение за строеж № 12/17.07.2007 г., издадено от главния
архитект на община Т.**, с което на основание чл. 148, ал. 1 и ал. 2 от ЗУТ е
разрешено на възложителя „***“ ООД – гр. Т.**, ЕИК **, въз основа на одобрени
проекти на 12.07.2007г. да извърши строеж изграждане на **“Е.**“, с подобект
„Водохващане и напорен тръбопровод“, с местонахождение-десен бряг на р. Е.**,
землището на Б.** махала, с. Л.**, общ. Т.**.
Протеста е
аргументиран с това, че е разрешено изграждането на „**Е.**“, с неговите
подобекти, в т.ч. изграждането на водохващане и напорен тръбопровод, попадащи в
река Е.** без да има учредено вещно право на строеж върху имот публична
държавна собственост. Този факт обуславя нищожност на атакуваното разрешение за
строеж, защото е налице изначална липса на основание за издаването му, а от там
и лицето по отношение, на което е издадено няма качеството на възложител. Иска разрешение
за строеж № 12/17.07.2007 г., издадено от главния архитект на община Т.**да се обяви
за нищожно.
В съдебно
заседание вносителят на протестта-прокурор Р. Р., при ОП-П. поддържа протеста.
Иска същият да се уважи като се обяви за нищожно разрешението за строеж и се
присъдят направените по делото разноски. Прави възражение за прекомерност на
претендираното адвокатско възнаграждение.
Ответникът
по жалбата– Главен архитект на община Т.**се явява лично. Намира протеста за
неоснователен.
Заинтересованата
страна – „***“ ООД, за представител изпраща адв. Д.Я.,***. Оспорва протеста.
Пледира същият да се отхвърли като неоснователен и да се присъдят сторените по
делото разноски. В указания срок представя писмени бележки в които развива
доводите си от пледоарията за отхвърляне.
По
допустимостта:
Протест е
подаден от прокурор при Окръжна прокуратура-Перник, който съгласно чл. 16, ал.
1 от АПК може да иницира производство по АПК. Насочен е към индивидуален
административен акт, чиято нищожност си претендира, поради което може да се
предяви безсрочно, съгласно чл.
149, ал. 5 от АПК. С оглед на това се приема, че протестът е процесуално
допустим.
Административен
съд – Перник, в настоящият съдебен състав, след като обсъди доводите на
страните и прецени по реда на чл. 235, ал. 2 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК приобщените по делото писмени доказателства, приема за установено от
фактическа страна следното:
„***“
ООД е направило инвестиционно предложение за изграждане на **на р. Е.**,
предвиждащо изграждане на водохващане на р. Е.**-бентово, на кота 625, напорен
тръбопровод с диаметър „фи“ 800 и дължина 350м. и сграда на **с мощност от 250
кW.
С
решение № 15-ПР/2004г., от 01.11.2004г. Министъра на околната среда и водите е
решил да не се извършва оценка на въздействието върху околната среда за
инвестиционното предложение, тъй като от реализацията на същото не се очаква да
настъпи значително отрицателно въздействие върху компонентите на околната
среда. Същото не попада във вододайни и санитарно-охранителни зони, не е
свързано със замърсяване на въздуха, не се предвижда заустване на замърсени
води в реката.
„***“ ООД,
се легитимира по силата на нотариален акт № **, том І, рег. № **, дело № *** от
03.06.2005г. за покупко-продажба за
собственик на поземлен имот от горсия
фонд с № ** по плана на землището на с. Б.**, общ. Т.**, обл. П. с начин на
трайно ползване поляна, с площ от 2520кв.м.
По силата
на договор за покупко-продажба от 17.08.2005г. „***“ ООД е придобил недвижим
имот частна общинска собственост, представляващ земеделски имот № **, с площ от
32.436 дка, находящ се в землището на Б.** махала, местността „***“. Договорът
е надлежно вписан в служба по вписванията при районен съд Т.**на 17.08.2005г.
Със
заповед № 51 от 02.05.2006г. на кмета на община Т.**е одобрен подробен
устройствен план /парцеларен план с отреждане на обект ***“, с. Л.**, м. Б.**,
общ. Т.**.
С решение
№ 4 от 09.05.2006г. на Комисията по чл.
17, ал. 1, т. 1 от Закона за опазването на земеделските земи при Областна
дирекция "Земеделие и гори" – П. променила предназначението на
земеделска земя за неземеделски нужди и
е утвърдена площадка и трасе за проектиране на обект: ***“р. Е.**“.
Със
заповед № РД49-63 от 19.02.2007г. на министъра на земеделието и горите са изключени
от горския фонд площ в размер на 2.520 дка, засягаща имот 044035 и е изключена
площ в размер на 0.903 дка, попадаща в имоти ***, в землището на с. Б.** и имот ***, в землището на с. Л.** за
изграждане на сграда на.**“, съгласно одобрения подробен устройствен план.
Със
заповед № РД49-62 от 19.02.2007г. на министъра на земеделието и горите е учреден
сервитут за прокарване и преминаване за
срок от 30 години на „***“ООД върху площ от 1.002дка върху площ от държавния
горски фонд в размер на 1.002 дка за необходима за напорен тръбопровод към ***“Е.**“,
попадаща върху имоти с номера 044038 и 044039, в землището на с. Б.**. Въз основа на заповедта на 06.03.2007г. е
сключен договор № 160 от 06.03.2007г. за
учредяване на сервитут за прокарване и преминаване върху земя от държавен
горски фонд необходима за напорен тръбопровод, който е вписан в служба по вписванията
при районен съд Т.**под № **, т. І от 07.03.2007г.
На
06.07.2007г. е сключен предварителен договор за присъединяване на обекти на
производители на ел. енергия към електроразпределителната мрежа на
„Електроразпределение-С. област“АД.
Въз основа
на предпроектно проучване на 07.03.2005г. на дружеството е издадено
разрешително за водоползване № 100847 от 07.03.2005г. с цел на водовземането -
"Производство на електроенергия посредством ***“Е.**“ с инсталирана
мощност 200 кW и нето пад 8.64м, с място
на водовземане ***“Е.**“, изградена на десния бряг на р. Е.** на кота 614.0м. и
кота дъно 625м в землището на м. Б.**, с. Л.**, общ. Т.**със схема и технически
параметри на съоръженията: водохващане Qзастр. на 2.0 м3/сек.; напорен
тръбопоровод ф1000мм с L-550;
сграда на ***“Е.**“ на десния бряг на реката с една турбина и долна вада. С
разрешителното е определен срок за завършване на строителството 31.12.2007г.
С решение
№ 72/24.09.2007г. е изменено разрешително за водоползване № *** от 07.03.2005г,
като срокът за завършване на строителството от 31.12.2007г. е заменен на
31.12.2009г. и е указано реализирането на водоползването да започне от м. март
2010г..
На
дружеството е издадено Разрешително за ползване на воден обект № 12140005 от 16.10.2007
г. на Басейнова дирекция "Дунавски район с център П.***, с цел на ползването:
изграждане на съоръжения за деривационна ***“Е.**“ във воден обект река Е.** с
вписана схема и параметри на водния обект: стоманобетонов бент, водовземане
ф1200мм; основен изпускател ф600мм, рибен проход; крилни стени, напорен
тръбопровод, сграда на ***“Е.**“ и долна вада до кота 614м. Посочен е срок на действие на разрешителното: начален –
16.10.2007 г. и краен – 31.12.2009 г.
С молба с вх.
2047 от 05.07.2007г. дружеството поискало издаване на разрешение за строеж за
изграждане на ***“Е.**“ за подобект „Водохващане и напорен
тръбопровод“. Към искането представило всички посочени по-горе документи, както
и одобрен от главния архитект комплексен доклад за оценка съответствието на
проекта със съществуващите изисквания към подобект на М**“Е.**“- „Водохващане и
напорен тръбопровод.
С разрешение
за строеж № 12 от 17.07.2007г. главния
архитект на община Т.**на основание чл. 148, ал. 1 и ал. 2 от ЗУТ разрешил
изграждане на ***“Е.**“ за подобект „Водохващане и напорен
тръбопровод“, с местонахождение – десен бряг на р. Е.**, землището на мах. Б.**,
с. Л.**, общ. Т.**.
На
16.09.2007г. е открита строителна площадка за подобект „Водохващане и напорен тръбопровод“, видно от
протокол обр. 2, приложение № 2 към чл. 7, ал. 3 от Наредба № 3/2003г.. На
18.09.2007г. е определена строителна
линия и ниво, на 20.05.2008г. са достигнати проектните нива и са положени
стоманени тръби ф 1200мм и дъно тръба. Разрешено е направа на хидравлична
проба. Съставена е заповедна книга за строежа № 20 от 19.09.2007г.
На 31.07.2008г. е съставен акт за приемане на
конструкция, обр. 14 чието заключение е, че конструкцията е в състояние да
понесе всички постоянни, временни и особени натоварвания, съгласно проекта и
действащата нормативна уредба и е разрешено пълненето му. Конструкцията е
изпълнена съгласно одобрения проект.
На 25.05.2009г. е съставен констативен акт за
установяване годността на приемане на строежа, обр. 15. Съгласно него строежът
е изпълнен съгласно одобрените инвестиционни проекти и изискванията към
строежите по чл. 169, ал. 1 и ал. 2 от ЗУТ. Въз основа не този акт е съставен
окончателен доклад относно завършване на М**“Е.**“-подобект „Водохващане и
напорен тръбопровод“.
С вх. РП-022 от 09.09.2009г. дружеството е поискало
издаване на разрешение за ползване за **“Е.**“ подобект „Водохващане и напорен
тръбопровод“ въз основа на окончателния доклад от строителния надзор.
Сформирана е държавна приемателна комисия, видно от заповед № ДК 08-16 от
10.09.2009г. на началник на РДНСК-П.. Съставен е
протокол обр. 16 за установяване годността за ползване на строежа „ЕЦ“Е.**“-подобект
„Водохващане и напорен тръбопровод“, видно от който е, че строежът е приет и
може да се ползва по предназначение.
Издадено е разрешение за ползване № ДК 07-15 от 12.10.2009г.
На дружеството жалбоподател са издадени за изграждане
на М**“Е.**“ още разрешително за строеж № 2 от 13.05.2008г. за изграждане на
подобект: „сграда“ на централа на **“Е.**“, разрешително за строеж № 20 от
06.11.2008г. и разрешително за строеж № 1 от 27.01.2009г. за изграждане на
„нова електропроводна линия 20кV за присъединяване към съществуваща въздушна
линия 20кV „Гърлянска падина“ на новата ** Грълска падина“ на нова **“Е.**“ за
І-ви и ІІ-ри етап.
Тази фактическа обстановка се възприе от документите
съдържащи се в административната преписка, които са приети като годни
доказателства по делото.
При така установените факти, настоящият съдебен състав
на Административен съд-Перник, като извърши по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК
цялостна проверка за законосъобразност на оспорения индивидуален
административен акт, достигна до следните правни изводи:
Предмет на съдебен контрол е разрешение за строеж №
12/17.07.2007 г., издадено от главния архитект на община Т.**, с което на
основание чл. 148, ал. 1 и ал. 2 от ЗУТ е разрешено на възложителя „***“ ООД да
изгради **“Е.**“, с подобект „Водохващане и напорен тръбопровод“, с
местонахождение-десен бряг на р. Е.**, землището на Б.** махала, с. Л.**, общ. Т.**.
В действащото законодателство няма легална дефиниция
на понятието нищожен административен акт. Нищожността е форма на
незаконосъобразност на административния акт, като в зависимост от степента на
допуснатия от административния орган порок, актът се преценява или като
нищожен, или като унищожаем, като в първия случай съдът обявява неговата
нищожност, а в другия - административният акт се отменя като незаконосъобразен,
на някое от основанията, посочени в чл. 146 от АПК.
Доколкото в АПК не съществуват изрично формулирани
основания за нищожност на административните актове, теорията и съдебната
практика са възприели критерия, че такива са петте основания за
незаконосъобразност по чл. 146 от АПК, но само тогава, когато нарушенията им са
особено съществени, т. е. порокът трябва да е толкова тежък, че да прави
невъзможно и недопустимо оставането на административния акт в правната
действителност. Нищожен е само този акт, който е засегнат от толкова съществен
порок, че актът изначално, от момента на издаването му, не поражда правните
последици, към които е насочен. Следва да се отбележи, че количественото
натрупване на пороци няма за правна последица нищожност на административния
акт. За да бъде нищожен един административен акт, следва всеки един порок да
бъде разгледан поотделно, като е достатъчно установяването само един от
пороците да води до нищожност, за да се приеме за нищожен целия акт.
В случая оспореното разрешение за строеж е издадено от
компетентен орган, съгласно чл. 148 от ЗУТ. Разрешението е в изискуемата
писмена форма, като съдържа всички
изискуеми за едно властническо волеизявление реквизити. Липсват тежки пороци,
отнасящи се до формата, съдържанието или реда за издаването им. Главният
архитект на община Т.**, съгласно чл. 148, ал. 2 от ЗУТ в релевантната
редакция, разполага с материална и с териториална компетентност да издаде
разрешение за строеж за изграждане процесните подобекти на **“Е.**“.
Следователно не е налице порок свързан с компетентността на издателя на акта, нито
порок във формата, който да е толкова съществен, че да се приравни на пълна
липса на такава, а от оттам и на липса на волеизявление, респективно - на акт.
Не се откриват и особенно съществени нарушения на административно
производствените правила, които да обусловят нищожност на акта.
Твърдението обуславящо нищожност според вносителя на
протеста е, че разрешението за строеж е
издадено в противоречие на материално правни разпоредби, тъй като не е
учредено право на строеж в имот публична държавна собственост по реда
на чл. 7, ал. 5 от ЗДС и строителното разрешение е издадено в противоречие с
чл. 182, ал. 1 от ЗУТ. При това
положение заявителят не е имал качеството на възложител поради което главният
архитект не е следвало да издаде разрешение да строеж. Така изложеното не се възприема от настоящия
състав поради следните съображения:
Имотите
публична държавна собственост са изключени от гражданския оборот, съгласно
изричната забрана на чл. 7, ал. 1 от ЗДС.
Разпоредбата на чл. 7, ал. 5 от ЗДС, на която се
позовава протеста допуска изключение от тази забрана, но само в случаите и при
условията, определени в закон, с решение на Министерския съвет върху имоти -
публична държавна собственост да се учредяват ограничени вещни права, когато
това е необходимо за изграждане на национален обект или за трайно задоволяване
на обществени потребности. Нормата на
ал. 5 от чл. 7 обаче е обн. в ДВ, бр. 87 от 05.11.2010 г., доп., бр. 27 от 2013
г., изм., бр. 40 от 2014 г., като не й е придавано обратно действие с изрична разпоредба
на закона ( чл. 14, ал. 1 от ЗНА). Поради това тя не се прилага за заварените
правоотношения, които са възникнали от настъпили преди влизането й в сила на
08.11.2010 г. - юридически факти, каквото е и създаденото с процесното
разрешение за строеж № 12 от 17.07.2007г. на главния архитект на община Т.**. Успоредно с това, напорния тръбопровод и
водохващането не представляват линейни
обекти на техническата инфраструктура по смисъла на § 1а от Допълнителните
разпоредби на Закона за кадастъра и имотния регистър вр. чл. 64 от ЗУТ, поради
което и не са обхванати от приложеното поле на чл. 7, ал. 5, т. 3 от ЗДС. Видно
от обясненията в комплексния доклад напорния тръбопровод представлява част от
техническите съоръжения, необходими за функционирането на **, като отвежда
необходимото водно количество до хидравличната машина на централа на **, поради
което същият не е линеен обект по смисъла вложен в § 1а от Допълнителните
разпоредби на Закона за кадастъра и имотния регистър вр. чл. 64 ЗУТ.
Водохващането от своя страна също не е линеен обект по смисъла на закона. С
оглед на това, че протестът е насочен срещу
неспазване на разпоредба на ЗДС, то е
ирелевантно за изхода на делото дали водохващането и напорния
тръбопоровод представляват технически съоръжения.
На следващо място, в конкретния случай, към датата на
издаване на оспореното разрешение за строеж, дружеството разполага с
разрешително за водовземане и ползване на воден обект, което, съгласно Закона
за водите, дава право на титуляра му за изграждане на нови съоръжения за
водовземане на повърхностни води. Закона
за водите, съгласно чл. 46а, ал. 1 поставя условие за одобряването на
инвестиционните проекти и издаването на разрешение за строеж по реда на ЗУТ за **,
за водни обекти публична държавна собственост, а именно представяне от страна
възложителя, на разрешително за ползване на воден обект по чл. 44 и чл. 46 от
ЗВ. Успоредно с това разпоредбата на чл. 144,
ал. 1, т. 6 от ЗУТ, ДВ, бр. 65 от 2006 г., изисква задължително
разрешително за изграждане на водовземно съоръжение за подземни води и/или
разрешително за водовземане за да се одобри и съгласува проект и да се издаде
разрешение за строеж. В конкретния случай в разрешителното изрично е посочена
цел на ползването, а именно изграждане на съоръжения за деривационна ** в
руслото на р. Е.** на кота дъно река
620,65 м. с посочено точно
местоположение. Посочени са и мястото на водовземането и място на
водоползването. Дадена е схема и технически параметри на съоръженията в т. ч.
подробно е описано речното водохващане, напорен тръбопровод с описани
параметри, сграда на ** и долна вада. Проектирането на подобект
"водохващане" е на база одобрен и влязъл в сила ПУП и въз основа на
издадена виза по чл. 140 от ЗУТ. От приетата по делото строителната документация
е видно, че инвестиционното предложение
е съгласувано със съответните държавни институции, както и че водохващането е
проектирано съобразно издадената виза от главния архитект на Община Т.**.
Посочените във разрешителното за водоползване параметри са залегнали в
одобрените проекти, а видно от протоколите, съставяни по време на
строителството, съгласно разпоредбите на Наредба № 3/2003 г. за съставяне на
актове и протоколи по време на строителството, строителството е извършено в
съответствие на тях. След изготвен окончателен доклад е издадено и разрешение за ползване на обект:
„водохващане и напорен тръбопровод“. Следователно в разрешителното за
водоползване и ползване на воден обект са описани точните параметри и координати
за извършване на строителството, от което притежателят му не може да се
отклонява, а органът разрешаващ строителството е длъжен да се съобрази с него.
Следва да бъде отчетено, че съгласно чл. 67, ал. 2 от ЗЕ в ред. ДВ, бр. 74 от
2006 г., енергийните предприятия имат право безвъзмездно да използват мостове,
пътища, улици, тротоари и други имоти - публична собственост, за прокарване,
скачване, преминаване и поддържане на въздушни и подземни електропроводи,
топлопроводи, газопроводи, водопроводи за енергийни цели, нефтопроводи и
нефтопродуктопроводи, като осигуряват техническата безопасност и предприемат
мерки за недопускане на щети.
От събраните по
делото доказателства и от обсъдените правни разпоредби, се установява, че
заинтересованото дружество е изпълнявало всички нормативни изисквания с оглед
законосъобразното реализиране на инвестиционното намерение за изграждането на **
"Е.**", а именно: дружеството е спазило нормативните изисквания във
връзка с прединвестиционното проучване за изграждане на **, предвидени в ЗООС;
спазило е нормативните изисквания на чл.
161, ал. 1 от ЗУТ; по силата на учредените сервитутни права, дружеството е
придобило качеството на "възложител" по смисъла на чл.
161, ал. 1, предл. трето от ЗУТ по отношение на напорния тръбопровод в
неговата цялост; въз основа на сключените договори за учредяване на сервитути,
дружеството е разполагало с правото да изгради напорния тръбопровод в чуждите
имоти, през които е следвало да минава трасето на тръбопровода, без да се
нуждае от допълнително учредено ограничено вещно право на строеж.
Изхождайки от разпоредбата на чл.
46а, ал. 1 от Закона за водите съгласно, която представянето на
разрешително по чл.
44 и 46
е необходимо условие за одобряване на проекта и за издаване на разрешение за
строеж по реда на Закона
за устройство на територията то следва, че дружеството жалбоподател притежава
качеството на възложител по смисъла на чл.
161, ал. 1, предложение трето ЗУТ, което има право да строи в чужд имот по
силата на закон. След като всичко изложено е така следва, че не са допуснати
нарушения на материалния закон, които да доведат до нищожност на оспореното
разрешение за строеж.
Въз
основа на изложеното оспореното разрешение
за строеж е издадено в съответствие със съответните законови изисквания по ЗУТ
и ЗВ, действащи към онзи момент, и след представяне на всички законово
изискуеми документи, въз основа на одобрени по реда на ЗУТ и ЗВ инвестиционни
проекти и след провеждане на необходимите предшестващи административни
процедури. Оспореното разрешение за строеж не е нищожен акт, защото не е налице
пълна липса на предпоставките за издаването му. Отделно от това, не може да се
приеме, че оспореният акт е лишен от всякакво законово основание или че същият
не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон или че правните последици
от акта са нетърпими от правовия ред, за да се счете същия за нищожен.
Протеста
е подаден в хипотезата на чл. 149, ал. 5 от АПК, поради което дори и да са
налице определени пороци при издаването на акта, след като те не го
квалифицират като нищожен, следва да
доведат до извод за отхвърляне на подадения протест. Протестът е неоснователен
и като такъв ще се отхвърли.
По
разноските:
При този
изход на спора ответната и заинтересованата страна имат право на разноски.
Присъждане на разноски своевременно е поискало „***“ООД, за което е депозирало
и списък на разноските по чл. 80 от ГПК. Искането е основателно. На основание чл.
143, ал. 4 от АПК вносителят на протеста следва да бъде осъден да заплати
на заинтересованата страна съдебни разноски в размер на 900 лева,
представляващи заплатено адвокатско възнаграждение по договор за правна защита
и съдействие. Възражението за прекомерност е неоснователно, тъй като е
присъдено възнаграждение в минимален размер разписан в чл. 8, ал. 2, т. 1 от
Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните
размери на
адвокатските възнаграждения.
Мотивиран от гореизложеното и на
основание чл.172,ал.2 АПК, настоящият съдебен състав на Административен съд- Перник
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
протест на прокурор при Окръжна прокуратура-Перник против разрешение за строеж
№ 12 от 17.07.2007г., за изграждане на подобект: „водохващане и напорен
тръбопровод“ за **“Е.**“, издадено от главен архитект на община Т.**на „***“ООД,
с ЕИК **, със седалище и адрес на управление: гр. Т.**, ул. „***,
представлявано от управителя М. Б.***.
ОСЪЖДА Окръжна
прокуратура-П.*** да заплати на „***“ООД, с ЕИК **, със седалище и адрес на
управление: гр. Т.**, ул. „***, представлявано от управителя М. Б.** съдебни разноски в размер
на 900.00 /деветстотин/ лева.
Решението
може да се обжалва от страните в 14-дневен срок от съобщаването му пред Върховен
административен съд на Република България.
Съдия: /П/