Р Е Ш Е Н И Е
№ ……………………….
……………………………..,
Варна
В ИМЕТО НА
НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, Деветнадесети състав в открито съдебно заседание на двадесет и девети юни две хиляди двадесет и
втора година в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: МАРИЯНА БАХЧЕВАН
При секретар Румела Михайлова изслуша
докладваното от съдията административно
дело № 270/2022г. за да се произнесе
взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 69-77
от Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове /ново заглавие: Закона за управление на средствата от Европейските
фондове при споделено управление, изменение
в Държавен вестник бр.51 от 2022г. в сила от 01.07.2022г./.
Делото е образувано по жалбата
на община Варна чрез кмета на общината срещу решение
№РД-02-36-39/17.01.2022г. на заместник министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020“.
В жалбата се оспорват правните
изводи относно нередност по чл.11 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции. Подчертано е, че възложителят на обществената поръчка община Варна е
одобрил методика за оценка, в която са посочени, както изискванията за
съдържание на предложението за изпълнение на поръчката, така и стъпките, на
които участниците трябва да отговарят, ако искат да им бъдат присъдени точки за
отделните надграждащи обстоятелства. Жалбоподателя обяснява, че в компонент Б
относно опита на изискуемите експерти от втория показател – „Организация и
професионална компетентност на персонала“ е напълно обективен, тъй като измерва
в числа и това е видно от самата методика. В жалбата се твърди, че възложителят
е дал конкретни указания и изчерпателно е изброил обстоятелствата по трите
отделни показатели от първия показател за оценка, за да избегне субективното
прилагане на методиката за оценка. Жалбоподателят е наблегнал, че в
предложението за изпълнение на поръчката трябва да бъде съобразено със
спецификата на нейния предмет и да гарантира качество и срочност по всяка
позиция поотделно. Иска отмяна на обжалвания административен орган. Няма заявено искане за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение. Същите
доводи са преповторени в молба с вх.№ 6145/15.04.2022г.
Ответникът – заместник
министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на
ОПРР 2014-2020 е изразил становище в
придружително писмо вх.№ 1982/08.02.2022г., в което заявява, че оспорва жалбата
като неоснователна и иска да бъде отхвърлена. Развил е по-подробни съображения
в отговор с вх.№ 6142/15.04.2022г., в който е подчертал, че обжалвания акт е
издаден от компетентен орган в рамките на делегираните му правомощия, при
изчерпателно посочване на фактически и правни основания и мотиви съгласно
изискванията на чл.59 ал.1 и ал.2 т.4 от АПК. Смята, че са спазени административно-производствените
правила по издаване на акта и материалния закон е приложен правилно. Изтъква,
че методиката за оценка на възложителя е незаконосъобразна и с нея е допуснато
нарушение на чл.70 ал.5 и ал.7 т.2 и т.3 буква „б“ от Закона за обществените
поръчки /ЗОП/ и чл.33 ал.1 от Правилника за прилагането му. Претендира
присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Решение №РД-02-36-39/17.01.2022г.
е оповестено на същата дата, а жалбата срещу него е подадена на 31.01.2022г.,
т.е. в 14-дневния срок за обжалване срещу акт, подлежащ на съдебен контрол и от
страна с право на оспорване, пред надлежния административен съд, поради което е
процесуално допустима.
Съдът взе предвид
представените с жалбата доказателства, тези приложени към придружително писмо
на ответника вх.№ 1982/08.02.2022г. и към придружително писмо на жалбоподателя
с вх.№ 8648/02.06.2022г. установи следното от фактическа страна:
С решение №0755/20.03.2017г. е
открита процедура за възлагане на обществена поръчка с възложител община Варна
чрез открита процедура и с правно основание чл.73 ал.1 от ЗОП. Предметът на
обществената поръчка е свързан с избор на изпълнители, които да направят оценка на съответствието на инвестиционните проекти и
упражняване на строителен надзор на пет обекта, възложени на инженеринг при
изпълнението на проект „Естетизация и модернизация на градската среда във
Варна“ по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие2014-2020 Варна“, приоритетна ос 1 „Устойчиво и
интегрирано градско развитие“ на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020“ с пет обособени позиции. Обособена позиция 1: за обект
„Благоустрояване на междублокови пространства в район „Владислав Варненчик“, IV-ти
микрорайон в т.ч. основен ремонт на ул. „Янко Мустаков“ в участъка от бул. „Константин Фружин“ до ул. „Света Елена“.
Обособена позиция 2: за обект „Благоустрояване на междублокови пространства в
подзона район „Одесос“1, включващо реконструкция на ул. „Георги Бенковски“ в
участъка от бул. „Сливница“ до ул. „Кракра“
включително елементи на междублокови
пространства в участъка между ул. „Цар Петър“, ул. „Парижка комуна“, ул. „Кракра“
и ул. „Георги Бенковски“. Обособена позиция 3 за обект: „Благоустрояване на
междублокови пространства в подзона район „Одесос“ 2“ включващо естетизация и
модернизация на на ул. „Цар Симеон I“ вкл. велоалея и
пространството заключено между ул. „Козлодуй“, ул.Цар Семион I“, ул.
„Цариброд“ и ул. „Л.Заменхов“. Обособена позиция 4 за обект: „Благоустрояване
на междублокови пространства в подзона район „Одесос“ 2“ включващо естетизация
и модернизация на ул. „Михаил Колони“ включително велоалея и площад „Екзарх
Йосиф“. Обособена позиция 5 за обект: „Благоустрояване на междублокови
пространства в подзона район „Младост“ /ж.к. Възраждане, I м.р./
включващо естетизация и модернизация на пространството заключено между ул. „Ана
Феликсова“, ул. „Петър Алипиев“, улицата западно от бл.17 и локалното платно на
бул. „Трети март“.
Обжалваната заповед е издадена
от компетентен орган предвид наличието на заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021г.,
с която министърът на регионалното
развитие и благоустройството е възложил на заместник министъра на регионалното
развитие и благоустройството правомощия на ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ включително да издава заповеди
и изменение на заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, както
и всички индивидуални административни актове по смисъла на Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
С обжалваното решение на
основание чл.73 ал.1 във връзка с чл.69 ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл.70 ал.1 т.9 от
същия закон е определена финансова корекция от 5 162.15 лева с ДДС,
представляваща 5% върху потвърдените и
реално изплатени разходи по безвъзмездна финансова помощ по обособена позиция
№1 от договор № BG16RFOP001-1.002-0002-C01-U013/06.03.2018г., сключен със „СС-консулт“ ЕООД на стойност 65650 лева без ДДС, по
обособена позиция № 2 от договор № BG16RFOP001-1.002-0002-C01-U009/26.02.2018г., сключен с „Диалекс“ ЕООД на стойност 13330 лева
без ДДС, по обособена позиция №3 от договор BG16RFOP001-1.002-0002-C01-U011/01.03.2018г., сключен с „Трафик Холдинг“ ЕООД на стойност 10100
лв без ДДС, по обособена позиция № 4 от договор BG16RFOP001-1.002-0002-C01-U010/26.02.2018г., сключен с „Рубикон Инженеринг“ ЕАД на стойност
9900 лева без ДДС и по обособена позиция № 5 от договор BG16RFOP001-1.002-0002-C01-U012/01.03.2018г., сключен с „Рутекс“ ООД на стойност 14 150
лева без ДДС. Неправомерният разход е върху всички реално потвърдени и платени
разходи по договорите с изпълнители в общ размер от 103 242.94 лева с ДДС,
финансиран със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове. Прието
е, че община Варна е извършила нарушение по чл.70 ал.5 и ал.7 т.2 и т.3 б.“Б“
от ЗОП и чл.33 ал.1 от ППЗОП във връзка с чл.2 ал.1 от ЗОП и нарушение на
чл.160 от Регламент /ЕС/ 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18
юли 2018г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза. Нарушенията
са квалифицирани като нередност по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент /ЕС/
1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета и по смисъла на т.11 „Използване
на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или техническите спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, б.“б“ случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57 от 28.03.2017г. /в сила от
31.03.2017г./, последно изменение и допълнение в Държавен вестник бр.19 от 16
март 2020г.
Административният орган е
приел, че община Варна е допуснала нарушение на чл.70 ал.5 и ал.7 т.2 и т.3
б.“Б“ от ЗОП и чл.33 ал.1 от ППЗОП във връзка с чл.2 ал.1 от ЗОП, поради
незаконосъобразна методика за оценка на предложенията за участие в обществената
поръчка. Съгласно обявлението и документацията за поръчката критерият за
възлагане е „оптимално съотношение качество/цена“. Комплексната оценка се
определя въз основа на показателите: П1 „Техническо предложение на участника за
изпълнение на поръчката“ с относителна тежест 60% и П2 „Ценово предложение за
изпълнение на поръчката“ с относителна тежест 40%.
Оценката по показател П1 се
формира според присъдените точки по три подпоказателя, всеки от които се
оценява с максимален брой точки 20: „Предложение
относно изпълнение на дейностите, свързани с оценка за съответствие и
упражняване на строителен надзор“, „Организация и професионална
компетентност на персонала“ и „Мерки за осигуряване на качество при изпълнение
на договора“.
Оценката по подпоказател
„Предложение относно изпълнение на дейностите, свързани с оценка за
съответствие и упражняване на строителен надзор“, административният орган е
приел, че на практика участниците следва да препишат от техническата
спецификация определените от възложителя поддейности, като добавят описания,
които отчитат спецификите и особеностите на тези дейности в предмета на
поръчката. Изразено е становище, че не е ясно в кои случаи възложителя ще
приеме, че предложението е съобразено и отразява спецификите на предмета на
поръчката и е отбелязано, че за такава оценка няма обективен измерител. Допълнено
е, че в действителност се оценява пълнотата на представената информация, което
противоречи на забраната по чл.33 ал.1 от Правилника за прилагане на Закона за
обществените поръчки /ППЗОП/. Посочено е, че не е определен резултат, който
следва участниците да постигнат при подготовка на техническите им предложения. Преценено
е, че няма яснота какъв брой точки следва да се присъдят, ако първият тип
предложение относно поддейностите отговаря за присъждане на максимален брой
точки /20 точки/, а вторият тип относно допълнителните поддейности отговаря за
присъждане на минимален или друг брой точки.
По подпоказател „Организация и
професионална компетентност на персонала“
в обжалвания акт е прието, че липсва яснота в кои случаи възложителят
приема, че посочените предимства са налице и е отчетен специфичния и
характерния обхват на проектираното строителство. Предвид нормативно
установените задължения на експертите, обвързването на основните дейности с изпълняваните
задачи, функции и отговорности им няма добавена стойност и не обуславя
качествено по-добро предложение за извършване на дейността по оценка на
съответствието и строителен надзор. Според административния орган на практика
се оценява пълнотата на представената информация, което противоречи на чл.33
ал.1 от ППЗОП. Допълнено е, че при оценяване на общия професионален опит на
експертите се присъждат точки за опит, който е под 5 години. Всеки от
експертите, с които консултантът изпълнява дейността си по строителен надзор,
трябва да притежава не по-малко от 5 години стаж по специалността съгласно чл.6
ал.1 т.4 от Наредба №РД-02-20-25/03.12.2012г. за условията и реда за издаване
на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието
на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. Изведен е
извода, че условията за присъждане на оценките не кореспондират на приложимата
правна уредба относно дейността по строителен надзор.
По подпоказател „Мерки за осигуряване
на качество при изпълнение на договора“, в оспорения акт е сметната, че
възложителят не е определил в методиката за оценка или на друго място в
документацията обективните параметри и характеристики на мерките за качество,
които ще обосноват присъждането на по-голям брой точки. Според контролиращият орган, формулираното
изискване „да са насочени към навременна и качествена реализация“ допуска
субективно тълкуване и прилагане от оценяващата комисия. В обжалвания акт е
посочено, че прилагането на основните мерки, идентифицирани от възложителя като
„осъществяване на вътрешен контрол, свързан с гарантиране на качеството на
изпълнение на обществената поръчка“ и „мерки за постигане на резултатите“
подлежат на интерпретация от участниците относно вида и характера на тези
мерки. Отбелязано е, че положението е същото и при естеството на допълнителните
мерки, които участниците могат да предлагат. Сметнато е, че поставеното
изискване към тях е неясно и общо формулирано: „да отразява конкретните
характерни специфики и обхват на предмета на настоящата поръчка“, т.е. да
отразява съдържанието на предварително обявените условия на поръчката. Подчертано
е, че посочените изисквания спрямо съдържанието на отделните мерки да
обхващат едновременно два компонента:
подготовка /създаване/ на систематизиран
план за прилагане на конкретната мярка и текущо прилагане на мярката и
предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от плана,
което също не допринася за изясняване на
естеството и съдържанието на мерките. Добавено е, че предложените допълнителни
мерки не допускат сравнение в качествен аспект. Административният орган е
изразил становище, че определените от
община Варна като възложител условия за поставяне на оценка имат
описателен характер, т.е. на оценка подлежи пълнотата и начина на представяне
на информацията в техническото предложение, а не на качествата/предимствата на
предложенията. Оценката по този показател е обвързана с подробност на
описанието и дали в него са налични определени на брой елементи/информация, а
не е преценката какво качество и ефективност на изпълнението ще се постигне
чрез направените предложения, което е отчетено като нарушение на чл.33 ал.1
изр.2 от ППЗОП. Направено е обобщение, че методиката за оценка не дава
възможност да се оцени предложеното във всяка оферта равнище на изпълнение и да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения. Присъждането на
оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или
предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната
преценка на членовете на комисията. Подчертано е, че показателят за оценка П1
дава неограничена свобода на избор и не гарантира реална конкуренция.
В обжалвания акт е посочено,
че незаконосъобразната методика не съдържа
точни указания за определяне на оценката по показателите, не дава
възможност да се оцени равнището на изпълнение, предложено във всяка оферта в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, не
дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения
в офертите. Административният орган е преценил, че незаконосъобразната методика
оказва разубеждаващ ефект върху потенциалните участници, което представлява
нарушение на чл.160 от Регламент /ЕС/ 2018/1046 на Европейския парламент и на
Съвета от 18 юли 2018г. за финансовите правила приложими за общия бюджет на
Съюза. Отбелязано е, че нередността по т.11 „Използване на основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за
изпълнение на поръчката, или техническите спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т.10, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците, б.“б“ случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57/28.03.2017г.
Процесната методика е представена
от жалбоподателя към негова молба вх.№ 8648/02.06.2022г. и според нея
комплексната оценка се определя по формулата Ко=П1+П2, от които П1 е
„Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“ и П2 е „Ценово
предложение за изпълнение на поръчката“. Оценката по показател П1 е с
максимален брой точки 60 и съдържа следните под-показатели: 1/ Предложение
относно изпълнение на дейностите, свързани с оценка за съответствие и
упражняване на строителен надзор – 20 т.; 2/ Организация и професионална
компетентност на персонала – 20 т.; 3/ Мерки за осигуряване на качество при
изпълнение на договора – 20 т. По първия под-показател всеки участник трябва да
представи всички действия, които възнамерява да извърши спрямо всяка от дейностите,
посочени в Техническите спецификации. Тези действия, свързани с равнището на
изпълнение, пряко произтичащо от предложението, е необходимо да отчитат:
разпоредбите на приложимото действащо законодателство; обхвата и съдържанието
на техническите спецификации, включително обхватът на строително-монтажните
работи, спрямо които ще се изпълняват дейностите в рамките на обособените
позиции по обществената поръчка; добри практики в областта на оценката за
съответствие и строителния надзор /в
случай, че такива са известни на участниците и са подходящи за прилагане при
изпълнение на дейностите в рамките на настоящата обществена поръчка/. В рамките
на този под-показател всеки участник е необходимо да представи предложение,
касаещо изпълнението на всички под-дейности в състава на дейностите, посочени в
Техническите спецификации. В основата на това представяне следва да бъде
разглеждане на конкретните работи в обхвата на поръчката, т.е. да се отчетат
характерните специфики и особености в нейния състав. В допълнение, базирано на
предишен опит при изпълнение на подобни поръчки, както и добри практики,
прилагани от отделните участници, е допустимо /и целесъобразно/ в предложенията
да се изведат допълнителни под-дейности
/включително в състава на нови дейности/ извън тези, идентифицирани в
техническите спецификации, които да са съобразени и да отразяват спецификите на
предмета на поръчката, което ще се счита за надграждане на предложенията спрямо
обхвата на спецификациите. Според методиката за оценка, допуска се извеждането
на максимум 10 допълнителни под-дейности извън идентифицираните от възложителя
като всеки участник /в случай, че счете, че такива са необходими/ следва да
представи най-адекватните /т.е. отчитащи характери и спецификите на конкретната
поръчка/ допълнителни под-дейности, които трябва да отговарят едновременно на
следните изисквания: да не се препокриват /частично или цялостно/ с вече
идентифицираните в техническите спецификации дейности и/или под-дейности; да са
придружени със съответната аргументирана обосновка относно тяхното включване в
състава на офертата; да отразяват конкретния обхват на работите в рамките на
поръчката вкл. да отразяват характерните особености на обекта/строежа, спрямо
който ще се осъществяват дейностите от предмета на настоящата поръчка за
услуга. Уточнено е, че допълнително предложените дейности, съответстващи на
горните критерии ще се отчитат като надграждащи, а дейностите, посочени в
техническите спецификации ще са базови изисквания на възложителя.
Противно на твърдението на
административния орган, община Варна в ролята си на възложител е посочила в
методиката на оценяване измерване на предложението, когато е съобразено и
отразява спецификите на предмета на поръчката, като е посочен и броя на под-дейностите в състава на основните
дейности, спрямо които е предложено изпълнение, което не отчита конкретните
характер и специфики съобразно предварително обявените условия на поръчката и
това е отразено в таблица, където са посочени точките, които кандидатите могат да получат,
ако предложението изпълнява заедно и двете хипотези /максимален брой от 20
точки/ и ако предложението изпълнява поне една от двете хипотези /13т., 7 т. и
1 т./. Разяснено е, че няма да бъдат оценявани предложения и следва да бъдат
предложени за отстраняване в случаите, когато е налице поне едно от следните
условия: липсва предложение за изпълнение на някоя от дейностите /независимо дали основни или съпътстващи/,
посочени в техническите спецификации; липсва предложение относно
под-показателя; предложението относно под-показателя не отговаря на
предварително обявените условия на поръчката.
В методиката е вписан метод за
формиране на оценката на подпоказател „Организация и професионална
компетентност на персонала“, като спрямо оценката влияние оказват следните
фактори: 1. Съответствие между предложението спрямо експерта и първото посочено
предимство; 2. Съответствие между предложението спрямо експерта и второто
посочено предимство; 3. Наличие на общ професионален опит, който е минимум или
превишава посочения оптимален такъв в изискванията към експертите; 4. Наличие
на специфичен професионален опит, който е минимум или превишава посочения
оптимален опит в изискванията към експертите. За първо предимство /надграждане/
е отбелязано, че ще се счита обстоятелството, че е изведена връзка между всяка
една от отделните основни дейности и съответното предложение за изпълнение на
задачи, функции и отговорности на всеки от експертите. Акцентът трябва да бъде
поставен върху задачите, функциите и отговорностите на всеки експерт, а не
изпълнението на дейностите като такава от страна на бъдещия изпълнител. Второ
предимство на съответното предложение ще се счита обстоятелството, че при
посочване на конкретните роли в организацията на всеки от експертите е отчетен
специфичния и характерен обхват на проектиране и СМР, предмет на оценката за
съответствие на проектите и строителния надзор.
Акцентът трябва да бъде поставен върху конкретната роля в организацията
на персонала предвиди спецификата на проектиране и СМР, а не изпълнението на
дейностите като такива от страна на бъдещия изпълнител. Посочен е броя на
точките спрямо ръководителя на екипа: максимален брой точки 6 при едновременно
наличие на всеки един от изброените фактори
и минимален брой от 3 точки при съответствие на предложението спрямо
експертът, което съдържа 2 или 3 от факторите. Уточнено е, че спрямо ръководителя
на екипа не се присъждат точки в случаите, в които спрямо него се установи
наличие на един или по-малко от факторите. Броят на точките по отношение на
всеки един от експертите е както следва: максимален брой от 2 точки при
едновременно наличие на всеки един от факторите и минимален брой точки една при
съответствие на предложение спрямо експертите, което съдържа 2 или 3 фактора.
Точки спрямо конкретен експерт не се присъждат в случаите, когато спрямо него
се установи наличие на един или по-малко от факторите. В методиката е отразено,
че няма да бъдат оценявани предложения и следва да бъдат предложени за
отстраняване в случаите, когато е налице поне едно от следните условия: липсва
предложение относно под-показателя; предложението относно под-показателя не
отговаря на предварително обявените условия на поръчката; общият и/или
специфичният професионален опит на дадения експерт е под минималния посочен в
методиката.
Методът за формиране на
оценката по под-показател „Мерки за осигуряване на качество при изпълнение на
договора“ е следния: оценка 20 точки за предложение, за което кумулативно се
установи, че предлага базови мерки, идентифицирани от възложителя, които отразяват
конкретните характерни специфики и обхват на предмета на поръчката, т.е.
отразяват съдържанието на предварително обявените условия на поръчката. В
допълнение, за всяка една от базовите мерки се установява съответствие спрямо
изискванията. Посочени са допълнителни мерки над базовите, формулирани от
възложителя, но се установява, че само три от тях отразяват конкретните
характерни специфики и обхват на предмета на настоящата поръчка, т.е. отразяват
съдържанието на предварително обявените условия на поръчката. В допълнение, за
всяка една от трите конкретно посочени допълнителни мерки се установява
съответствие с изискванията спрямо тях. Оценка от 10 точки се поставя за
предложение, за което кумулативно се установи, че предлага базови мерки,
идентифицирани от възложителя, които отразяват конкретните характерни специфики
и обхвата на настоящата поръчка, т.е. отразяват съдържанието на предварително
обявените условия на поръчката. В допълнение за всяка една от базовите мерки се
установява съответствие спрямо изискванията. Предложени са допълнителни мерки
над базовите, формулирани от възложителя, но се установява, че само две от тях
отразяват конкретните характерни специфики и обхвата на предмета на настоящата
поръчка, т.е. отразяват съдържанието на предварително обявените условия на
поръчката. В допълнение, за всяка една от тези две конкретно посочени
допълнителни мерки се установява съответствие съобразно изискванията спрямо
тях. Оценка от една точка се поставя на предложение, за което се установи
кумулативно, че предлага базови мерки, идентифицирани от възложителя, които
отразяват конкретните характерни специфики и обхват на предмета на настоящата
поръчка, т.е. отразяват съдържанието на предварително обявените условия на
поръчката. В допълнение, за всяка една от базовите мерки се установява
съответствие спрямо изискванията. Предложени са допълнителни мерки над
базовите, формулирани от възложителя, но се установява, че само една от тях
отразява конкретните специфики и обхвата на поръчката, т.е. отразява
съдържанието на предварително обявените условия на поръчката. В допълнение, за
тази допълнителна мярка се установява съответствие съобразно изискванията
спрямо тях или предлагат базовите мерки, идентифицирани от възложителя, които
отразяват конкретните характерни специфики и обхват на предмета на поръчката,
т.е. отразяват съдържанието на предварително обявените условия на поръчката. В
допълнение, за всяка една от базовите мерки се установява съответствие спрямо
изискванията и не е/са предложена/ и допълнителна / и мярка над базовите. Отбелязано
е, че няма да бъдат оценявани предложения и следва да бъдат предложени за
отстраняване в случаите, в които е налице поне едно от следните условия: липсва
предложение относно под-показателя; предложението относно под-показателя не
отговаря на предварително обявените условия на поръчката; предложението спрямо
една или две от базовите мерки не отчита спецификата на възлаганите работи
и/или не отразява съдържанието на предварително обявените условия на поръчката;
предложението спрямо една или две от базовите мерки не съответства на
посочените по-горе изисквания спрямо съдържанието на отделните мерки.
В методиката е разписан и
начин за определяне на оценката по показател П2 – „Ценово предложение за
изпълнение на поръчката“. Точките относно ценовите предложения се изчисляват
поотделно по следната формула: предложена цена – П2 с тежест в комплексната
оценка – 40 точки, като П2= предложена минимална обща цена разделено на
предложена обща цена от участника и умножено по 40. Дадени са указания, че
комисията класира участниците по степента на съответствие на офертите с
предварително обявените от възложителя условия. Когато комплексните оценки на
две или повече оферти са равни с предимство се класира офертата, която съдържа
по-изгодни предложения, преценени в следния ред: 1. По-ниска предложена цена;
2. По-изгодно предложение по показатели извън посочените по т.1, сравнени в
низходящ ред съобразно тяхната тежест. Дадена е възможност комисията да проведе
публичен жребий за определяне на изпълнител между класираните на първо място
оферти, ако участниците не могат да бъдат класирани в съответствие с разписания
ред.
Спорът по делото е единствено
правен и при неговото разрешаване, съдът стигна до следните заключения от
правна страна:
Както беше посочено по-горе оспореното
решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, от
формална страна съдържа фактически и правни основания и в хода на производството
органът не е допуснал нарушения на административно-производствените правила, тъй като от представената документация на спорната обществена поръчка не се
установиха изменения на критериите за възлагане по време на процедурата и те са
такива, каквито са били посочени в обявата на обществената поръчка до
оценяването на офертите. Не се е стигнало до изменение на тежестта на
критериите за оценка при подаване и оценяване на офертите. Това говори, че по
време на процедурата по оценяване на офертите е бил спазен принципа на равно
третиране и не е било нарушено произтичащото от него задължение на възложителя
за прозрачност.
В методиката е посочена претеглената
стойност на критериите за възлагане на спорната поръчка и възлагащият орган е
съобщил относителната тежест на тези критерии под формата на таблица за оценка
на членовете на Комисията за оценяване, за да могат те да извършат първоначално
разглеждане на представените оферти.
Съдът приема, че актът е в нарушение на
материално-правни разпоредби, поради следните аргументи:
Методиката е
в съответствие с чл. 70, ал. 4 – 7 ЗОП, тъй като обществените поръчки са
възложени въз основа на икономически най-изгодната оферта по критерия оптимално
съотношение качество/цена. Избраният критерий за възлагане е посочен в
обявлението, с което е оповестено откриването на процедурата и отговаря на
изискванията по чл.70 ал.4 от ЗОП. Показателите, включени в този критерий са
свързани с предмета на обществената поръчка както изисква разпоредбата на ал.5
на чл.70 от ЗОП. Предвидените оценки не противоречат на чл. 70, ал. 6 ЗОП и са
свързани с предмета на поръчката. При предмет на поръчката: оценка на съответствието на инвестиционните проекти и
упражняване на строителен надзор на пет обекта, възложени на инженеринг е
нормално подпоказателите на показател П1
„Техническо предложение за изпълнение на поръчката“ да са свързани с дейности
по оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на
строителен надзор, които според
българската нормативна уредба се осъществяват от професионалисти с
регламентирана компетентност и затова е логично втория подпоказател да е „организация и
професионална компетентност на персонала“. Не би трябвало да възниква спор за
това възложителя да изисква от кандидатите да посочат мерки за осигуряване на
качеството при изпълнение на договора и включването на такъв подпоказател е
обосновано. Изброените подпоказатели на показател П1 дават възможност
да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, като липсата им
би била в противоречие с приложимия закон. Съдът счита, че методите на
формиране на оценка на всеки от подпоказател на показател П1 гарантират поотделно и в съвкупност в достатъчна степен
интересите на възложителя и го предпазват от неизпълнение или лошо изпълнение на
поръчката.
Видно от
документацията, възложителят посочва в методиката
за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, дадена е възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите; и за всеки от кандидатите и участниците е осигурена достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за
качествените показатели, които са количествено неопределими, е посочен начинът
за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Всичко това е в съответствие с изискванията по чл. 70, ал. 7,
т. 1 и 2 ЗОП, и в съответствие с чл.70,
ал. 7, б. б) ЗОП. Ответникът не доказа съществуването на посочените в решението
му нарушения, което навежда към извода за липса на нередности, визирани в т. 11
от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Съдът намира,
че между дадената от органа квалификация на нарушенията като
„дискриминационни“, чрез които е осъществена нередността – основание за
процесната финансова корекция, и фактическото и правното квалифициране на
нарушенията, е налице очевидно несъответствие. Намира за незаконосъобразна квалификация
на административния орган относно нарушенията като „дискриминационни“,
„доколкото дискриминационна/субективна“ е методиката, тъй като липсват доводи и
доказателства относно дискриминационния характер на методиката.
Относно
изясняване на принципа на равенство и забраната на дискриминация, съдът намира
за необходимо да се позове на мотивите в решение №9186/16.08.2021г. на
Върховния административен съд постановено по административно дело №4575/2021г.
със съдия-докладчик Соня Янкулова. В него е посочено, че „принципът за равенството
(равното третиране) е общ принцип на правото на Европейския съюз. Той изисква
„да не се третират по различен начин сходни положения и да не се третират
еднакво различни положения, освен ако такова третиране не е обективно
обосновано“ (решение от 16 декември 2008 г., C-127/07, Arcelor Atlantique,
EU:C:2008:728, т. 23 и цитираната там практика). Забраната за дискриминация е
само едно от проявленията на общия принцип за равното третиране - „забраната за
дискриминация … е само специфично позоваване на общия принцип на равенство,
който е един от основните принципи на правото на Общността. Този принцип
изисква подобните ситуации да не се третират по различен начин освен ако
разграничението не е обективно обосновано.“ (решение от 19 октомври 1977 г.,
Albert Ruckdeschel, 117/76 и 16/77, EU:C:1977:160, т. 7).“.
Правоотношенията, свързани с
придобиването за обществени цели от публични или секторни възложители
посредством договор за строителство, доставка или услуга са регламентирани в Закона
за обществените поръчки. В контекста на обществените поръчки съдържанието на
понятието „дискриминация“ се определя от спецификата на предмета на
регулираните с този закон обществени отношения. Първият, визиран в чл. 2, ал.
1, т. 1 ЗОП принцип, е този на равнопоставеността и недопускането на
дискриминация, като националният законодател изрично е посочил, че при
осъществяване на обществените поръчки се спазват принципите на Договора за
функционирането на Европейския съюз и по-специално тези за свободно движение на
стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване.
Следователно, съгласно Закона
за обществените поръчки понятията „равнопоставеност“ и „дискриминация“ изразяват два отделни принципа. Разграничението на тези две понятия
е ясно направено и в правото на Съюза, и в частност в Договора за
функционирането на Европейския съюз. Принципът на равнопоставеността е
същността на регулацията на вътрешния пазар, на свободното движение на стоки,
на свободата на установяване и на предоставяне на услуги. Принципът на
недопускане на дискриминация при свободното движение на стоки е изрично
установен в членове 110 – 113 от Договора за функционирането на Европейския
съюз (ДФЕС) чрез забраната за вътрешни данъци (пряко или косвено - пряка и
непряка дискриминация основана на признака произход), в член 36 ДФЕС – чрез
забраната за количествени ограничения върху вноса и мерки с равностоен ефект
(пряка и непряка дискриминация основана на признака произход). Принципът на
недопускане на дискриминация при свободата на установяване е изрично установен
в член 49 ДФЕС чрез забраната за ограничения върху свободата на установяване на
граждани на държава членка на територията на друга държава членка (пряка и непряка
дискриминация основана на признака произход). Принципът на недискриминация при
свободата на предоставяне на услуги е изрично проявен в член 56 ДФС чрез
забраната за ограничения на свободата на предоставяне на услуги (пряка и
непряка дискриминация на основана на признака произход).
При отчитане на съществуването
на два отделни принципа в лицето на равнопоставеността и недопускането на
дискриминация, Европейската комисията в своето решение от 14.05.2019 г. за
установяване на насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да
бъдат извършени спрямо финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на
приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, в приложението – т. 10,
дефинира като нередност използването на критерии за подбор или възлагане, които
са дискриминационни въз основа на неоснователни национални, регионални или
местни предпочитания. А в т. 11 дефинира като нередност използването на
критерии за подбор или възлагане, които не са дискриминационни по смисъла на т.
10, но независимо от това ограничават достъпа на икономическите оператори.
Видна е разликата в съдържанието на двете групи нередности – тези по т. 10 са
основани на забраната за дискриминация на основата на признака произход, а тези
по т. 11 са основани на забраната за нарушаване на принципа на равно третиране.
Разграничението, направено от Европейската комисия, има своята логика в
контекста на значението, което нарушението на забраната за дискриминация,
основана на неоснователни национални, регионални или местни предпочитания има
върху вътрешния пазар и свободата на движение на стоки, на свободата на
установяване и на предоставяне на услуги. Националният законодател е
възпроизвел в Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата видовете нередности,
осъществени чрез нарушение на правилата за обществените поръчки, установени в
приложението на решението на Комисията от 14.05.2019 г.
При класифициране на
нередността административният орган не е посочил кое
е дискриминиращото основание, за да обоснове квалифицирането на нарушението
като „дискриминационен критерий“. Соченото от него, че процесната методика е
„дискриминационна/субективна“ по никакъв начин не е обвързана с понятието
дискриминация. Очевидно органът е дал квалификация на нарушението, която нито е
обоснована, нито е съответна на фактическите и правни основания за нейното
приемане. Това безспорно прави така дадената квалификация неправилна по смисъла
на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП.
При липса на
посочено дискриминиращо основание, съдът
не може да прецени съдържанието, което органът е вложил в понятието
„дискриминационен критерий“, тъй като няма законово определение за него.
Изискването на чл. 2 ЗОП за съответствие с принципите на Договора за
функционирането на Европейския съюз също не дава информация за съдържанието на
понятието, тъй като в договора се въвеждат забрани за движението на стоки и
хора, за данъчно третиране на търговците и осъществяваната търговия и т.н. В
обжалваният индивидуален административен акт не е посочен признакът, въз основа на който е
осъществена дискриминацията, и по отношение на кои евентуални участници е
осъществена. Липсата на конкретика лишава съда от възможност да извърши контрол
за законосъобразност. Следва да се подчертае факта, че методиката е станала
достъпна на всички потенциални участници и поради това не може да се установи
дискриминация по смисъла на чл. 4 от Закона за защита от дискриминация ЗЗД).
При
определяне на методиката като незаконосъобразна, административният орган се е
обосновал с липсата на обективни оценъчни критерии и неяснота при подбора
съгласно показател П1 в трите му компонента /под-показателя/, което според него
би довело до субективен избор за класиране на офертите. Приетото от органа
нарушение, което той определя като „дискриминационен критерий за възлагане“ без
да уточнява в какво се изразява дискриминацията, не може да доведе до
заключение на неспазване на условията по чл.
73, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и т. 9, чл. 70, ал. 2, както и съществуването на
нередност по смисъла на член 2, точка 36 и 37 и член 143, параграф 1 от
Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на
Съвета (Регламент №1303/2013).
В допълнение,
съдът намира за необходимо да се позове и на
решение на Съда на Европейския съюз от 31 март 2022г. по дело
С-195/21, според което разпоредбата на чл.58 §1 и §4 от Директива
2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014г. за
обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран
регламент /ЕС/ 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017г., трябва да се
тълкува в смисъл, че допуска възможност в рамките на процедура за възлагане на
обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор,
свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори,
изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от
националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се
гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните
способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на
поръчката и да са пропорционални на този предмет.
По делото
жалбоподателят установи, че изискванията към кандидатите в проведената от него
обществена поръчка са били необходими, за да гарантират, че всеки от
участниците има техническите и професионалните способности за изпълнение на
възложената поръчка. Тези изисквания са свързани и съотносими с нейния предмет. Квалифицирането им от
ответника като субективни и неясни остана необосновано и недоказано, предвид
документацията на обществената поръчка и изложените фактически и правни
основания в обжалвания административен
акт.
С оглед на изложеното, не е налице
нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Мотивите на органа за осъществяване от страна на община Варна на нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б.
б) ЗОП са неоснователни поради несъответствие с фактите. Община Варна не
е осъществила приетото от органа нарушение, което е послужило като
основание за определяне на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ
и съответно за налагане на финансова корекция. Това води до крайния извод за незаконосъобразност
на оспорения акт, което е основания за неговата отмяна.
При основателност на жалбата и
незаконосъобразност на оспорения с нея административен акт, жалбоподателят има
право на разноски, но присъждането на такива не е поискано.
Мотивиран от изложените
съображения, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЯНА по жалба на община Варна, представлявана от нейния кмет, решение №РД-02-36-39/17.01.2022г. на
заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“.
Решението може да бъде
обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен
срок от съобщаването му.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: