Р Е Ш Е Н И Е
№ 260012 26.01.2022 г. град
Бургас
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Бургаски окръжен съд Първо гражданско и търговско отделение
на седми декември две хиляди двадесет и първа година
в открито заседание в следния
състав:
ОКРЪЖЕН
СЪДИЯ: Дарина Йорданова
при секретаря Станка Чавдарова
като разгледа докладваното от
съдия Дарина Йорданова
търговско дело № 694 по описа за
2019 година,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е образувано по искова молба, подадена от „„Сий резидънс“ ЕООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. София, п.к. 1510, р-н Подуяне, ж.к. Хаджи Димитър, ул. Васил Кънчев № 26, вх. А, ет. 2, ап. 18, представлявано от Стефан Славейски, против „Надя 62“ ЕООД и „Тотем – 1“ ООД - в несъстоятелност, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Свети Влас, п.к. 8256, ул.Чайка № 37, с искане да се приеме за установено, че вземането на „Надя 62“ ЕООД от „Тотем – 1“ ООД в несъстоятелност, произтичащо от договор от 11.03.2003 год., анекс №1/17.01.2006 год., договор за цесия от 04.10.2004 год., арбитражно решение, постановено по дело №1/2016 год. и договор за цесия от 01.10.2018 год., включено под №2 в списъка на приетите вземания в производството по несъстоятелност на „Тотем – 1“ ООД в общ размер от 11 449 960 лв., не съществува.
Ищецът твърди, че е кредитор на „Тотем – 1“ ООД с вземане, придобито чрез договор за прехвърляне на вземания, сключен с „Инвестбанк“ АД, предявено и включено в списъка на приетите вземания под № 3. Заявява се, че ищецът е депозирал възражение против приетите под № 2 в списъка вземания на кредитора „Надя 62“ ЕООД в общ размер от 11 449 960 лв., от които 87 000 лв. главница, 11 340 000 лв. неустойка и 22 960 лв. разноски. Сочи се, че с определение №1494/06.12.2019 год. по т.д.№159/16 год., обявено в ТР на 10.12.2019 год., съдът оставил възраженията на „Сий резидънс“ ЕООД без уважение и вземанията на „Надя 62“ ЕООД не са изключени от списъка.
Твърди се, че вземанията на „Надя 62“ ЕООД не съществуват към момента на депозиране на молбата по чл.685 от ТЗ, съответно не са възникнали на твърдените основания и в посочения размер, в това число придобити от дружеството на съответното правно основание.
На първо място се оспорва договора за цесия от 01.10.2018 год., сключен между И.М.като цедент и „Надя 62“ ЕООД като цесионер, като нищожен на основание чл.26, ал.2 ЗЗД. Твърди се, че между страните не е постигнато съгласие за съществена клауза от договора, каквато е тази, касаеща цената на вземането, което се прехвърля. Според ищеца този пропуск представлява липса на съществен елемент от договора, водещ до липса на основание, а оттам – до нищожност на договора. Според ищеца, цената не е и определяема, предвид характера и предмета на договора, тъй като липсват обективни критерии или метод на изчисление, по които би могъл да се направи извод за определяемостта на цената по него. Нищожността на договора изключва възможността „Надя 62“ ЕООД да се легитимира като кредитор на несъстоятелния длъжник, а това прави вземанията несъществуващи към момента на депозиране на молбата по чл.685 от ТЗ. Като допълнителен аргумент се сочи, че според чл.6 от договора за цесия цесионерът се задължава да заплати дължимата цена, но без конкретно уговорен падеж. Твърди се, че в договора липсва и уговорка за размера на неустойката по чл.8. Сочи се, че противно на изявленията на страните в договора, прехвърлените вземания не са съдебно потвърдени, тъй като е издаден изпълнителен титул за част от вземането - в размер на 1 055 000 лв., а не за цялото претендирано вземане от 11 142 700 лв. Заявява се, че в договора за цесия липсва конкретизация на прехвърленото вземане, в това число по основание и размер. Според ищеца, в списъка е включено вземане в размер на 11 449 690 лв., докато според договора за цесия е прехвърлено вземате на стойност 11 142 700 лв., ето защо разликата не би могла да бъде придобита от „Надя 62“ ЕООД.
Заявява се, че липсват доказателства за плащането на цена, дори и след повдигнато възражение от ищеца, а възможността за представяне на такива доказателства вече е преклудирана.
Твърди се, че липсват доказателства за връчено уведомление на длъжника по чл.99 от ЗЗД. Поради горното, според ищеца цесията не е породила действие, както по отношение на длъжника, така и по отношение на всички трети лица.
Заявява се, че придобитият от „Надя 62“ ЕООД актив по договора за цесия не е включен в баланса на дружеството, видно от партидата му в ТР.
Оспорва се приетото от съда в определението по чл.692 от ТЗ, а именно, че вземанията на „Надя 62“ ЕООД са установени с влязло в сила арбитражно решение. Според ищеца, арбитражното решение от 08.04.2016 год. е отменено, а решението, постановено на 10.10.2017 год. не е подлагано на контрол. Освен това, решението е за вземане в размер на 1 055 000 лв., а не за цялото претендирано такова.
На второ място се оспорва основанието, от което произтича прехвърленото вземане – договор от 11.03.2003 год., сключен между ЕТ“Вики – Парашкева Николова“ и ЕТ„Тотем – Г.Н.“, както и подписите на страните по него. Твърди се, че договорът е нищожен поради липса на основание. Според ищеца, с договора се предоставя право на строеж върху недвижим имот, като ЕТ„Тотем – Г.Н.“ приема да построи със свои средства първи етаж от хотелски комплекси. Паралелно с това, този търговец приема да експлоатира за период от 5 години помещенията, срещу заплащането на наем в размер на 87 000 лв. Или, ЕТ„Тотем – Г.Н.“ поема задължение да изгради етажа безвъзмездно, но и срещу това си задължение да заплаща наем. Според ищеца, договорът е сключен без основание, доколкото и въпреки, че се индикира като двустранен, поражда права и задължения единствено за ЕТ„Тотем – Г.Н.“, което не е обичайно поведение за търговец. Заявява се, че задължението за заплащане на наемната цена е дължимо от 25.03.2003 год., т.е. преди да са изградени самостоятелните обекти. Ищецът твърди, че самостоятелните обекти са били въведени в експлоатация на 11.02.2004 год. и едва от тази дата биха могли да бъдат предмет на договор за наем.
Твърди се, че подписът в договора не е положен от Л.Н.като представляващ ЕТ “Вики – Парашкева Николова“.
На трето място се оспорва договор от 04.10.2004 год., сключен между ЕТ “Вики – Парашкева Николова“, И.М.и ЕТ„Тотем – Г.Н.“, с твърдения, че не е подписан от лицата М.и Н.и че не установява по законосъобразен начин формирането на задължението на „Тотем – 1“ ООД, произтичащо от предходния договор от 11.03.2003 год. Заявява се, че с този договор се констатира пълно и виновно неизпълнение на задълженията по договора от 11.03.2003 год. със срок до 25.06.2007 год., т.е. за вноски с ненастъпил падеж, формиращи 2/3 от уговорената наемна цена или сумата от 66 131,27 лв. Заявява се, че не е възможно да се претендира пълно неизпълнение, без да е настъпил крайния падеж на уговореното в договора задължение или без задължението да е трансформирано в изискуемо преди срока. Заявява се, че липсва правно основание, което да обоснове твърдението за пълно неизпълнение на задължението. Заявява се, че в договора страните продължават действието на договора от 11.03.2003 год., въпреки установеното неизпълнение, което поставя под съмнение въобще наличието на неизпълнение.
Оспорва се анекс №1/17.01.2006 год. сключен между И.М.и ЕТ„Тотем – Г.Н.“, с твърдения, че не е подписан от И. М., на посочената в него дата и че не установява по законосъобразен начин формирането на задължението на „Тотем – 1“ ООД, произтичащо от договора от 11.03.2003 год. Сочи се, че анексът е частен документ, с достоверна дата от заверяването му като препис на 07.12.2016 год. Твърди се, че поставянето на нотариална заверка върху оригинала е извършено на нуждите на арбитражното производство и това е индиция за симулацията в отношенията между страните. Сочи се, че с анекса отново се констатира пълно неизпълнение на задължения за плащане на наемната цена с ненастъпил падеж, или на вноските от 25.01.2006 год. до 25.06.2007 год., които формират 1/3 от уговорената наемна цена или сумата от 29 835,67 лв. Отделно от това, дори и да се приеме, че задължението за заплащане на наемната цена от 87 000 лв. е разсрочено за срок от 10 години, то същото продължава да бъде по характера си периодично плащане. Твърди се, че свръхпрекомерната неустойка от 15 000 лв. седмично е с начален момент на дължимост от седмицата, следваща датата на падежа на първата договорна вноска – 25.03.2003 год., което представлява недопустима уговорка, тъй като самото задължение за плащане възниква на 17.01.2006 год.
Прави се възражение за погасяване по давност на вземането за главница в размер на 87 000 лв., произтичащо от договора от 11.03.2003 год., и на вземането за неустойка в размер на 11 340 000 лв., произтичащо от анекс №1. Твърди се, че вземането за главница не е обявено за предсрочно изискуемо, и дори и да се приеме, че е разсрочено, то като периодично се погасява с кратката тригодишна давност, която тече от падежа на всяка вноска. Според ищеца всички вноски до 2013 год. включително са погасени по давност, а в тази връзка и акцесорното задължение за неустойка, считано от 17.01.2006 год. за всяка една вноска. Според ищеца, неустойката, начислена преди датата на анекса – 17.06.2006 год., е недопустима, тъй като задължението за плащане възниква от 17.01.2006 год. и не е възможно неустойката да бъде начислявана за период, в който главното задължение не е било възникнало.
Сочи се, че неустойката, уговорена в анекс №1/17.01.2006 год., е нищожна, като противоречаща на добрите нрави. Заявява се, че според анекса, дружеството дължи на Илия Михов, освен цената по договора от 11.03.2003 год. в размер на 87 000 лв., и законна лихва, считано от 25.03.2003 год., и неустойка за всяка седмица от неизпълнението, следваща датата на падежа, в размер на 15 000 лв. Заявява се, че размерът на неустойката е свръхпрекомерен, което я прави уговорена в противоречие с добрите нрави (ТР №1/15.06.2010 год. по т.д.№1/2009 год. на ОСГТК ВКС) и поради това – нищожна.
Оспорва се размерът на разноските по арбитражно дело №1/2016 год.
В срока по чл. 367 ГПК е постъпил отговор на исковата молба от „Надя 62“ ЕООД, чрез упълномощен адвокат.
Оспорва се твърдението в исковата молба за неуведомяване на длъжника за извършената цесия с договора от 01.10.2018 год.
Оспорва се и довода за нищожност на договора за цесия поради липса на посочена в него цена. Заявява се, че цената на договора и срока за плащането ѝ не са част от предмета му и не са правопораждащи действието му факти.
Заявява се, че длъжникът е уведомен за извършената цесия с молба от цедента и цесионера по т.д.№159/16 год. по описа на БОС, като новият кредитор „Надя 62“ ЕООД е предплатил определените от съда разноски. Сочи се, че на основание чл.99 ал.3 от ЗЗД е изпратено уведомление до длъжника „Тотем -1“ ООД на адреса на управление, регистриран в ТР, като копието от документа за доставяне е приложено към уведомлението до съда. Твърди се, че именно поради внасянето на разноски от „Надя 62“ ЕООД делото е било възобновено, а определението за възобновяване е било обжалвано и е потвърдено от БАС. Сочи се, че дори длъжникът да не е получил уведомлението за извършената цесия, той е знаел за това, тъй като е обжалвал определението за възобновяване. От това ответникът прави извод, че „Тотем – 1“ ООД е бил уведомен за цесията и договорът е породил своето действие, както спрямо третите лица, така и спрямо длъжника. Заявява се, че уведомяването на длъжника не е елемент от фактическия състав на договора за цесия. Целта на уведомяването е да бъде длъжникът защитен при изпълнение на задължението си.
Твърди се, че вземането на „Надя 62“ ЕООД от „Тотем -1“ ООД, цедирано от И. М., съществува и е действително, установено с влязло в сила между страните арбитражно решение, поради което е недопустимо пререшаване на въпроса относно правопораждащите го факти. Сочи се, че с решение от 08.04.2016 год. по арб.дело №1/16 год. е уважен искът на И.М.против „Тотем -1“ ООД, като дружеството е осъдено да заплати главница в размер на 87 000 лв. и неустойка в размер на 1 055 700 лв. частично от 11 340 000 лв., дължими по договор от 11.03.2003 год. и анекс №1 към същия, ведно със законната лихва от 25.04.2003 год. Решението е било отменено с решение №69/28.06.2017 год. по т.д.№2033/16 год. на І т.о. ВКС, като след връщането му на арбитъра е постановено ново решение на 10.10.2017 год., с което са присъдени 87 000 лв. и неустойка в размер на 1 055 700 лв. частично от 11 340 000 лв., ведно със законната лихва от постановяване на арбитражното решение. На основание решението на арбитъра е издаден изпълнителен лист.
Оспорва се твърдението в исковата молба, че договорът от 2003 год. е без основание. Твърди се, че към датата на сключването му първият етаж от хотелския комплекс е съществувал.
Заявява се, че е налице сила на пресъдено нещо между страните относно установяване съществуването на задължението на „Тотем – 1“ ООД към И.М.и е недопустимо този факт да бъде пререшаван в настоящото производство. Сочи се, че възраженията по отношение на основанието на вземането по договора от 11.03.2003 год., анекса към него и цесията от 2004 год. са били разгледани два пъти от арбитъра и от ВКС. След като е установено, че вземането съществува към определен момент, то не може да бъде оспорено въз основа на факти, възникнали преди този момент, включително и при частично установен размер. Заявява се, че е недопустимо и да бъде преразглеждано възражението за прекомерност на неустойката.
Заявява се, че исканията за представяне в оригинал на договора от 2003 год., анекса към него от 17.01.2006 год., договора от 04.10.2004 год. са неоснователни, както и са неоснователни исканията за назначаване на почеркови експертизи.
Заявява се, че на основание чл.309 от ТЗ не може да се намалява поради прекомерност неустойката, дължима по търговска сделка. Сочи се, че на основание чл.116 от ЗЗД давността се прекъсва с предявяване на иск относно вземането, като в случай, че вземането е установено със съдебно решение, от прекъсването тече нова давност, която е пет години. Заявява се, че от установяване на вземането с арбитражното решение от 10.10.2017 год. е започнала да тече това петгодишна давност.
Сочи се, че всички оспорени документи вече са били предмет на прокурорска проверка, която е приключила с отказ да се образува досъдебно производство.
Подаден е отговор от синдика на „Тотем -1“ ООД – Ц.М., в който се развиват съображения, подобни на изложените от кредитора с оспорено вземане „Надя-62“ ЕООД – че длъжникът е уведомен за цесията от 01.10.2018 год., че вземането на „Надя-62“ ЕООД е установено с арбитражно решение, че въпроса за прекомерността на неустойката не може да се преразглежда и тя не може да бъде намалявана на основание чл.309 от ТЗ.
Ищецът е депозирал допълнителни молби и е направил уточнения на доводите за нищожност на процесните договори и анекс са на следните основания: 1/липса на основание, 2/ липса на съгласие, 3/ привидност и абсолютна симулация по отношение на договора от 2003 г. и 4/ противоречие с добрите нрави относно клаузата за неустойка, които са с правна квалификация чл. 26, ал. 2, предл. 2, 4 и 5 ЗЗД.
Твърдението за недействителност на договора от 11.03.2003 г., поради неговата привидност, е уточнено от една страна като оспорване на възмездния характер на сделката и неустойката, която се счита за сключена с цел да увреди интересите на кредиторите. Изложени са доводи за свързаност на лицата Г.Н.и И. М., което се извежда като довод за привидност на сделката. Като допълнителен аргумент за симулативността е посочено учреденото право на строеж, след реализирането на което ЕТ „Тотем- Г.Н.“ придобива собствеността върху построеното, поради което и се счита за симулативно уговарянето на наемна цена за същото.
Оспорват се доводите на ответната страна за прекъсване на давността и се излагат подробни аргументи в подкрепа на тезата, че вземанията са погасени преди образуването на арбитражното производство.
Предявеният иск има своето правно основание в чл.694, ал.3, т.1 ТЗ, за установяване несъществуването на прието вземане на кредитора „Надя -62“ ЕООД в производството по несъстоятелност на „Тотем -1“ ООД.
По допустимостта на иска:
При предявен отрицателен установителен иск срещу прието вземане на друг кредитор надлежното предявяване на иска предполага ищецът да има качеството кредитор. Ако вземането, с което ищецът по отрицателен установителен иск се легитимира като кредитор, не е прието от синдика, не е включено от съда в списъка на приетите вземания с определението по чл. 692, ал. 4 ТЗ и предявеният положителен установителен иск за установяване съществуването му е отхвърлен с влязло в сила съдебно решение, което има действието по чл. 694, ал. 8 ТЗ, този ищец няма качеството на кредитор, който може да оспорва вземанията на останалите кредитори, фигуриращи в списъците на приетите вземания в производството по несъстоятелност /определение № 616 от 27.10.2017 г. по ч. т. д. № 1640/2017 г. на ВКС, II т. о., определение № 201 от 3.05.2016 г. по ч. т. д. № 634/2016 г., I т. о. и др. /. В случая ищецът „Сий резидънс“ ЕООД се легитимира като кредитор на „Тотем – 1“ ООД - в несъстоятелност, с вземане придобито по Договор за прехвърляне на вземания от 12.04.2019 г., сключен с Инвестбанк АД, като цедент, чиито вземания са били предявени в производството по несъстоятелност и включени в списъка на приетите вземания изготвен от синдика и одобрен от съда.
От кредитора „Сий резидънс“ ЕООД е било подадено възражение срещу списъка на приетите вземания обявено в търговския регистър на 28.05.2019 г., в частта относно приетите вземания на ответника „Надя 62“ ЕООД. Видно от представеното определение от 06.12.2019 г. по т.д. № 159/2016 г. на БОС възражението е оставено без уважение.
С оглед горните констатации съдът приема предявеният отрицателен установителен иск за допустим, подаден от лице, притежаващо качеството на кредитор на ответника „Тотем -1“ ООД – в несъстоятелност. Искът е предявен в 14-дневния срок от обявяване на определение №1494 от 06.12.2019 г. в Търговския регистър, а предмет на иска е приетото от синдика вземане в размер на общо 11 449 960 лв. под № 2 в списъка, от които 87 000 лв. – главница, 11 340 000лв. – неустойка за периода 25.03.2003 г. до 18.01.2016 г. и 22960 лв. – разноски в арбитражното производство.
Съдът, като взе предвид исканията и
доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази разпоредбите
на закона, намира за установено от фактическа страна следното:
С решение от 30.04.2018 г. по т.д.№ 159/2016 г. на БОС е открито производство по несъстоятелност по отношение на Тотем-1 ООД и дружеството е обявено в несъстоятелност, с начална дата на неплатежоспособността – 22.07.2015г.
С договор за прехвърляне на търговско предприятие от 06.02.2006 г. на основание чл. 15 от ТЗ, търговското предприятие на ЕТ Тотем-Г.Н., като съвкупност от права, задължения и фактически отношения, е прехвърлено на Тотем-1 ЕООД. Видно от договора предмет на продажбата е и офис сграда с търговска част и ресторант, построена в УПИ X, кв. 27, по плана на к.к. Слънчев бряг – изток, с площ от 1292.50 кв.м., която сграда е със застроена площ от 1200.38 лв.
С представения по делото договор за цесия от 01.10.2018 г., цедентът Илия Н.М.прехвърля възмездно на „Надя 62“ ЕООД, вземането си към „Тотем -1“ ООД произтичащо от договор от 11.03.2003 г., Договор за цесия от 04.10.2004г., Анекс № 1 от 17.01.2006 г., и договор за продажба на търговско предприятие сключен между ЕТ Г.Н.и Тотем-1 ЕООД. В договора е посочено, че вземанията на цедента са съдебно потвърдени с изпълнителен лист № 438/15.12.2017 г., издаден по ч.т.д. № 568/2017 г. на БОС. Общият размер на прехвърленото вземане съгласно чл.1, ал. 2 от договора е в размер на 11 142 700 лв., съгласно подписаните договори. В чл. 3 е уговорено, че цесионерът се съгласява да придобие гореописаното вземане срещу цена от “…”, като конкретна сума не е посочена в договора.
Представено е допълнително споразумение от 12.03.2020 г. към договор за цесия от 01.10.2018 г., с който страните Илия Н.М.и „Надя 62“ ЕООД се съгласяват, че в договора е допусната техническа грешка в размера на прехвърленото вземане, който възлиза на общо 11 427 000 лв.
Видно от представения договор от 11.03.2003 г. сключен между ЕТ Вики-Паршкева Николова и ЕТ Тотем-Г.Н., първата страна предоставя на втората страна право на строеж върху собствения си недвижим имот – парцел от 1292.5 кв.м., находящ се в к.к. Слънчев бряг, парцел Х, в кв. 27 по плана на ЗРП Слънчев бряг-Изток при следните условия: 1/ ЕТ Тотем-Г.Н.да построи със свои средства 1-ви етаж от хотелски комплекс, по проект представен от ЕТ Вики-Паршкева Николова; 2/ ЕТ Тотем-Г.Н.да експлоатира за период от 5 години помещенията, като за това време заплаща наем на ЕТ Вики-Паршкева Николова от общо 87 000 лв., разсрочен на месечни вноски за периода от 25.03.2003 г. до 25.06.2007г. Договорът е придружен с печат за нотариална заверка на подписите от 12.03.2003 г. на нотариус Стоян Ангелов.
С нотариален акт за учредяване право на строеж № 57, том II, рег. № 992, дело 238 от 14.03.2003 г., на нотариус Стоян Ангелов, рег. № 208 на НК, страните по договора от 11.03.2003 г., са сключили договор за суперфиция, по силата на който ЕТ Вики-Паршкева Николова учредява право на строеж на ЕТ Тотем-Г.Н.върху собствения си недвижим имот представляващ УПИ Х, в кв. 27, с площ от 1292.5 кв.м. по плана на к.к. Слънчев бряг – Изток, общ. Несебър, по силата на което ЕТ Тотем-Г.Н.да изгради със собствени средства ПЪРВИ ЕТАЖ от предвидения за изграждане в имота хотелски комплекс, съгласно строително разрешение № 31/28.02.2003 г. на Община Несебър, който първи етаж съставлява самостоятелни обекти за комплексно обслужване на туристи и същият да стане собственик на изградения първи етаж, срещу продажната цена от 5000лв., която учредителите са получили напълно и в брой. /л.246/
На 04.10.2004 г. е подписан договор между ЕТ Вики-Паршкева Николова – като цедент, И. Н.М.– като цесионер и ЕТ Тотем-Г.Н.– като длъжник. В т. 1 от договора страните са посочили, че длъжникът е в пълно виновно неизпълнение на договора от 11.03.2003 г., сключен с цедента, като вземането възлиза на 87 000 лв., без начислените лихви, неустойки и други акцесорни вземания. Съгласно т. 2 цедентът ЕТ Вики-Паршкева Николова прехвърля на цесионера И. Н.М.цялото вземане произтичащо от договора от 11.03.2003 г.. Длъжникът ЕТ Тотем-Г.Н.и цесионерът се съгласяват да продължат действието на договора от 11.03.2003 г. при същите условия, като новират същия и цедентът замества цесионера, със съгласието на последния. Съгласно т. 5 длъжникът декларира, че е съгласен с договора и заявява, че ще изпълни изцяло задълженията си на новия кредитор. В т. 7 от договора е предвидено всички спорове произтичащи от този договор да бъдат разрешавани от арбитър ad hoc – К.В.В..
На 17.01.2006 г. е сключен анекс № 1 към договора от 11.03.2003 г. между новия кредитор – И. Н.М.и длъжника ЕТ Тотем-Г.Н., с който страните са установили пълното неизпълнение на задължението за плащане на наем в размер на 87 000 лв. С т. 2.1 от анекса е уговорено разсрочване на задължението за срок от 17.01.2006 г. до 17.01.2016 г., като наемът ще бъде плащан на равни месечни вноски от по 8700лв. на месец. Съгласно т. 2.2. “при неизпълнение на задължението по предходната точка ЕТ Тотем-Г.Н.се задължава да изплати на И. Н.М.пълния размер на договорения наем от 87 000 лв., ведно със законната лихва от датата на падежа на първата договорна вноска – 25.03.2003 г., до окончателното изплащане на главницата, както и неустойка за всяка седмица от неизпълнението, следваща датата на падежа на първата вноска – 25.03.2003 г., в размер на 15 000 лв., до окончателното изплащане на главницата”. С анекса е уговорена и арбитражна клауза по т. 3, съгласно която всички спорове произтичащи от анекса ще бъдат разрешавани от избрания арбитър ad hoc – К.В.В.. Видно от отбелязването на нотариус Диана Райнова, рег. № 278 на НК, на 07.12.2016 г. е направен нотариално заверен препис на документа, представен от Г.Н..
По делото е представено арбитражно решение от 08.04.2016 г. на арбитър К.В.В., по арб.д. № 1/2016 г. по описа на арбитъра, с което Тотем-1 ЕООД е осъдено да заплати на И. Н.М.сумата от 87 000 лв. – главница по договора от 11.03.2003 г., ведно със законната лихва от датата на решението до окончателното изплащане, както и сумата от 1 055 700 лв. – представляваща част от размера на цялото вземане за неустойка в размер от общо 11 427 000 лв., ведно със законната лихва от постановяване на арбитражното решение.
С решение № 69 от 28.06.2017 г. по т.д. № 2003/2016 г. на ВКС постановеното арбитражно решение е отменено и делото е върнато за ново разглеждане от арбитъра.
С арбитражно решение от 10.10.2017 г. по арб.д. № 1/2006 г. на арбитър К.В. е намерил отново исковете за основателни, като е присъдил дружеството да заплати по договора от 11.03.2003 г. на И. Н.М.същите суми, а именно: 87 000 лв. – главница и 1 055 700 лв., като частичен иск от 11 427 000 лв. – неустойка, както и сумата от 22 960 лв. – разноски за адвокатско възнаграждение.
Въз основа на постановеното арбитражно решение по ч.т.д. № 568/2017 г. на БОС е издаден изпълнителен лист № 438 от 15.12.2017 г., за всички присъдени с решението вземания. Същите са предмет на договора за цесия от 01.10.2018 г., сключен между цедента И. Н.М.и цесионера „Надя 62“ ЕООД.
Видно от списъка на приетите вземания от синдика на Тотем – 1 ООД-в несъстоятелност, под № 2 е включено вземането на ответника Надя 62 ЕООД, в размер на общо 11 449 960 лв., от които 87 000 лв. – главница, 11 340 000лв. – неустойка за периода 25.03.2003 г. до 18.01.2016 г. и 22960 лв. – разноски в арбитражното производство, придобито по договора за цесия от 01.10.2018г.
Във връзка с направените оспорвания на авторството на договора от 11.03.2003 г., договора от 04.10.2004 г. и анекс № 17.01.2006г. и допълнително споразумение от 12.03.2020 г. към договор за цесия, по делото е допуснато извършването на основно и повторно заключение по съдебно-графологическа експертиза.
От заключението на вещото лице Н.Р. по допуснатата основна съдебно-графологическа експертиза се установява, че подписите положени под оспорените документи са изпълнени от лицата, сочени за техни автори.
От заключението на вещото лице К.М., по извършената повторна съдебно-графологическа експертиза, се установява отново, че подписите са изпълнени от лицата, които са посочени като техни автори.
По делото е допуснато и прието заключението по изготвената съдебно-икономическа експертиза на вещото лице Т.Д., с която е установено, че за периода от 31.03.2003 г. до 17.01.2016 г. уговорената неустойка от 15 000 лв. на седмица, възлиза на общо 10 020 000лв.
При така установените факти, съдът достигна до следните правни изводи:
Съгласно разпоредбата на чл. 41, ал. 3 ЗМТА арбитражното решение влиза в сила с връчването му и става задължително за страните. В производството по издаване на изпълнителен лист на основание чл. 405, ал 3 ГПК във вр. с чл. 406 ГПК съдът проверява само дали решението от външна страна отговаря на изискванията за неговата действителност и дали обективира подлежащо на изпълнение вземане срещу длъжника. Обективните предели на силата на пресъдено нещо на арбитражното решение е идентична с тази на решенията постановени от гражданския съд. По отношение на субективните предели обаче следва да се подчертае, че решението на арбитража произтича от арбитражното споразумение, поради което същото важи само за страните, но не и за третите лица, каквито са кредиторите на несъстоятелността. Затова по предявения иск с правно основание чл. 694 ТЗ от „Сий резидънс“ ЕООД, съдът не е обвързан от установените факти с постановеното арбитражно решение от 10.10.2017 г. по арб.д. № 1/2016 г. на арбитър К.В., тъй като дружеството не е било страна в производството и по отношение на него не се разпростира силата на пресъдено нещо на решението по чл. 41, ал. 3 ЗМТА. Постановеното арбитражно решение е влязло в сила и на основание чл. 38, ал. 4 ЗМТА и е сложило край на спора между страните, но е непротивопоставимо на ищеца в настоящия процес „Сий резидънс“ ЕООД. Обстоятелството, че длъжникът “Тотем-1” ООД не е упражнил правото си да подаде молба за отмяна на арбитражното решение по реда на чл. 47 ЗМТА, поради което то е сложило край на спора, съгласно чл. 38, ал. 4 ЗМТА и въз основа на същото е издаден изпълнителен лист, е констатирано и от съда по несъстоятелността в определение си от 06.12.2019г., с което е отхвърлено подаденото възражение. Това не представлява пречка за оспорване на вземането от кредитора на несъстоятелността, а напротив – съгласно чл. 694, ал. 3 ТЗ се явява предпоставка за разглеждане на иска. Следователно всички оспорвания на правопораждащите факти, от които кредиторът „Надя – 62“ ЕООД черпи своите права, подлежат на съдебен контрол и следва да бъдат разгледани в настоящия процес.
На следващо място, съдът приема, че доколкото ответникът „Надя – 62“ ЕООД се легитимира като кредитор с вземания придобити по договор за цесия от 01.10.2018г. и оспорени от ищеца, то в случая следва на първо място да бъде установено съществуването на вземанията на първия кредитор и праводател на „Надя – 62“ ЕООД, след което да се обсъдят твърденията относно валидността на договора за прехвърляне на вземания (цесия).
Тъй като претенцията по чл. 694, ал. 3, т. 1 ТЗ е предявена на три евентуално съединени основания по чл. 26 ЗЗД, съгласно трайно установената съдебна практика съдът следва да разгледа същите в поредността установена в нормата на чл. 26 ЗЗД, съобразно тежестта на порока. Затова независимо от изложената поредност в исковата молба, съдът ще разгледа всеки от договорите, по реда на тяхното сключване, съобразно тежестта на наведения от ищеца порок, следвайки императивно установената поредност. Ищецът в качеството му на кредитор по несъстоятелността, предявил правата на длъжника чрез отрицателен установителен иск по чл. 694, ал. 3 ТЗ, е оправомощен да се позове на нищожността на договорите, по които задължено лице е ЕТ Тотем-Г.Н., чийто правоприемник е несъстоятелният длъжник “Тотем-1” ООД.
По твърденията за липса на съгласие и оспорване автентичността на правопораждащите договори:
Съдът кредитира като обективни, пълни и компетентно изготвени заключенията на вещите лица Р. и М., по приетите основна и повторна съдебно-графологическа експертиза, от които несъмнено се установява, че оспорените документи - договора от 11.03.2003 г., договора от 04.10.2004 г. и анекс № 17.01.2006г. и допълнително споразумение от 12.03.2020 г. към договор за цесия, са автентични. Не могат да бъдат споделени възраженията на ищеца, че липсата на снети лично пред вещите лица сравнителни образци от подписите на лицата, водят до непълнота и неяснота на заключенията. Всеки от експертите е заявил, че това не представлява печка за изготвяне на заключението, доколкото е налице достатъчно материал за изследването на подписите. Вещото лице Р. посочва, че всички образци се набират по преценка на експерта. Така, съобразно неговата познавателна автономност и компетентност, експертът е посочил, че в случая събраният материал е достатъчен като качество и количество, за да бъде даден отговор на поставените въпроси. От своя страна вещото лице М., изготвил повторно заключение, също посочва като достатъчен събрания сравнителен материал и уточнява, че е използвал свободни образци, които са за предпочитане при изследването. С оглед изложеното, съдът приема, че оспорените договори са подписани от лицата, посочени като техни автори и надлежно обвързват страните, които са ги подписали. Следователно са недоказани доводите за нищожност поради липса на съгласие на договора от 11.03.2003 г., договора от 04.10.2004 г. и анекс № 17.01.2006г. и допълнително споразумение от 12.03.2020 г. към договор за цесия.
По отношение на договора от 11.03.2003 г. в исковата молба се твърди, че същият е нищожен още поради липса на основание и поради привидност – абсолютна симулация. Доводите и за двата порока се извеждат от обстоятелството, че между страните е договорено заплащането на наемна цена за обект, който след изграждането му от търговеца-наемател, ще стане и негова собственост. С договора от 11.03.2003 г. между ЕТ Вики-Паршкева Николова и ЕТ Тотем-Г.Н., страните са уговорили учредяването на право на строеж на първи етаж от сграда в полза на ЕТ Тотем-Г.Н., както и поетото от последния задължение да експлоатира построения обект за период от 5 години, срещу което да заплати за целия период разсрочено наемна цена от общо 87 000 лв. на ЕТ Вики-Паршкева Николова. Договорът има смесен характер, от една страна е предвидено учредяването на право на строеж, което съгласно чл. 18 ЗЗД се извършва в нотариална форма, т.е. в тачи част, договорът би могъл да се счете като предварителен такъв. От друга страна се уговаря отдаването под наем на обекта, предмет на бъдещото строителство, от страна на ЕТ Вики-Паршкева Николова /явяващ се наемодател/, в полза на ЕТ Тотем-Г.Н./имащ качеството на наемател/, срещу обща наемна цена за срока от пет години на ползване, която е разсрочена на месечни вноски. След няколко дни – на 14.03.2003 г., страните са сключили договора за суперфиция в изискуемата от закона нотариална форма, съгласно чл. 18 ЗЗД. Така с нотариален акт за учредяване право на строеж № 57, том II, рег. № 992, дело 238 от 14.03.2003 г., на нотариус Стоян Ангелов, рег. № 208 на НК, е предвидено, че ЕТ Тотем-Г.Н.се задължава да построи със собствени средства първи етаж от предвидения за изграждане хотелски комплекс и да стане собственик на същия, срещу сумата от 5 000лв. Разрешение за строеж за сградата е издадено на 28.02.2003 г., а същата е въведена в експлоатация с удостоверение № 26/11.02.2004 г. на Главния архитект на Община Несебър. По делото не се твърди и не се установява изпълнението на задължението за плащане на някоя от разсрочените месечни вноски от наемната цена, каквито са възраженията и на ответника. Напротив, с последващия договор от 04.10.2004 г., страните са приели помежду си за безспорно, че длъжникът е в пълно и виновно неизпълнение на задълженията за плащане по договора от 11.03.2003г. Доколкото по делото е установено, че договорът е подписан от Г.Н., то следва да се приеме, че е налице извънсъдебно признание на факта на неизпълнение към 04.10.2004г. Съществен обаче за направеното оспорване е въпросът дали задължението касае наемни вноски или друг вид дължимо плащане, както и правото на суперфицианта да получава наем за обект, за който се е разпоредил с правото на строеж в полза на наемателя, респ. дали съществува вземането предмет на договора, в частта относно наемната цена.
По така направеното оспорване съдът приема, че със сключения договор за суперфиция ЕТ Вики-Паршкева Николова се е разпоредила с правото на строеж в полза на ЕТ Тотем-Г.Н., който в качеството си на суперфициар придобива и правото на ползване на обекта. След изграждане на постройката той става собственик на посочения в договора първи етаж от предвидения за изграждане хотелски комплекс, което е в пълно съответствие с предвижданията на чл. 63 ЗС. Тоест, като собственик на имота той притежава и правомощието “ползване”, като част от правото му на собственост. С атакувания като нищожен договор от 11.03.2003 г. е предвидено задължението на суперфициара да плати наемна цена срещу правото да ползва построения от него обект, чиято собственост придобива. Последното води до сливане на качеството на наемател и упражняващ правото на собственост, което както бе посочено включва в себе си и правомощието да ползва обекта. В тази хипотеза наемателят ЕТ Тотем-Г.Н.няма качеството на чуждо на това ползване лице, а напротив – именно той би имал правото да отдава под наем обекта и да черпи права от това. Следователно престирането на наемна цена се явява лишено от основание, доколкото собственикът се е задължил да заплаща наем за ползването на собствения си обект. Това прави договорът за наем нищожен поради липса на основание. /В този смисъл и решение № 306 от 16.07.1998 г. на ВКС по гр. д. № 118/98 г., 5-членен с-в, докладчик зам.-председателят на ВКС Благовест Пунев./ Тъй като в чл. 26, ал. 2, изр. 2 ЗЗД е установена оборима презумпция, то по иска за прогласяване на нищожността на един каузален договор поради липса на основание се предполага, че основанието съществува и в тежест на оспорващия е да установи липсата на основание, каквото доказване в случая е надлежно проведено. От страна на ответниците не се твърди и не се установява съществуването на друго основание на вземането по договора. Ето защо, съдът приема, че договорът от 11.03.2003 г. е нищожен, в частта относно задължението за плащане на наемна цена и такава не се дължи от ЕТ Тотем-Г.Н.. Цедирането на това вземане от страна на ЕТ Вики-Паршкева Николова в полза на Илия Н.М.с договора от 04.10.2004 г. не може да породи желаните правни последици, доколкото предмет на цесионната сделка могат да бъдат само съществуващи вземания. Предпоставка за сключване на договора за цесия е наличието на вземане, произтичащо от друго правно основание. В случая към момента на сключване на договора за цесия не е налице валидно възникнал дълг на ЕТ Тотем-Г.Н., поради което и договорът за цесия не е произвел транслативно действие, т.е. И. Н.М.не е станал титуляр на вземането, предмет на цесията. Това в още по-голяма степен важи за процесния договора от 04.10.2004 г., с който се прехвърля не само вземането, а цялото правоотношение върху третото лице И. Н.М.. По аналогични на изложените съображения последният не би могъл да прехвърли така придобитото вземане в полза на цесионера „Надя 62“ ЕООД, с договора от 01.10.2018 г. Без значение за настоящия процес е обстоятелството, че с договора от 01.10.2018 г. се прехвърлят вземания описано като “съдебно потвърдени с издаден изпълнителен лист”. Както бе посочено, субективните предели на арбитражното решение се простират по отношение на страните по арбитражното споразумение /и техните правоприемници, какъвто се явява цесионерът/. Затова и за валидното прехвърляне на вземането с договора за цесия е от значение дали праводателят е носител на прехвърляното вземане и дали същото съществува, което в случая е не е налице.
По отношение на акцесорните вземания важат изложените по-горе аргументи. Съгласно чл. 92 ЗЗД неустойката обезпечава изпълнението на задължението и служи като обезщетение за вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват. С неустоечната клауза страните се отклоняват от принципа на чл. 82 ЗЗД, като предварително определят размера на обезщетението, което ще дължи неизправната страна, в случай на даден вид виновно неизпълнение. В случая е прието за установено, че главното вземане не се дължи, с оглед нищожността на клаузата на договора, с който е предвидено. Следователно не е налице валидно задължение, което да подлежи на обезпечаване с процесната неустойка и същата се явява недължима на кредитора И. Н.М.. Още повече, че се касае за мораторна неустойка, което предполага изпадане на длъжника в забава по отношение на главното задължение, за което е установено, че не се дължи. Несъществуването на вземането по договора води до невъзможността за неговото прехвърляне с договора за цесия от 01.10.2018 г., с който се легитимира като кредитор на несъстоятелността цесионерът „Надя 62“ ЕООД.
По изложените по-горе съображения, предявеният отрицателен установителен иск с правно основание чл. 694, ал. 3, т. 1 ТЗ се явява основателен и доказан за цялото оспорено вземане от общо11 449 960 лв., включващо 87 000 лв. – главница, 11 340 000 лв. – неустойка и 22960 лв. – разноски в арбитражното производство.
С оглед изхода от спора и на основание чл.694, ал. 7 ТЗ в тежест на дружеството предявило процесното вземане за приемане - „Надя 62“ ЕООД следва да бъде поставено заплащането на дължимата държавна такса в размер на 114 499.60 лв.
На основание чл. 78, ал. 1 ГПК в полза на ищеца следва да се присъдят направените по делото разноски в размер на 550 лв. за внесени депозити за възнаграждения на вещи лица, които са дължими от двамата ответници разделно.
Мотивиран от горното и на основание чл. 235 ГПК, Бургаски окръжен съд
Р Е Ш И:
ПРИЗНАВА УСТАНОВЕНО по отношение на „Тотем – 1“ ООД - в несъстоятелност, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Свети Влас, п.к. 8256, ул.Чайка № 37, на синдика на това дружество и на всички кредитори в производството по несъстоятелност, сред които и ищецът „Сий резидънс“ ЕООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. София, п.к. 1510, р-н Подуяне, ж.к. Хаджи Димитър, ул. Васил Кънчев № 26, вх. А, ет. 2, ап. 18, представлявано от Стефан Славейски, че НЕ СЪЩЕСТВУВА ВЗЕМАНЕТО на „Надя 62“ ЕООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Бургас, ж.к. Славейков, бл. 16, вх. 2, ет. 7, ап. Среден, към „Тотем – 1“ ООД - в несъстоятелност, в общ размер от 11 449 960 лв., произтичащо от договор от 11.03.2003 год., договор за цесия от 04.10.2004 год., анекс №1/17.01.2006 год., договор за цесия от арбитражно решение, постановено по дело №1/2016 год. и договор за цесия от 01.10.2018 год., включено под № 2 в списъка на приетите вземания от синдика на „Тотем – 1“ ООД - в несъстоятелност, обявен на 28.05.2019 г. в Търговския регистър.
ОСЪЖДА „Надя 62“ ЕООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Бургас, ж.к. Славейков, бл. 16, вх. 2, ет. 7, ап. Среден, и „Тотем – 1“ ООД - в несъстоятелност, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Свети Влас, п.к. 8256, ул.Чайка № 37, да заплатят на „Сий резидънс“ ЕООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. София, п.к. 1510, р-н Подуяне, ж.к. Хаджи Димитър, ул. Васил Кънчев № 26, вх. А, ет. 2, ап. 18, представлявано от Стефан Славейски, сумата от общо 550 лв. (петстотин и петдесет лева) – разноски по делото.
ОСЪЖДА „Надя 62“ ЕООД, с ЕИК *********,
със седалище и адрес на управление гр. Бургас, ж.к. Славейков, бл. 16, вх. 2, ет.
7, ап. Среден, да заплати в полза на бюджета на съдебната власт, по сметка на
Бургаски окръжен съд, сумата от 114 499.60 лв.(сто и четиринадесети хиляди
четиристотин деветдесет и девет лева и шестдесет стотинки) – държавна такса.
Решението подлежи на обжалване пред Бургаски апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.
ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: