Р Е Ш Е Н И Е
№………./…………….2019г.
гр. Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИ ОКРЪЖЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в
открито съдебно заседание на шестнадесети октомври две хиляди и деветнадесета
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ДАНИЕЛА ПИСАРОВА
ЧЛЕНОВЕ: ЖАНА МАРКОВА
ЦВЕТЕЛИНА ХЕКИМОВА
при участието на секретаря Нели
Катрикова, като разгледа докладваното от съдия Писарова в.т.д.№1100/2019г., по описа на ВОС, ТО, за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.259 ГПК.
Образувано е по въззивна
жалба на „СТАТ”ООД, ЕИК *********, Варна, чрез адв.Г. и адв.Б. от ВАК срещу
решение №1370/03.04.2019г., постановено по гр.дело №6472/2018г. на ВРС, VII
състав, с което е отхвърлен предявеният от въззивника срещу РИБАРНИКА ЕООД, ЕИК
*********, иск като е уважен предявения от ответника насрещен иск.
В жалбата се твърди, че
решението е недопустимо като постановено по нередовен иск, евентуално
постановено в нарушение на процесуалния и материалния закон, а така също и
неправилно. Претендира се отмяна на решението и вместо него уважаване на
предявения от СТАТ ООД иск както и отхвърляне на предявения от ответника
насрещен иск.
По същество в жалбата се
твърди, че решението е частично недопустимо тъй като Рибарника ЕООД не е
индивидуализирало претенцията си по насрещния иск. Поддържа се, че ответникът
не е конкретизирал неизпълнените и лошо изпълнени СМР по протокол №2, съотв.
изпълненото от трети лица, поради което този въпрос е останал неизяснен по
делото, съответно е била затруднена и защитата на насрещната страна СТАТ ООД.
На следващо място се
твърди, че решението е и неправилно. Твърди се, че съдът е допуснал изменение
на разпределената доказателствена тежест между страните в мотивите на решението
си при уважаване на насрещния иск.
Като незаконосъобразност
въззивникът изтъква и обстоятелството, че съдът е приел разваляне на договора
от страна на Рибарника ООД посредством устно изявление в противоречие с писмено
предвидената форма в чл.87 ЗЗД.
Твърди се, че решението е и
немотивирано. /п.IV от въззивната жалба/. Сочи се, че фактът, че са налице
изпълнени строителни работи от трети лица, не води до извод, че договора за СМР
е бил прекратен по инициатива на Рибарника ЕООД. Но именно това обстоятелство
се твърди, че е сред спорните – ищецът претендира плащане по действащ договор
за СМР, а ответника поддържа, че е развалил същия. Прави се искане за даване
указания на ответника да уточни възраженията/твърденията си по насрещния иск.
Прави се искане също за приобщаване на доказателства, които не са били
представени пред първоинстанционния съд по причина разпределената док.тежест с
указания до ответника да представи строителните книжа за обекта. Считат, че е
налице хипотезата на чл.266, ал.3 ГПК.
С въззивната жалба се
твърдят основанията на чл.266, ал.3 от ГПК ведно с искане за събиране на
доказателства - приложени към жалбата
писмени доказателства и искане за изслушване на съдебно-техническа експертиза.
В срока по чл.263 ГПК е
постъпил отговор на ВЖ, депозиран от РИБАРНИКА ЕООД, ЕИК *********, предявен
чрез АД”И.и съдружници”, чрез адв.Б.Б. от АК- В.Търново, за неоснователност на
жалбата.
В отговора се твърди, че
жалбата е недопустима тъй като не е ясно коя част от постановеното решение се
обжалва. Евентуално, същата е неоснователна. Твърди се, че ищецът не е доказал
възлагането на СМР за претендираната сума от 22 557.82 лева с ДДС. Не са
представени никакви писмени доказателства за възлагането на работата, а същите
не се установяват и от водения от ищеца свидетел. По делото не е установено да
е строена жилищна сграда, предмет на договора за СМР, на който се позовава
ищеца. Твърди се, че ищецът е претендирал с исковата молба 22 557.83 лева
за реално изпълнени СМР, а съгласно приложението към нея е извършил работа на
стойност от 1 745.05 лева. Съобразно твърденията за извършени между
страните плащания /5 000 лева и допълнително 14 104.97 лева с ДДС/, същите
надвишават в пъти претенцията съгласно реално извършеното в приложение №1. Не е
доказано по делото и приемане на работата – нито е налице приемо-предавателен
протокол, нито осчетоводяване на фактурата от страна на поръчващия. Твърди се в
обобщение, че ищецът не е доказал извършването на работите по протокол №2 нито
в стойностно, нито в количествено отношение. Техническата експертиза не е
установила реални количества на вложени материали. Протокол №2 не е подписан и
приет от Рибарника ЕООД. Експертизата не е могла да установи реално вложените
материали поради извършени впоследствие допълнителни строителни работи.
По насрещния иск ответникът
твърди, че същия е доказан и основателен. По делото е установено предаването на
сума в размер на 5 000 лева първоначално като аванс по договора от
19.07.2017г. за построяване на жилищна сграда със срок до м.10.2017г. Твърди
се, че договора е прекратен с отправяне на нот.покана, а евентуално с отговора
на исковата молба. Поради това и авансово платените суми се дължат обратно на
възложителя. Поддържа се, че протокол №1 не е предмет на делото, противно на твърдяното
в жалбата на ищеца. От разпита на свидетеля на ищеца не се установява
извършената работа и вложените материали. Невярно било и твърдението във ВЖ, че
по протокол №2 има извършено частично плащане. Това твърдение не е подкрепено и
от счетоводната експертиза. Оспорва се възлагането, извършването и приемането
на работата по протокол 2. Поддържа се, че възложителят не е канен да приеме
СМР, че ответникът е оспорил всички документи по делото, вкл. и нотариалната
покана, в която са налице поправки на датите. Твърди се, че въз основа на
твърденията на ищеца не било ясно какъв падеж на задължението твърди – дали
датата на предаване на работата на 29.09.17г. или датата на издаване на
фактурата на 29.12.2017г. Издадената от ищеца фактура е получена от ответника
едва с исковата молба. Не е възлагана работа по протокол №2 и не е приемана
такава, не е подписван протокол №2. Фактурата, издадена от ищеца не е
осчетоводена и по нея не е ползван данъчен кредит от ответника.
По направените
доказателствени искания се изразява становище за тяхната неоснователност и
недопустимост поради процесуална преклузия. Твърди се, че представените писмени
доказателства не са нито нови, нито новооткрити. Поддържа се, че не са налице и
основанията на чл.266, ал.3 ГПК тъй като приложените към ВЖ доказателства са
нови, а не такива, представени пред ВРС, който незаконосъобразно да е отказал
събирането им. Отделно от това, въззиваемата страна оспорва автентичността,
авторството и съдържанието на същите. Всички доказателства са от 2017г. и не са
нови; същите не носят подпис на Рибарника ЕООД, поради което са му
непротивопоставими. Претендира се потвърждаване на решението и присъждане на
сторените във въззивното производство разноски.
Пред въззивния съд СТАТ
ООД, чрез адв.П.Г. поддържа жалбата.
Въззиваемата страна
РИБАРНИКА ООД, чрез адв.Б. поддържа отговора на въззивната жалба.
Страните не правят
доказателствени искания.
За да се произнесе по
въззивната жалба съдът съобрази, че производството е било образувано пред ВРС
по искова молба на „Стат“ ЕООД, ЕИК *********, гр.Варна, срещу „Рибарника” ЕООД, ЕИК *********, с.
Здравец, област Варна, с която са предявени искове с правно основание чл. 79,
ал. 1, пр. 2 ЗЗД вр. чл. 266, ал.1 ЗЗД и чл. 86 ЗЗД за осъждане ответникът да
заплати на ищеца сумата 22 557,82 лева с ДДС, представляваща остатък
от дължимо възнаграждение по сключен между страните договор за изработка от
19.07.2017г. за извършени строително- монтажни работи в обект „жилищна
сграда“ в с.Здравец, община Аврен, за което е издадена фактура №
**********/29.12.2017г., ведно със законната лихва от датата на подаване на
исковата молба в съда на 08.05.2018г. до окончателното изплащане на
задължението, както и сумата от 652,97лева, представляваща обезщетение за
забава за периода 29.12.2017г. до 11.04.2018г.
Приет е за съвместно
разглеждане насрещен иск на „Рибарника” ЕООД, ЕИК *********, с.Здравец,
област Варна срещу „Стат“ ЕООД, ЕИК *********, Варна, с правно основание чл.
55, ал.1, пр.3 ЗЗД вр. чл. 265, ал.2 ЗЗД, за осъждане ответника да заплати на
ищеца сумата от 5 000лева, представляваща подлежаща на връщане авансово платена
по договора сума, като получена на отпаднало основание поради разваляне на договора
за СМР от 19.07.2017г.
Ищецът основава исковата си
претенция на следните фактически твърдения изложени в обстоятелствената част на
исковата и уточняваща я молба:
Между страните на
19.07.2017г. е бил сключен договор за изработка, по който ищецът има качество
на изпълнител, а ответникът на възложител. Предметът на договора съобразно
уговореното в чл.1 е изпълнение на СМР съгласно приложение №1 към него в
жилищна сграда в с.Здравец. Съгласно договора, изпълнението на възложената
работа е следвало да стане в срок до три месеца, считано от 20.07.2017г. и след
извършване на авансово плащане по чл.3.2 в размер на 5хил.лева при подписване
на договора. Междинното плащане е следвало да стане до пет дни от представяне
на протокол образец 19 за изпълнени до момента СМР, а окончателното плащане е
следвало да стане след приключване на възложената работа и подписване на
окончателен приемо- предавателен протокол. Ищецът твърди, че е изправна страна
по договора като е изпълнил точно и в срок всички възложени му съгласно
приложение № 1 работи, за което на възложителя са били връчени протокол № 1/11.08.2017г.
и протокол № 2/29.09.2017г. Връчването е извършено с обратна разписка и същите
са получени от упълномощено лице на ответното дружество г-жа Радкова. Твърди,
че предвид липсата на възражения и в съответствие с чл. 7 от договора, работата
следва да се счита за приета. На 20.07.2017г. ответното дружество е извършило
авансово плащане на основание чл. 3.2 от договора в размер на 5хил.лева с ДДС,
за което е издадена фактура № 10932/24.07.2017г. На 14.08.2017г. е извършено
плащане на всички извършени работи по протокол № 1, за което е издадена фактура
№ 10941/11.08.2017г. на стойност 14104,97лева. Твърди, че плащане на
извършените по протокол № 2 СМР не е получил. За това възнаграждение е била
издадена фактура № 11018/29.12.2017г. на стойност 22557,82лева с ДДС, получена
като разлика между общата стойност на извършените по протокол 2 работи-
22964,85лева без ДДС и авансово платената сума по фактура 10932/24.07.2017г. от
4166,67лева без ДДС. Въпреки постигнатите договорености за плащане на остатъка
от възнаграждението и изпратената до ответника покана да стори това, то
изпълнение на това му задължение не е последвало. Падежът на задължението е
настъпил на 29.12.2017г., поради което и ответникът дължи обезщетение за
забава. Искането е за уважаване на исковата претенция и присъждане на разноски.
В срока по чл.131 ГПК по
делото е постъпил писмен отговор от ответника, с който искът се оспорва
като неоснователен. Оспорва се сумата да е дължима, защото изпълнение на тази
част от възложените работи няма. А по отношение на предходно платените суми се
сочи, че е налице некачествено изпълнение и при отклонение от възложеното,
което следва да се счита за пълно неизпълнение. Без да оспорва наличието на
твърдяните договорни отношения ответникът сочи, че техният предмет е не строеж
на жилищна сграда, а доизграждане на друг вид съществуваща постройка. Твърди,
че през м. юли 2017г. ищецът е поискал авансово плащане на 5 хил.лева за
започване на работата, която сума е била заплатена. Потвърждава, че след
плащане на сумата е издадена фактура на стойност 14 104,97лева от ищеца. Ответникът
оспорва да е подписван от него протокол № 1, тъй като към датата на издаване на
фактурата с посоченото в нея основание, работата все още не е била свършена. За
платената от него стойност по въпросната фактура сочи ищецът да е извършил
следните СМР: изграждане на железобетонни стъпки към основите, което е
установил, че е извършено изключително некачествено, водещо до невъзможност за продължаване
на строителството на обекта. По този повод ответникът твърди, че направил
своите възражения в проведени разговори с представляващия ищеца управител.
Получил уверение, че недостатъците ще бъдат отстранени, което останало
неизпълнено. Работата по обекта била преустановена в резултат на отказа му да
плати и следващата сума авансово. Сочи, че некачественото изпълнение следва
да бъде приравнено на пълно неизпълнение. Оспорва сочения от ищеца протокол
№ 2 да отразява реално извършени СМР, респ. уговорени такива. Твърди, че същият
не е подписан от него или негов представител. Оспорва да е получавал въпросните
протоколи № 1 и № 2. Твърди, че пратката не е изпратена на неговия адрес,
неясно е какво е било нейното съдържание, респ. получилото я лице не е
упълномощено за това и не е негов служител. Твърди, че едва през м. 01.2018г.
получил нотариална покана, по която е ангажирал отговор и е оспорил всички
приложени към нея протоколи и отразени като извършени СМР. Посочва, че
протоколи образец 19 /съгл.отм. Наредба № 7/22.05.2001г./ за установяване
предаване на работата от строителя на възложителя не са съставяни. Работата
уговорена в приложение № 1 към договора се сочи да е частично и некачествено
изпълнена. Липсват представени строителни книжа, екзекутивна документация и
други документи съставяни по време на строителството. Независимо от това, за да
започне изпълнението на работата ответникът твърди, че платил предварително
дейности на стойност 14 104,97 лева с ДДС. Оспорва сочените протоколи да
удостоверяват извършена работа, за която се дължи възнаграждение. Искането е за
отхвърляне на исковата претенция и присъждане на разноски.
Ответникът предявява в
срока за отговор насрещен осъдителен иск. Твърди, че страните са били обвързани
от договор за извършване на СМР от 19.07.2017г. Доколкото изпълнителят не е
изпълнил задълженията си по договора в точно в качествено и количествено
отношение, приравнено на пълно неизпълнение както и при липса на приемане на
частично извършената работа, ищецът твърди да е развалил договора с изявление
по повод отправена до него покана за плащане на договорното възнаграждение.
Такова изявление се отправя и с исковата молба. Предвид отпадане на договорната
връзка ответното дружество сочи, че авансово платената сума от пет хиляди лева
е платена на отпаднало основание и като такава подлежи на връщане от ответника.
Искането е за уважаване на претенцията и присъждане на разноски.
В срока по чл.131 ГПК по
делото е постъпил писмен отговор по насрещния иск, с който същия се
оспорва като неоснователен. Оспорват се твърденията на ищеца, че предмет на
договора е бил доизграждане на друг вид съществуваща постройка. Оспорват се твърденията
за лошо изпълнение на възложената работа като се сочи, че извършените работи са
били приемани от г- н Иван Филипов Дамянов, назначен от инвеститора като
проектант за обекта. Твърди се, че възражения от негова страна или представител
на ищеца не са правени, а и факт е, че обектът се ползва и понастоящем при
липса на подавани рекламации. Оспорват се работите по протокол № 2 да са били
извън предмета на първоначално уговореното. Твърди се, че в двата протокола
подробно са посочени всички извършени работи, вложени материали, цена и
количество. Оспорва се да е представяно техническо задание и/или проектни
документи одобрени от съотв. администрация. Твърди се, че протоколите са били
изпращани на адреса на ищеца посочен в договора и вписан в ТР като такъв за
кореспонденция. Лицето подписало обратната разписка се сочи да се е представило
като упълномощен представител с пълномощно с нотариална заверка на подписа под
рег.№1004/2016г. Отделно от това, всички документи са били изпращани и на ел.
адрес на ищеца. Твърди, че преустановяване работата по обекта е резултат на
отказ на ищеца да извърши плащане по протокол № 2 и непредставяне на нужните
строителни книжа. Иска се отхвърляне на исковата претенция и присъждане на
разноски.
В съдебно заседание чрез
процесуален представител исковата молба и отговорът по насрещния иск се
поддържат.
Ответникът чрез процесуален
представител поддържа отговора и насрещната искова молба. Поддържат се твърденията,
че работите описани в протокол 2 не са били възлагани. Твърди се, че
първоначално уговорено е било единствено изграждането на железобетонни стъпки
към основите на стена, която работа признава, че е била извършена, но се
поддържа лошото й изпълнение до степен, че препятства продължаване на
строителството. След изпълнението на тази работа, дейността на ищеца е била
преустановена поради неразбирателство на страните. Уточнява, че работата е била
продължена от трети лица.
ВАРНЕНСКИ ОКРЪЖЕН СЪД, с оглед наведените оплаквания и след преценка на събраните
доказателства, приема за установено от фактическа и правна страна следното:
Съдът прецени, че ВЖ е постъпила в преклузивния срок, срещу подлежащ на обжалване акт, подадена от легитимирана страна, поради което намира същата за допустима. Постъпилият отговор е подаден от надлежно упълномощен процесуален представител на ищеца, в срока по чл.263 ГПК и отговаря на изискванията на чл.260 ГПК.
Съгласно разпоредбата на чл.269 ГПК, въззивният съд
се произнася служебно по валидността на решението, а по допустимостта – в
обжалваната част. При тази преценка съдът заключава, че обжалваното решение е
валидно постановено в пределите на правораздавателната власт на съда, допустимо
е като постановено при наличие на положителните и липса на отрицателните
процесуални предпоставки.
Предмет на въззивното производство е целият отнесен
до съда спор – както по първоначалния иск, така и по насрещния.
По отношение правилността на
съдебното решение, съобразно чл.269, ал.1, изр.второ от ГПК, въззивният съд е
ограничен от посочените в жалбата оплаквания, които се изразяват в твърдения за
неправилност и противоречие с материалния закон. Решението се обжалва изцяло.
Поради цялостното му обжалване, предметът на въззивното производство е идентичен
с този на първата инстанция като въззивната инстанция дължи самостоятелна
преценка на събраните, вкл. пред нея доказателства. Предявени са обективно
кумулативно съединени иск с правно основание чл. 79, ал. 1, пр. 2 ЗЗД вр. чл. 266,
ал.1 ЗЗД и чл. 86 ЗЗД, за заплащане дължимо възнаграждение по изпълнени въз
основа на договор за изработка СМР. Поради приемане за съвместно разглеждане на
насрещния иск на ответника по реда на чл.211 ГПК, е налице последващо обективно
съединяване и на този иск, който намира правно основание в разпоредбата на
чл.55, предложение трето от ЗЗД, за връщане на платен на отпаднало основание, с
прекратяване на договора, аванс.
Страните не
спорят, че са били обвързани от договор за СМР, сключен на 19.07.2017г. за
извършване от ищеца СТАТ ООД по възлагане от РИБАРНИКА ООД, строително монтажни
работи съобразно чл.1 от договора, а именно описаните в приложение №1, на обект
– жилищна сграда в с.Здравец, общ.Аврен, обл.Варна, в срок от три месеца,
считано от 20.07.2017г. Въпреки непрецизно посочения предмет на договора, от
фактическите твърдения на страните е очевидно, че е възложено не строителство
на жилищна сграда, а на пристройка към съществуваща сграда – за доизграждане на
друг вид постройка. Данни за възложената работа съдът черпи от подписаната от
двете страни оферта – приложение №1 към договора за СМР. /изкопи – с багер и
ръчен, обратен насип, кофражи фундаменти, стени, плоча и греди, армировка,
подложен бетон, съотв.бетон за фундаменти, стена, за настилка, за плоча и
греди, битумен грунд по основите, хидроизолация по основи на външна стена,
топлоизолация основи, фундалин/.
Не се спори,
че договорът е влязъл в сила с подписването му и заплащане от възложителя на
аванса от 5 000 лева, съгласно чл.2.1 вр.чл.3.2 от същия. Спорни са всички
останали обстоятелства, вкл. по извършените по протокол №1 СМР, които не са
предмет на предявения главен иск. Предмет на иска са извършените СМР съгласно
изготвен от ищеца протокол №2, неподписан от ответника. Същите се оспорват от
последния както да са извършени реално, така и да са възлагани от него по повод
на договора. Ответното дружество твърди, че изобщо не са уговаряни СМР от този
характер като поради лошото - некачествено изпълнение на СМР по първия
протокол, възложителят е упражнил потетстативното си право и е развалил
договора извънсъдебно, а евентуално с предявяване на насрещния иск.
Съдът
съобрази, че действително, в отговора на исковата молба, с който е предявен и
насрещния иск се съдържа изрично изявление за прекратяване действието на договора
още с отговора по изпратената от ищеца покана, а евентуално с депозирания
насрещен иск /раздел втори от отговора, л.58/. Предмет на насрещния иск е
връщане на платената като аванс по договора за СМР сума от 5 000 лева на
отпаднало основание. По този иск страните не спорят, че сумата е била реално
заплатена като аванс по договора за изработка. Плащането на сумата е договорено
от страните като условие за пораждане действието на договора. От съдържанието
на договора не следва, че страните са придали на сумата друго предназначение –
на гаранция, неустойка или др. Независимо от оспорването, във въззивната жалба
по същество не са изложени оплаквания срещу правните изводи на съда досежно
насрещния иск по чл.55 ЗЗД.
Не се спори,
а и са представени доказателства за това, че Рибарника ООД е заплатил аванс в
размер на 5 000 лева на 20.07.17г. както и сумата от 14 104.97 лева – на
14.08.2017г. /представени преводни нареждания/ Не се спори, че ответникът е
заплатил СМР, предмет на протокол №1 към договора, въпреки твърденията му за
лошо/некачествено/ изпълнение на работите по този протокол. Възраженията на
възложителя по чл.265 ЗЗД за некачествено изпълнение не са конкретизирани, не
са доказани, не са доведени до знанието на изпълнителя. Дори в процесуалната фаза
на спора същите не са ясно и конкретно формулирани, а представляват общо
възражение за неизпълнение на договора до степен на пълно неизпълнение, поради
което именно ответникът твърди, че е упражнил правото си на разваляне на
договора.
Съдът намира,
че от съвкупния анализ на събраните доказателства се установява, че е налице
изпълнение на договора от страна на ищеца Стат ООД. Това изпълнение се
установява посредством изслушаната СТЕ, приета от съда и неоспорена от
страните, а така също и от изслушаните свидетелски показания на св.Пл.Й.. В
отговора на исковата молба, а и в първото съдебно заседание, в което настъпва и
процесуалната преклузия, ответникът не е формулирал надлежно възражения по
чл.265 ЗЗД, вкл. липсват твърдения за /до-/извършване на възложената на ищеца
работа чрез възлагането и на трети лица. Споменаване е налице едва в първо
заседание, в искане за допускане на гласни доказателства при това относно
плащане на сумата от 5 000 лева. /вж.изявление на адв.Б. на л.100 по делото/
Ответникът не е въвел твърдения кои от изпълнените работи /по протокол №1/ са
лошо изпълнени и дали в количествено или/и в качествено отношение. Не е въвел
твърдения за извършването им от трети лица, макар съдът да е приел такива
доказателства по делото. Същият се е ограничил с твърдения, че извършените
работи по протокол №2 не са изобщо възлагани на ищеца.
Не се спори,
че ищецът като изпълнител по договора е преустановил изпълнението по същия
/отговор на насрещен иск на л.74/ след отказ на възложителя за заплати извършените
по протокол №2 работи, т.е. след януари 2018г. Ищецът е претендирал изпълнение
още към м.10.2017г., т.е. в срока по договора. При всички случаи съдът намира,
че договорът е преустановил своето действие с изтичане на предвидения в него
тримесечен срок, или най-рано към 20.10.2017г. или след 10.01.2018г. /с
получаване на поканата на ищеца/. Още в началото на м.10.2017г. ищецът е
отправил покана за плащане на извършените СМР, т.е. е считал, че е завършил
възложената му работа. Тази покана, отправена на адреса за кореспонденция на
дружеството, обявен и в Търговски регистър по партидата на търговеца, е връчена
на 09.10.2017г. на този именно адрес на лице от адреса Радкова. Съдът намира,
че удостоверените в нот.покана и констативен протокол от 10.01.2018г. действия
по връчването на ответното дружество Рибарника ООД, са надлежно извършени,
вкл.при спазване изискванията на чл.47 и чл.50 ГПК. Направени са опити за
връчване на двата посочени в ТР адреси на дружеството както и на обявения
ел.адрес. Връчване, признато и от ответника е извършеното на 08.01.2018г.
Независимо от момента на уведомяване на ответника за поканата на ищеца
№159/31.10.2017г., очевидно е, че същата е получена от ответното дружество като
на 10.01.2018г. управителят на ответника лично е депозирал становище за отказ
да заплати претендираните СМР на стойност от 22 964.85 лева. В отговор на
нот. покана /на л.34/ също няма изявления за разваляне на договора въпреки
възраженията за лошо изпълнение по договора. С КП от 10.01.2018г. на нотариус Л.Г.а
е удостоверено личното явяване на управителя на ответното дружество Любомир
Панайотов в по-ранен час от уговорения и представяне на писмен отговор по
поканата. Видно от същия е отказано заплащането на сумата от 22 964.85
лева с възражения, че възложителя е констатирал лошо- некачествено изпълнение
на СМР по протокол №1, поради което не дължи заплащане и предявява претенция за
връщане на платения по договора аванс от 5 000 лева, тъй като изпълнителят не
бил извършил нищо насреща. В отговора липсва отново конкретизиране на лошо
изпълнените работи както и липсва конкретно оспорване на работите по протокол
№2.
От
изслушаната по делото СТЕ /вж.л.86 и сл./, кредитирана от съда се установява,
че за възложената с договора от 19.07.2017г. работа не е имало одобрен проект и
не е издавано разрешение за строеж. Сградата не е трасирана, не е съставен
протокол обр.2 за откриване на строителна площадка и даване на строителна линия
и ниво на строеж. От уговорения предмет на договора не може да се стигне до
еднозначен отговор относно вида и категорията на строежа, респ. преценка за
необходимите за законосъобразното му изграждане книжа.
На вещото
лице е представен проект за „конструкция за пристройка към съществуваща
сграда”. Вещото лице отбелязва, че приложения по делото протокол №1 не отразява
заложените количества за изпълнение на отделните видове СМР. Протоколът
отразява единични цени на СМР, които е трябвало да се извършат на место. Липсва
КСС. Вещото лице заявява, че посочените в протокол №1 и №2 работи са извършени
на место като технологично е възможно тези по протокол №2 да следват времево
СМР по първия протокол. В този смисъл са и показанията на разпитания св.Пл.Й..
Според
експертизата не са изпълнявани кофража, армировката и изливането на бетона на
ст.б.плоча на кота -0.50; не е изпълнена хидроизолация и топлоизолация по
външните стени от котата на бетоновата настилка -85 до кота -0.5. Вещото лице
не може да посочи кои от СМР са били некачествено изпълнени, т.е. към момента
изпълненото отговаря на договореното. И двата съставени от изпълнителя
протоколи №№1 и 2 не са подписани от възложителя на работата. По протокол №1
вещото лице изчислява извършените реално работи на по-висока стойност от
визираната в протокола – не 11 754.14 лева, а 12 594.11 лева без ДДС.
По протокол №2, стойността на извършените СМР възлиза на сумата от
22 964.85 лева без ДДС, а в действителност – 24 609.65 лева без ДДС.
Съгласно чл.266 ЗЗД,
поръчващият трябва да заплати възнаграждение за приетата работа. Ако
възнаграждението е уговорено по единични цени, размерът му се установява при
приемането на работата. В случая от СТЕ се установява, че липсва
количествено-стойностна сметка на извършените СМР по договора, съответно по
протокол №1 и №2. Факт е, че всички описани в протоколите работи са извършени
на место като вещото лице не може да посочи некачествено извършените работи. В
отразеното в заключението е видно, че са извършени в действителност повече неща
/отразени в жълто/ отколкото описаните в протоколите на ищеца, съответно на по-голяма
стойност. Факт е, че няма приемане на работата с подписване на протоколите от
възложителя, но липсват и отправени към ищеца възражения по договора. При липса
на приемане на работата и оспорването на всички процесни работи /по протокол
2/, съгласно цитираната по-горе разпоредба, се поставя въпросът за заплащането
им. Съдът намира, че неподписване на протоколите от поръчващия както и
наличието на възражения срещу изпълненото не е основание за отказ да се заплати
извършената работа – арг. и от чл.265, и от чл.267, ал.2 и чл.268 ЗЗД. Не е
основание за отказ да се заплати извършеното, което е полезно и отговаря на
възложеното, дори при разваляне на договора, което има действие занапред с
оглед характера на договора.
Това, което става безспорно
ясно от експертизата е, че описаните в двата протокола /1 и 2/ СМР са извършени
на място. Ясно става от устните обяснения на вещото лице П.М./на л.106/, че
описаните в протокол 1 и 2 работи са посочените в приложение №1 по договора,
което е подписано от двете страни. С оглед на това необорено становище, което
съдът възприема изцяло, се установява, че претендираните за заплащане работи в
протокол №2 не представляват извършени извън възложеното, а са част от предмета на договора.
Изключение от тези СМР са само дейностите по подготовка на терена, на
строителната площадка – има се предвид изрязване на храсти и дървета. Според
вещото лице тези дейности са по необходимост извършени за да се направи
впоследствие и останалото. Вещото лице посочва също, че по двата протокола са
отразени количествата съгласно проекта – ищецът е изпълнил стените до
подбетонна плоча, без бетонни греди и без бетонна плоча. Вещото лице обаче не
се ангажира със становище кой, кога и в какво количество е извършил СМР на
обекта като черпи изводи единствено от протоколите на ищеца и видимото на
место. Липсва проект за изграждане на постройката – пристройка към стопанска
сграда тъй като липсва и разрешение за строеж. Липсват каквито и да са
строителни книжа.
В устните обяснения на
вещото лице се посочва и че определени дейности като кофраж, армировка,
изливане на бетон на кота -0.50, хидроизолация и топлоизолация не са включени в
протоколите, изготвени от ищеца, макар да са констатирани на место. Вещото лице
отбелязва и доброто качество на изпълнението. Според вещото лице протокол №2 се
явява продължение на работите от протокол №1 като описаните в двата протокола
работи са напълно технологично съвместими и последователни.
Същевременно от показанията
на разпитаните пред първата инстанция свидетели на ответника – св.К.и св.А.не
се установява убедително нито едно от твърденията на ответника. И двамата
свидетели имат спорадични впечатления от обекта – св.К.бил виждал излетия
фундамент, но после не знаел какво се е случило, а св.А.– правил разчистване на
терена с багер, вкл. премахване на дървета и храсти. Св.А.не е ходил на обекта
след като ищецът започнал работа на обекта. Същия има и непреки впечатления
относно рекламацията относно извършеното от Стат ООД, поради което въззивният
съд не ги цени в тази част.
За разлика от
първостепенния съд, въззивният състав не кредитира показанията на водените от
ответника свидетели, тъй като същите не са непосредствени, убедителни и
безпротиворечиви. От същите се установяват непряко и непълно част от
релевантните факти по делото – че СМР на обекта са извършвани и от трети лица
както че имало недоволство от работата на СТАТ ООД. Св.Д.сочи, че няма нищо
общо с обекта като е извършил единствено консултантска дейност в началото с
Рибарника ООД, на етап изкопни работи. Не помни какво е консултирал господина
/управителя на Рибарника ООД/. Твърди, че е нямал отношения с фирма Стат ООД по
този обект. Св.А.е извършвал изчистване на терена с багер, но от показанията му
не може да се заключи дали в предходен момент /при изграждане на гараж/ или
успоредно с работата на СТАТ. „След мене си направиха стената, след като аз
подготвих с багер”. Свидетелят излага, че след като /Стат/ започнали работа, не
е ходил на обекта. Показанията му са отдалечени във времето и откъслечни. Същия
е работил на обекта в отделни отрязъци от време, но не и по време на извършване
на работите от Стат ООД. Съдът не кредитира показанията му и в частта, в която
сочи, че бил проведен разговор по телефона между Л., управителя на Рибарника и
някакви хора. Показанията му са опосредени и почиват на предположения. По
аналогични причини съдът не кредитира и показанията на св.К., от коите не се
установяват никакви релевантни по спора обстоятелства.
Показанията на св.Пл.Й., воден
от ищеца сочат на извършените работи от ищеца, чийто технически ръководител е
бил свидетеля. Всяка дейност била извършвана по възлагане от управителя на
Рибарника ООД – Л.ден
за ден, без проекти и без разрешение от общинската администрация. Именно затова
била спряна работата до изграждане на плочата, тъй като за нея следвало да има
одобрени проекти за конструкцията и кофражни планове. Работата спряла до плоча.
Същевременно, били направени изкоп, подпорни стени, ВиК инсталация, хидро и
топлоизолация на стените, изливане на бетонна настилка. Вторият протокол касаел
стените нагоре. Според свидетеля, същият и съставител на двата протокола,
плочата била изграждана от друга бригада.
За да се дължи
възнаграждение за процесните СМР, обективирани в протокол №2, е нужно
установяване, че същите са били реално извършени от ищеца и приети от
възложителя. Представените протоколи са изготвени от изпълнителя и
удостоверяват изгодни за него обстоятелства, поради което не се ползват с
материална доказателствена сила. Поради тяхното оспорване, конкретно протокол
№2, ищецът дължи установяване по категоричен начин извършените на обекта СМР.
Действително заключението на в.лице по изслушаната СТЕ установява
претендираните СМР по протокол №2 като реално извършени на място, при това с
договорено качество, но обективно не може да установи авторството им. В
подкрепа на заключението съдът цени показанията на св.Й., които са преки и
непосредствени и установяват степента на изпълнение на строежа и видовете СМР.
Тези показания не се опровергават от останалите доказателства по делото.
От друга страна, не се
установява лошо/некачествено/ изпълнение доколкото е очевидно, че с фактически
действия с извършеното по протокол №1 плащане, възложителят е приел част от
възложената с договора работа – тази по протокол №1. Отразената пък в протокол
№2 дейност е извършена, но неприета от ответника. Същевременно, съгласно чл.266 ЗЗД, възнаграждение се дължи за приетата работа. Това е необходимо и поради
уговарянето на единични цени и нуждата от остойностяване на вложените
количества материали и труд при предаване на работата.
При съставянето и на двата
протокол не са спазени условията и редът
за съставяне на необходимите актове и протоколи за установяване на
обстоятелства при подготовката, започването и изпълнението на строителството,
установени в Наредба №3 от 31.07.2003г. Тъй като протоколите имат
характеристиките на частни свидетелстващи документи, без обвързваща материална
доказателствена сила и предвид изричното им оспорване от ответника /конкретно
протокол №2/, то в тежест на ищеца е установяване обективираните в тях СМР като
видове, количество, единична цена. Съставените от ищеца протоколи, предвидени в
чл.7 от договора, съдържат подробно описание на количествата и видовете
изпълнени СМР, които са установени и от експертизата на място. Не са събрани
доказателства, които да опровергават установеното изпълнение на договора,
отправянето на покана за приемане на изпълнението. Не се установява
обстоятелството, че трети лица са извършили вместо ищеца част от обективираните
в протоколите СМР. /установява се изграждане на други, следващи СМР, но не и
процесните/ Свидетелските показания на ответника, изслушани в тази връзка,
съдът намира, че не установяват непосредствено и обективно въведени от ответника
твърдения за лично и/или чрез трети лица изпълнение на СМР на обекта.
Същевременно, въззивният
съд отчита обстоятелството, че в отговора на исковата молба, а и в първо
съдебно заседание, ответникът не е въвел възражения по чл.265 ЗЗД, които съдът
да съобрази при определяне основателността на иска по чл.266 ЗЗД. Липсват
въобще твърдения за вида и количеството неизпълнени работи.
Ответникът не доказва да е
отправил до изпълнителя покана, възражение или уведомление за констатираните
недостатъци както и искане по чл.265, предложение първо за поправяне на
работите без заплащане. Твърденията му представляват единствено изявления,
които на общо основание подлежат на доказване. Същите са направени от
поръчващия едва в отговора на поканата за плащане по протокол №2, т.е. на
10.01.2018г. при изтекъл срок на договора и прекратено действие на изпълнението
по същия.
Същевременно ответникът е
твърдял преустановяване на работата по договора от самия изпълнител поради
неплащане на сумата по протокол №2, т.е. след януари 2018г., а не в началото на
договора, след изпълнението на ж.б.стъпки от основата. Тези обстоятелства се
установяват от свидетелските показания на св.Й., който сочи, че изпълнителя е
преустановил работата преди плочата поради липса на годен проект за
изграждането и.
Отделно, съдът намира, че
възложителят не е могъл да развали договора поради собствената си неизправност.
Няма спор, че същия не е осигурил необходимите строителни разрешения и проекти
/съгл.чл.161 ЗУТ/ за обекта, възложени в негова тежест и с договора между
страните, т.е. е бил неизправна по договора страна. Същия се явява и неизправна
страна доколкото не е удостоверил по никакъв начин отказа си да приеме
извършените работи, а съгласно чл.264 ЗЗД, поръчващият е длъжен да приеме извършената
съгласно договора работа; не е направил /не е доказал/ своевременно направените
си възражения срещу изработеното /ал.2/. Съгласно ал.3 на същата разпоредба,
при липса на такива възражения, работата се счита приета.
Доколкото не са направени
такива възражения или не се установяват по делото, а отговора на поканата по
естеството си също не представлява възражение по чл.264 вр.чл.265 ЗЗД, както и
поради ползването на строежа от поръчващия и продължаване на строителните
работи, съдът намира, че работата следва да счита приета фактически. Поради
това и се дължи заплащане на уговореното и установено възнаграждение. В тази
връзка съдът следва да отбележи, че от експертизата се установява
неоснователността на твърдението на ответника за заплащане на сумата от
14 104.97 лева с ДДС по първия протокол без основание, авансово. Същата
сума се установява като стойност на работите по протокол №1, извършени на место
и осчетоводени при страните, обективирани във фактура №10941/11.08.2017г., по
която Рибарника ООД е ползвал право на данъчен кредит. /вж.ССЕ на л.94/
Отделно от това, съдът
намира за необходимо да отбележи съществен детайл от установената пред
първостепенния съд фактическа обстановка. В отговора на исковата молба, така и
в насрещния иск ответното дружество не е въвело конкретни твърдения за
неизпълнените видове СМР както и твърдения, че констатираните недостатъци
/съществени до степен на безполезност, пълно неизпълнение/ са били отстранени
за негова сметка лично и/или чрез възлагането им на трети лица. Едва в първо
съдебно заседание са представени писмени доказателства за евентуални дейности
по същия обект, възложени от Рибарника ООД на трети лица. Същите са оспорени и
непротивопоставими на ищеца. Липсват ясни и убедителни доказателства /и
твърдения/ относно точния момент на преустановяване на работа по обекта от
ищеца както и относно видовете и количествата неизпълнени работи и възлагането
им на друг изпълнител. На възложителя лежи както отговорността за приемане на
работата съгласно чл.264 ЗЗД, така и отговорността при констатирани недостатъци
или отклонение от поръчката да упражни някое от възраженията по чл.265 ЗЗД и да
уведоми незабавно изпълнителя.
С оглед на изложеното съдът
намира предявения иск с правно основание чл.266 ЗЗД /чл.79 ЗЗД/ за доказан и
основателен. Стойността на изработеното надхвърля предявената претенция, но
видно от уточняващата молба на ищеца, същият е приспаднал внесения от ответника
аванс в размер на 4 166.67 лева /без ДДС/ и претендира единствено остатъка
от възнаграждението с ДДС, в размер на 22 557.82 лева, колкото са
претендирани. Не се установяват и двете основни възражения на ответника срещу
иска – както че работите по протокол №2 не са извършени, така и че изобщо не са
възлагани. Не се установява и поръчващия да е упражнил възражения срещу
изработеното по реда на чл.265 ЗЗД, вкл. да е предявил валидно такова
възражение в настоящия процес. Искът подлежи на уважаване изцяло.
Върху тази сума
22 557.82 лева се дължи и мораторна лихва от датата на получаване на
поканата от ответника на 08.01.2018г. до 11.04.2018г., до която дата е претендирана, в размер на 589.01 лева,
съобр.изчисление на съда по лихвен калкулатор. До претендираните 652.97 лева,
искът подлежи на отхвърляне като неоснователен. Върху главницата се дължи и
законна лихва от предявяване на иска на 08.05.2018г. до окончателното изплащане
на сумата.
По предявения насрещен иск
с правно основание чл.55 ЗЗД, въззивният съд достига до различни правни изводи.
Съобразно въведените от ответника, ищец по иска по чл.211 ГПК, твърдения съдът
е дал правилна правна квалификация. Искът обаче предвид събраните доказателства
и обсъдените по –горе релевантни факти, е неоснователен. Доколкото страните са
уговорили предназначение на сумата като аванс по договора, същата сума подлежи
на съобразяване при определяне размера на извършените СМР с приспадането и.
Издадената от ищеца фактура от 29.12.2017г. също свидетелства за
предназначението на сумата от 5 000 лева и доколкото установява неизгоден за
страната факт, се ползва с мат.доказателствена сила. Сумата не подлежи на
връщане доколкото не се установява и пълното неизпълнение по договора. Не се
установява разваляне на договора от страна на поръчващия, а дори при разваляне
на договора, не се установява дължимост на платения по договора аванс.
Неоснователността на иска следва и от характера на договора за изработка,
конкретно за извършване на СМР, който няма обратно действие. Платеното като
аванс, предварително плащане на част от стойността на извършените СМР, подлежи
на съобразяване от съда при преценка основателността на иска за заплащане
възнаграждението по договора съгласно чл.266 ЗЗД, а същото очевидно е
приспаднато от претендираното възнаграждение по протокол №2. Искът поради
изложеното подлежи на отхвърляне.
В заключение, въззивният
съд достига до различни от тези на първата инстанция правни изводи, поради
което решението на ВРС следва да бъде изцяло отменено ведно с последици относно
разноските.
Поради обратния резултат по
исковете, съдът намира, че разноски се дължат на ищеца, сега въззивник Стат
ООД, в размер на претендираните 601.16 лева, представляващи платена държавна
такса за въззивното производство, на осн.чл.78, ал.1 ГПК./не се претендира
адв.възнаграждение/. Решението следва да бъде отменено и в частта за
присъдените разноски пред ВРС като такива съобразно приложения списък по чл.80 ГПК, бъдат присъдени на ищеца в размер на: 700 лева депозити за вещи лица,
държавни такси в размер на 952.31 лева както и адв.възнаграждение в размер на 2
526 лева и 20 лева депозит за свидетел, или разноски в общ размер от
4 198.31 лева. Съдът намира направеното от ответника възражение за
прекомерност на адв.възнаграждение пред първата инстанция за неоснователно,
изчислено от съда съобр.чл.7, ал.2 и ал.8 от Наредба №1/2004г., вкл. относно
адв.възнаграждение по обезпечителното производство. Представени са
доказателства за реално извършване на разноските. Съдът не дължи произнасяне по
внесената парична гаранция по друго обез.производство.
Поради отхвърляне на
насрещния иск и уважаване изцяло на предявения главен иск, разноски не се
следват на ответната страна.
Водим от горното, съдът
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ изцяло решение
№1370/03.04.2019г., постановено по гр.дело №6472/2018г. на ВРС, ГО, VII състав
и вместо него ПОСТАНОВИ:
ОСЪЖДА „Рибарника” ЕООД, ЕИК *********
със седалище и адрес на управление с. Здравец, област Варна, да заплати на „Стат“
ЕООД, ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. „Арх.
Минчев“ № 8, ет.1, сумата от 22 557.82
лева с ДДС, представляващи остатък от дължимо възнаграждение по сключен
между страните договор за изработка от 19.07.2017г. за извършени строително-
монтажни работи на обект „жилищна сграда“ в с. Здравец, община Аврен”, за което
е издадена фактура № **********/29.12.2017г., ведно със законната лихва от
датата на подаване на исковата молба в съда на 08.05.2018г. до окончателното
изплащане на задължението, както и сумата от 589.01 лева, представляващи обезщетение за забавено плащане, за
периода от 08.01.2018г. до 11.04.2018г. като ОТХВЪРЛЯ иска за разликата над
589.01 лева до претендираните 652.97 лева, на основание чл. 79, ал. 1, пр. 2 ЗЗД
вр. чл. 266, ал.1 ЗЗД и чл. 86 ЗЗД.
ОТХВЪРЛЯ насрещния иск на „Рибарника”ЕООД,
ЕИК *********, със седалище и адрес на управление с. Здравец, област Варна
срещу „Стат“ ЕООД, ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр. Варна,
ул. „Арх. Минчев“ № 8, ет.1, за осъждане на Стат ООД да заплати сумата от 5 000 лева, представляващи платен
по договора от 19.07.2017г. аванс, на отпаднало основание след разваляне на
договора, съгласно чл.55, предложение трето ЗЗД.
ОСЪЖДА „Рибарника” ЕООД, ЕИК
********* със седалище и адрес на управление с. Здравец, област Варна, да
заплати на „Стат“ ЕООД, ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр.
Варна, ул. „Арх. Минчев“ № 8, ет.1, сумата от 601.16 лева, представляващи сторени във въззивното производство
разноски за държавна такса, на осн.чл.78 ГПК.
ОСЪЖДА „Рибарника” ЕООД, ЕИК
********* със седалище и адрес на управление с. Здравец, област Варна, да
заплати на „Стат“ ЕООД, ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр.
Варна, ул.„Арх. Минчев“ № 8, ет.1, сумата от 4 198.31 лева, сторени разноски за първоинстанционното
производство, на осн.чл.78, ал.1 ГПК.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване в 1 месечен срок от връчването му на страните с касационна
жалба пред ВКС.
Препис от
решението да се връчи на страните съгл.чл.7, ал.2 ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: