РЕШЕНИЕ
№ 3549
гр. София, 01.08.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 15-ТИ СЪСТАВ, в публично заседание
на двадесети май през две хиляди двадесет и четвърта година в следния
състав:
Председател:С. ИВ. УГЛЯРОВА
при участието на секретаря БРАНИМИРА В. И.А ПЕНОВА
като разгледа докладваното от С. ИВ. УГЛЯРОВА Административно
наказателно дело № 20241110205065 по описа за 2024 година
Производството е по реда на чл. 59 и следващите от ЗАНН.
Образувано е по жалба на И. Г. В., ЕГН **********, чрез адв.Р. И., против
Наказателно постановление № 11-01-964 2023/28.02.2024 г., издадено от
Директор на Агенция за държавна финансова инспекция, с което на
жалбоподателя на основание чл. 254, ал. 1, вр. чл. 261, ал. 2 от Закона за
обществените поръчки (Обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016
г., доп. ДВ, бр. 23 от 14.03.2020 г.), е наложено административно наказание
„глоба“ в размер на 1778,50 /хиляда седемстотин седемдесет и осем лева и
петдесет стотинки/ лева за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от Закона за
обществените поръчки (Обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016
г., доп. ДВ, бр. 23 от 14.03.2020 г.).
В жалбата се релевират доводи за неправилност и незаконосъобразност на
издаденото наказателно постановление, във връзка с което се поддържа на
първо място, че видно от решението за открИ.е на процедурата, правното
основание за възлагане на обществената поръчка е чл. 182, ал. 1, във вр. с чл.
79, ал. 1, т. 3, б. „в“ от ЗОП, съобразно която публичните възложители, респ.
секторните възложители, могат да прилагат процедура на договаряне без
1
предварително обявление, когато поръчката може да бъде изпълнена само от
определен изпълнител при наличие на изключителни права, включително на
права на интелектуална собственост и при ползване на универсална пощенска
услуга, като в тежест на възложителя е да докаже наличието на
предпоставките, при които е допустимо позоваването на изключението по чл.
79, ал. 1, т. 3, б. „в“ от ЗОП. В тази връзка се сочи, че възложителят е изложил
подробни мотиви за избора на процедура, обективирани в празните полета от
образеца на решение за открИ.е на процедура, които са били последователно
пренесени и в обявлението за възложена поръчка. Отделно от горното се
поддържа, че в случая е налице и нужда от защита на особено важни държавни
и обществени интереси, свързани с опазване на общественото здраве, с което е
отпаднало императивното изискване на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП за
представяне на документите по чл. 58, ал. 1, т. 1, т. 2, т. 3 от ЗОП,
удостоверяващи липсата на основанията по чл. 54, ал. 1, т. 1, т. 3, т. 6 от ЗОП.
С оглед изложеното се счита, че отговорността на жалбоподателя
неправомерно е била ангажирана за осъществено от него деяние, което в
случая не консумира фактическия състав на съответното правонарушение.
При установената фактическа обстановка се сочи, че възложителят като
секторен възложител не е бил длъжен да спазва изискванията на чл. 112, ал. 1,
т. 2 във вр. с чл. 58, ал. 1, т. 1, т. 2, т. 3 от ЗОП, доколкото същите са били
дерогирани от разпоредбата на чл. 54, ал. 4 от ЗОП, съгласно която
възложителят може да не прилага горепосочените изисквания при поръчки,
възлагани на основание чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП, когато се налага да се
защитят особено важни държавни и обществени интереси, като в този случай
той е длъжен да посочи мотиви в обявлението за възлагане на поръчката.
Аргументират се предпоставките за определяне на процесното нарушение
като маловажно такова по смисъла на чл. 28 от ЗАНН.
По изложените съображения се моли атакуваното наказателно
постановление да бъде отменено изцяло като неправилно и
незаконосъобразно.
В проведеното по делото съдебно заседание жалбоподателят, редовно
призован, не се явява, представлява от адв. И. и адв. М., с доказателства по
делото за надлежно учредена представителна власт. В дадения ход по
същество процесуалните представители поддържат жалбата изцяло по
изложените в нея съображения. Претендират се сторените в производството
2
разноски за адвокатско възнаграждение, за което се представя списък.
Въззиваемата страна, чрез процесуалния си представител юрк.Янинска, с
доказателства по делото за надлежно учредена представителна власт,
поддържа становище за законосъобразност на атакуваното наказателно
постановление и моли същото да бъде потвърдено, като се ангажират по
делото писмени бележки с подробни съображения в подкрепа на визираното
становище. Претендират се разноски в производството за юрисконсултско
възнаграждение и се релевира възражение за прекомерност по отношение
размера на разноските, претендирани от насрещната страна.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, доводите на
страните и извърши служебна проверка на развитието на
административнонаказателното производство, намира за установено от
фактическа страна следното:
„БДЖ - Пътнически превози“ ЕООД попада в обхвата на държавната
финансова инспекция по смисъла на чл. 4, т. 4 от Закона за държавната
финансова инспекция, като търговско дружество с блокираща квота на
държавно участие в капитала. Едноличен собственик на капитала на
дружеството е „Холдинг Български държавни железници“ ЕАД.
„БДЖ - ПП“ ЕООД, с ЕИК ********* е учредено на 26.10.2007 г., като
еднолично дружество с ограничена отговорност, чрез отделяне от „Български
държавни железници“ ЕАД (понастоящем „Холдинг Български държавни
железници“ ЕАД), с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр.
София, район „Средец“, ул. „И. Вазов“ № 3. Едноличен собственик на
капитала на „Холдинг Български държавни железници“ ЕАД е българската
държава чрез министъра на транспорта, информационните технологии и
съобщенията.
„БДЖ - ПП“ ЕООД е с основен предмет на дейност извършване на
железопътни превози на пътници във вътрешно и/или международно
съобщение, наемане на локомотивна тяга и вагони за извършване на
железопътни превози на пътници, поддръжка и ремонт на подвижен състав
(локомотиви и вагони).
Съгласно чл. 15 от Учредителния акт на дружеството, органи на
дружеството са:
3
Общото събрание, чиито правомощия се упражняват от Съвета на
директорите на едноличния собственик на капитала - „Холдинг
Български държавни железници“ ЕАД;
Управител/управители, който/които управлява/т дружеството, съгласно
чл. 17, ал. 1 от Учредителния акт.
Съгласно чл. 18, ал. 1 от Учредителния акт на дружеството, същото „се
представлява пред трети лица от неговия управител/управители/прокурист/и“.
За периода от 29.10.2019 г. до 16.12.2021 г., съгласно справка изх. № 03-
10-471/22.12.2022 г. за отговорните длъжностни лица, управител на „БДЖ -
ПП“ ЕООД бил Л.Л.Н., назначен на основание чл. 141, ал. 7 от Търговския
закон и чл. 17, ал. 4 от Учредителния акт на „БДЖ - ПП“ ЕООД, от
изпълнителния директор на „Холдинг - БДЖ“ ЕАД с Договор за възлагане на
управлението от 29.10.2019 г. С чл. 1 от Договора за управление е възложено
на управителя да управлява и представлява търговското дружество „БДЖ -
Пътнически превози“ ЕООД.
За периода от 07.01.2020 г. до 22.07.2021 г., съгласно справка изх. № 03-
10-471/22.12.2022 г. за отговорните длъжностни лица, прокурист на „БДЖ -
ПП“ ЕООД бил И. Г. В., назначен на основание чл. 21, ал. 1 и ал. 23 от
Търговския закон и чл. 16, ал. 1, т. 7 от Учредителния акт на „БДЖ - ПП“
ЕООД, с Договор за прокура от 07.01.2020 г. от управителя на дружеството, по
решение на СД на „Холдинг - БДЖ“ ЕАД, взето по т. 2.1 от Протокол №
400/31.12.2019 г.
С чл. 1 от Договора за прокура било възложено на прокуриста наред с
управителя на дружеството да извършва дейност по управление и
представителство на дружеството. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Договора за
прокура, прокуристът, заедно с управителите на дружеството, има всички
права, дадени по закон, Учредителен акт и Вътрешни правила, включително
правото да представлява дружеството.
„БДЖ - ПП“ ЕООД е публично предприятие по смисъла на § 2, т. 42 от
Допълнителните разпоредби на Закона за обществените поръчки, върху което
се упражнява доминиращо влияние от „Холдинг Български Държавни
Железници“ ЕАД. Основната дейност на „БДЖ - Пътнически превози“ ЕООД
е извършване на железопътни превози на пътници, която съгласно чл. 123, т. 4,
във връзка с чл. 127 от ЗОП представлява транспортна услуга и е
4
квалифицирана за секторна дейност. Представляващият „БДЖ - Пътнически
превози” ЕООД е секторен възложител, съгласно чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП (обн.
ДВ бр. 13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.).
През периода на провеждане и възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Диагностика, ремонт и доставка на елементи от централния
източник на захранване на спални вагони от серия 7071 за нуждите на „БДЖ -
ПП“ ЕООД, правомощията на секторен възложил се упражнявали от Л.Л.Н. -
управител на „БДЖ - ПП“ ЕООД, съгласно Договора за управление от
29.10.2019 г. и от И. Г. В. - прокурист на „БДЖ - ПП“ ЕООД, съгласно Договор
за прокура от 07.01.2020 г.
На основание чл. 10, ал. 1, т. 3 и чл. 5, ал. 2 от Закона за държавната
финансова инспекция, със заповед ФК-10-1026/12.12.2022 г. и изменена със
заповед № ФК-10- 179/22.02.2023 г., заповед № ФК-10-208/06.03.2023 г.,
заповед № ФК-10-208/06.03.2023 г., заповед № ФК-10-212/08.03.2023 г.,
заповед № ФК-10-438/06.06.2023 г„ заповед № ФК-10- 458/13.06.2023 г.,
заповед № ФК-10-506/05.07.2023 г., заповед № ФК-10-581/28.07.2023 г. и
заповед № ФК-10-635/15.08.2023 г. на директора на Агенцията за държавна
финансова инспекция, била извършена финансова инспекция на „БДЖ-
Пътнически превози“ ЕООД.
В хода на извършената финансова инспекция било установено, че с
Решение № F53704/21.08.2020 г. (изх. № 43/21.08.2020 г.), подписано с
електронен подпис от В.Т. – директор „Подвижен железопътен състав" в
„БДЖ - Пътнически превози“ ЕООД, упълномощен със пълномощно №
2355/07.08.2020 г. за управител и И. В. - прокурист на „БДЖ - Пътнически
превози“ ЕООД, била открита обществена поръчка с предмет: „Диагностика,
ремонт и доставка на елементи от централния източник на захранване на
спални вагони от серия 7071 за нуждите на „БДЖ - ПП“ ЕООД“, разделена на
две обособени позиции, както следва:
1. Обособена позиция № 1 - Елементи за доставка: платка с
идентификация A23/RE253 - управляващ процесор - 4 броя; платка с
идентификация A232/RE202SP - компютърен модул - 3 броя; модул АМ-31
(входно - изходен модул) - 1 брой.
2. Обособена позиция № 2 - Елементи за диагностика и последващ
ремонт: инвертор за климатик DRNK 44-10 - 2 броя; зарядно устройство на
5
акумулаторна батерия GVGNT-14 - 6 броя; входен преобразувател на високо
напрежение HSWD-11- 5 броя; входен преобразувател на високо напрежение
HSWE-11 - 5 броя; диагностичен модул SMARTview - 3 броя.
Прогнозната стойност на обществената поръчка, посочена в раздел IV
„Поръчка“, т. IV.8 на решението за открИ.е, била 456 570,95 лева без ДДС, а
правното основание за открИ.е на процедурата било по чл. 182, ал. 1 от ЗОП,
обектът на поръчката бил „услуги“ по чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а видът на
процедурата - „пряко договаряне“, съгласно чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП.
Обществената поръчка била вписана в Регистъра на обществените
поръчки (РОП) с УИН: 01605-2020-0035.
В раздел V „Мотиви“, т. V.1 „Мотиви за избора на процедура“ и раздел
VII „Допълнителна информация“, т. VII. 1 на Решение № 43/21.08.2020 г. било
посочено, че съгласно чл. 65, ал. 1, т. 1 от Правилника за прилагане на Закона
за обществените поръчки (ППЗОП) при сключване на договор с основание чл.
79, ал. 1, т. 3 от ЗОП, ако има само един поканен участник, какъвто е
конкретният случай, възложителят може да не прилага покана за участие. В
този случай възложителят посочва необходимата информация за провеждане
на процедурата в решението за нейното открИ.е и след влизането му в сила
сключва договор за обществена поръчка. Посочено е, че при подписването на
договора определеният за изпълнител представя освен документите по чл. 112,
ал. 1, т. 2 от ЗОП и декларация за липсата на обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 7
от ЗОП.
Проверяващите установили, че в резултат на обявената процедура, на
03.09.2020 г. между „БДЖ - ПП“ ЕООД и „ХХХХХХХХХХХ, гр. ХХХХХ, за
обособена позиция № 1 на обществената поръчка, бил сключен договор №
223/03.09.2020 г. с предмет: „Доставка на елементи от централния източник на
захранване на спални вагони от серия 7071 (Елементите), подробно описани в
Техническа спецификация на възложителя - Приложение № 1 към договора и
неразделна част от същия (чл. 1), на обща стойност в размер на 37 889,02 евро
без ДДС. От електронната страница на Българска народна банка, секции
„Статистика“, „Външен сектор“, „Валутни курсове“, „Фиксирани валутни
курсове“, курсът на българския лев към еврото, ред № 1 от таблицата, едно
евро се равнявало на 1,95583 лева, респективно стойността на договора била в
размер на 37 889,02 евро, равняваща се на 74 104,48 лв. без ДДС.
6
Във връзка с горното, проверяващите изискали с писмо вх. № 14-00-
19/12.07.2023 г. писмено разяснение и съответни документи във връзка с това
дали определеният изпълнител „ХХХХХХХХХХХ, гр. ХХХХХ при
подписване на договора е представил всички изискуеми документи,
удостоверяващи липсата на основанията по чл. 54, ал. 1 от ЗОП за
отстраняване от обществената поръчка.
С писмо изх. № 03-10-110/17.07.2023 г., подписано от Х. И. - управител на
„БДЖ - Пътнически превози“ ЕООД, било посочено следното:„В отговор на
горецитираното писмо и в качеството на представляващ дружеството,
което е обект на извършваната проверка - „БДЖ - Пътнически превози ”
ЕООД, в указания от Вас срок, Ви уведомявам, че в досиетата на
обществена поръчка с предмет: „Диагностика, ремонт и доставка на
елементи от централния източник на захранване на спални вагони от серия
7071 за нуждите на „БДЖ - Пътнически Превози” ЕООД” с УИН: 01605-
2020-0035 и на обществена поръчка с предмет: „Доставка на нови
компоненти и възстановяване на техническите характеристики на
съществуващи такива, с цел осигуряване функционирането на спомагателния
силов преобразувател APCSCB-01, производство на ХХХХХХХХХХХХХХ,
GmbH за спални вагони от серия 7071 за нуждите на „ БДЖ - Пътнически
Превози ” ЕООД делима на две обособени позиции“, с УИН: 01605-2021-0011
не се установи наличие на допълнителни, различни или други документи извън
вече предоставените с писмо изх. № 03-10-105/11.07.2023 г.“, като с писмото
били представени на хартиен носител досиетата на две обществени поръчки,
заедно с опис на съдържанието на всяко досие.
От така представения опис на документите на обществената поръчка с
предмет: „Диагностика, ремонт и доставка на елементи от централния
източник на захранване на спални вагони от серия 7071 за нуждите на „БДЖ -
Пътнически Превози” ЕООД” било установено, че определеният изпълнител -
„ХХХХХХХХХХХ, гр. ХХХХХ, при подписването на договора не е
представил изискуемите документи по чл. 58, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП,
удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от процедурата за
обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, т. 3 и т. 6 от ЗОП, издадени от
компетентен орган, съгласно законодателството на държавата, в която
участникът е установен – Федерална Република Германия.
7
Предвид изложеното проверяващите констатирали, че на 03.09.2020 г., в
гр. София, в „БДЖ - Пътнически превози“ ЕООД, жалбоподателят И. Г. В., в
качеството си на прокурист на „БДЖ - Пътнически превози“ ЕООД и секторен
възложител на обществените поръчки, по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП,
след проведена обществена поръчка по вид „пряко договаряне“ е сключил
договор № 223/03.09.2020 г. с предмет: „Доставка на елементи от централния
източник на захранване на спални вагони от серия 7071 (Елементите),
подробно описани в Техническата спецификация на Възложителя -
Приложение № 1“, с участника, определен за изпълнител -
„ХХХХХХХХХХХ, гр. ХХХХХ, който при подписването на договора не е
представил документите по чл. 58, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП,
удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата за
обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, т. 3 и т. 6 от ЗОП, а именно:
1. За обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1 от ЗОП - свидетелство за
съдимост на ХХХХХХХХХХХХХХХХХХХХХ - изпълнителни директори на
Dinghan SMART Railway Tehnology GmbH, гр. ХХХХХ;
2. За обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП - удостоверение от
органите по приходите и удостоверение от общината по седалище на
изпълнителя и възложителя за Dinghan SMART Railway Tehnology GmbH, гр.
ХХХХХ (участника, определен за изпълнител);
3. За обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП - удостоверение от
органите на Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда“ за Dinghan
SMART Railway Tehnology GmbH, гр. ХХХХХ (участника, определен за
изпълнител), издадени от компетентен орган, съгласно законодателството на
държавата, в която участникът е установен – Федерална Република Германия.
С оглед така констатираното нарушение св. С. Е. М., на длъжност главен
финансов инспектор в АДФИ, съставила срещу жалбоподателя И. Г. В. АУАН
№ 11-01-964/30.08.2023 г., в който горепосочените фактически констатации
били квалифицирани като нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от Закона за
обществените поръчки (обн. ДВ. бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.,
доп. ДВ. бр. 23 от 14.03.2020 г.).
АУАН бил съставен в присъствие на жалбоподателя и препис от същия му
бил връчен на датата на съставянето му.
В срока по чл. 44, ал. 1 от ЗАНН постъпили писмени възражения срещу
8
констатациите на така съставения АУАН.
Въз основа на АУАН № 11-01-964/30.08.2023 г., в кръга на правомощията
си, Директора на АДФИ издал атакуваното Наказателно постановление (НП)
№ 11-01-964 2023/28.02.2024 г., с което на жалбоподателя на основание чл.
254, ал. 1, вр. чл. 261, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (Обн. ДВ, бр.
13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., доп. ДВ, бр. 23 от 14.03.2020 г.), е
наложено административно наказание „глоба“ в размер на 1778,50 /хиляда
седемстотин седемдесет и осем лева и петдесет стотинки/ лева за нарушение
на чл. 112, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (Обн. ДВ, бр. 13 от
16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., доп. ДВ, бр. 23 от 14.03.2020 г.).
Изложената фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа
на събраните по делото писмени доказателства, приобщени към
доказателствения материал по реда на чл. 283 от НПК вр. чл. 84 от ЗАНН;
както и гласните доказателствени средства – показанията на свидетеля –
актосъставител С. Е. М..
От показанията на св. С. Е. М. се установяват обстоятелствата по
извършената проверка, направените фактически констатации и съставянето на
АУАН. Съдът извърши внимателна преценка на тези гласни доказателствени
средства като намери, че същите са обективни, логични и поначало
непротиворечиви, от тях се установяват констатираните обстоятелства при
проверката, твърдяното нарушение с неговите фактически характеристики,
както и обстоятелствата по съставянето на АУАН. Показанията на свидетеля
С. М. представляват пряк източник на доказателствена информация,
доколкото същата като актосъставител е възприела възпроизведените от нея в
административнонаказателното производство фактически обстоятелства, като
съдът се довери на показанията й и ги кредитира изцяло.
Приобщените към доказателствените материали писмени доказателства
са относими към случая, като същите спомагат за цялостно и пълно
изясняване на обстоятелствата по процесния случай, включително и за
проверка на гласните доказателства по делото, и затова съдът постави същите
в основата на доказателствените си изводи.
Въз основа на така възприетата фактическа обстановка, съдът прави
следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима. Същата е подадена в срока по чл. 59,
9
ал. 2 от ЗАНН от процесуално легитимирано лице и е насочена срещу
административнонаказателен акт, подлежащ на въззивен съдебен контрол.
Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал.1 от ЗАНН в това производство
районният съд следва да извърши цялостна проверка на законността на
обжалваното наказателно постановление, т.е. дали правилно е приложен както
процесуалният, така и материалният закон, независимо от основанията,
посочени от жалбоподателя – арг. от чл. 314, ал. 1 от НПК, вр. чл. 84 от ЗАНН.
Административнонаказателното производство е строго формален процес,
тъй като чрез него се засягат правата и интересите на физическите и
юридически лица в по-голяма степен. Предвиденият в ЗАНН съдебен контрол
върху издадените от административните органи наказателни постановления е
за законосъобразност. От тази гледна точка съдът не е обвързан нито от
твърденията на жалбоподателя, нито от фактическите констатации в акта или в
наказателното постановление /арг. чл. 84 ЗАНН във вр. чл. 14, ал.2 НПК и т.7
от Постановление № 10 от 28.09.1973 г. на Пленума на ВС/, а е длъжен
служебно да издири обективната истина и приложимия по делото закон. В
тази връзка на контрол подлежи и самият АУАН по отношение на неговите
функции – констатираща, обвинителна и сезираща.
В настоящия случай АУАН и издаденото въз основа на него НП са
съставени от длъжностни лица в пределите на тяхната компетентност, в
предвидената от закона писмена форма и съдържание - чл. 42 и чл. 57 ЗАНН,
както и при спазване на предвидения за това процесуален ред.
На следващо място, съдът служебно констатира, че са спазени
императивните процесуални правила при издаването и на двата
административни акта – тяхната форма и задължителни реквизити, съгласно
разпоредбите на чл. 40, 42, 43, ал. 5, чл. 57 и чл. 58, ал. 1 ЗАНН.
Налице е пълно съвпадение между установените фактически
обстоятелства и тяхното последващо възпроизвеждане в атакуваното НП.
Предвид изложеното, посочените административни актове са съставени
без допуснати съществени нарушения на процесуалния закон, които да
обусловят отмяната на атакуваното наказателно постановление на формално
основание.
На основание чл. 183 от ЗОП, при проведени процедури на „пряко
10
договаряне“ по реда на чл. 182, ал. 1 от ЗОП, възложителят сключва с
определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка при
условията и по реда на чл. 112 от същия закон.
В нормата на чл. 182, ал. 1 от ЗОП е предвидено, че възложителят на
обществени поръчки може да проведе процедура по пряко договаряне с
определени лица при наличие на основанията по чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "в" -
когато поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител
поради наличие на изключителни права, включително на права на
интелектуална собственост.
В чл. 112, ал. 1 от ЗОП изрично са посочени условията, при изпълнението
на които възложителите сключват писмен договор за обществена поръчка.
Съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят
сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка,
при условие че при подписване на договора определеният изпълнител
представи документи, удостоверяващи липсата на основанията за
отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии
за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива.
Основанията за задължително отстраняване са изрично посочени в чл. 54,
ал. 1 от ЗОП. Съгласно посочената разпоредба възложителят отстранява от
участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или
участник, когато:
1. е осъден с влязла в сила присъда, за престъпление по чл. 108а, чл. 159а -
159г, чл. 172, чл. 192а, чл. 194 - 217, чл. 219 - 252, чл. 253 - 260, чл. 301 - 307,
чл. 321, 321а и чл. 352 - 353е от Наказателния кодекс
2. е осъден с влязла в сила присъда, за престъпление, аналогично на тези
по т. 1, в друга държава членка или трета страна;
3. има задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски по
смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и
лихвите по тях към държавата или към общината по седалището на
възложителя и на кандидата или участника, или аналогични задължения
съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът
е установен, доказани с влязъл в сила акт на компетентен орган.
4. е налице неравнопоставеност в случаите по чл. 44, ал. 5;
11
5. е установено, че:
а) е представил документ с невярно съдържание, свързан с
удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на
критериите за подбор;
б) не е предоставил изискваща се информация, свързана с
удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на
критериите за подбор;
6. е установено с влязло в сила наказателно постановление или съдебно
решение, нарушение на чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1 или 3, чл. 63, ал. 1 или 2, чл.
118, чл. 128, чл. 228, ал. 3, чл. 245 и чл. 301 - 305 от Кодекса на труда или чл.
13, ал. 1 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност или
аналогични задължения, установени с акт на компетентен орган, съгласно
законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е
установен;
7. е налице конфликт на интереси, който не може да бъде отстранен.
Основанията за задължително отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 7
от ЗОП, предвид разпоредбата на чл. 54, ал. 2 от същия закон, се отнасят за
лицата, които представляват участника или кандидата и за членовете на
неговите управителни и надзорни органи, съгласно регистъра, в който е
вписан участникът или кандидатът, ако има такъв или документите,
удостоверяващи правосубектността му. Когато в състава на тези органи
участва юридическо лице, основанията се отнасят за физическите лица, които
го представляват съгласно регистъра, в който е вписано юридическото лице,
ако има такъв, или документите, удостоверяващи правосубектността му.
Съгласно чл. 58, ал. 1, т. 1-3 от ЗОП, за доказване на липсата на основания
за отстраняване участникът, избран за изпълнител, представя:
1. за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1 от ЗОП - свидетелство за
съдимост;
2. за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП - удостоверение от
органите по приходите и удостоверение от общината по седалището на
възложителя и на кандидата или участника;
3. за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 6 и по чл. 56, ал. 1, т. 4 -
удостоверение от органите на Изпълнителна агенция „Главна инспекция по
12
труда“.
В чл. 58, ал. 3 от ЗОП е регламентирано, че когато участникът, избран за
изпълнител, е чуждестранно лице, той представя съответния документ по чл.
58, ал. 1 от ЗОП, издаден от компетентен орган, съгласно законодателството на
държавата, в която участникът е установен.
Съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП възложителят не
сключва договор, когато участникът, класиран на първо място, не изпълни
някое от условията по чл. 112, ал. 1 от ЗОП.
Съгласно чл. 54, ал. 4 от ЗОП възложителят може да не прилага
изискванията по ал. 1 при поръчки, възлагани на основание чл. 79, ал. 1, т. 3 и
4, чл. 182, ал. 1, т. 1 или чл. 191, ал. 1, т. 2 и 3, когато се налага да се защитят
особено важни държавни или обществени интереси. В тези случаи той е
длъжен да посочи мотиви в обявлението за възлагане на поръчка, а при
възлагане по чл. 191, ал. 1, т. 2 и 3 - в досието на поръчката.
В хода на производството се установи по безспорен начин, че на
03.09.2020 г., в гр. София, в „БДЖ - Пътнически превози“ ЕООД, въззивникът
И. Г. В., в качеството си на прокурист на „БДЖ - Пътнически превози“ ЕООД
и секторен възложител на обществените поръчки, по смисъла на чл. 5, ал. 4, т.
1 от ЗОП, след проведена обществена поръчка по вид „пряко договаряне“ е
сключил договор № 223/03.09.2020 г. с предмет: „Доставка на елементи от
централния източник на захранване на спални вагони от серия 7071
(Елементите), подробно описани в Техническата спецификация на
Възложителя - Приложение № 1“, с участника, определен за изпълнител -
„ХХХХХХХХХХХ, гр. ХХХХХ, който при подписването на договора не е
представил документите по чл. 58, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП,
удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата за
обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, т. 3 и т. 6 от ЗОП, а именно:
1. За обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1 от ЗОП - свидетелство за
съдимост на Dirk Wimmer и Alexander Schmidt - изпълнителни директори на
Dinghan SMART Railway Tehnology GmbH, гр. ХХХХХ;
2. За обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП - удостоверение от
органите по приходите и удостоверение от общината по седалище на
13
изпълнителя и възложителя за Dinghan SMART Railway Tehnology GmbH, гр.
ХХХХХ (участника, определен за изпълнител);
3. За обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП - удостоверение от
органите на Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда“ за Dinghan
SMART Railway Tehnology GmbH, гр. ХХХХХ (участника, определен за
изпълнител),
издадени от компетентен орган, съгласно законодателството на
държавата, в която участникът е установен – Федерална Република Германия.
Поради изложеното съдът намира, че въззивникът И. Г. В. е нарушил
разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (обн.
ДВ. бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., доп. ДВ. бр. 23 от 14.03.2020
г.), респективно и административнонаказателната му отговорност е правилно
ангажирана.
Съдът намира релевираното в жалбата възражение за приложимост на
изключението по чл. 54, ал. 4 от ЗОП за неоснователно. В тази връзка е
необходимо да бъде посочено, че в т. 2 „Обяснение“ от Приложение Г5
„Обществени поръчки на ниска стойност“ към обявлението за възлагане на
поръчката се съдържат кратки мотиви за провеждане на процедура на пряко
договаряне на основание чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "в" от ЗОП, поради това, че
съгласно декларация от дружеството – изпълнител SMART Railway
Technology GmbH (ХХХХХХХХХХХХХХ GmbH), същото е притежавало
регистриран патент c № DE19750041 и липсвал официален лицензиран
партньор за извършване на ремонт на произведените от тях устройства, като е
направено препращане към Решение № F53704/21.08.2020 г. за открИ.е на
процедурата и е посочено, че в него се съдържали подробни мотиви за избора
на процедура. В обявлението за възлагане на поръчката не се съдържат мотиви
за това, че се налага да се защитят особено важни държавни или обществени
интереси, противно на релевираните в противоположния аспект доводи. Не е
налице и препращане към решението за открИ.е на процедурата относно това
обстоятелство, нито пък то съдържа такива мотиви. Както бе посочено,
разпоредбата на чл. 54, ал. 4 от ЗОП допуска възложителят да не прилага
изискванията по ал. 1 (регламентираща основанията за отстраняване от
участие в процедура за възлагане на обществена поръчка на кандидати или
участници) при поръчки, възлагани на основание чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП,
14
какъвто е настоящият случай, когато се налага да се защитят особено важни
държавни или обществени интереси, като в тези случаи възложителят е
длъжен да посочи мотиви в обявлението за възлагане на поръчка. Такива в
случая не се съдържат в това обявление, като дори никъде в него или в
решението за открИ.е на процедурата не се споменава, че се налага да се
защитят особено важни държавни или обществени интереси, а още по-малко
пък се съдържат съображения за това. Нещо повече – в решението за открИ.е
на процедурата изрично е посочено, че при подписването на договора
определеният за изпълнител представя документите по чл. 112, ал. 1, т. 2 от
ЗОП, което е индиция за липса на твърдяната необходимост да се защитят
особено важни държавни или обществени интереси, както и за липса на
намерение у авторите на този документ, единият от които е жалбоподателят
В., да се възползват от предвиденото в чл. 54, ал. 4 от ЗОП изключение от
правилото на чл. 54, ал. 1 от ЗОП. Твърдението, че в случая се налагало да се
защитят особено важни държавни или обществени интереси е въведено едва с
жалбата срещу процесното наказателно постановление, като такова не се
съдържа и във възражението по чл. 44, ал. 1 от ЗАНН, в което се аргументира
наложителността от своевременното провеждане на процедурата и
сключването на договора.
Предвид изложеното, в случая не може да се приеме, че възложителят се е
възползвал от предвидената в закона възможност за неприлагане правилата на
чл. 54, ал. 1 от ЗОП, доколкото не е аргументирал необходимостта да се
защитят особено важни държавни или обществени интереси, както изисква
императивната норма на чл. 54, ал. 4 от ЗОП, поради което и съдът не споделя
съображенията на жалбоподателя за приложимост на посоченото изключение
към настоящия случай. При това положение съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от
ЗОП жалбоподателят е бил длъжен, като представляващ „БДЖ - Пътнически
превози“ ЕООД, да не сключва договора, ако при сключването му
изпълнителят - „ХХХХХХХХХХХ, гр. ХХХХХ не представи всички
изискуеми документи по чл. 58 от ЗОП, удостоверяващи липсата на
основанията по чл. 54, ал. 1 от ЗОП за отстраняване от процедурата, но
въпреки това и при липса на посочените по-горе документи, жалбоподателят е
сключил процесния договор.
Процесното деяние, за което е ангажирана административнонаказателната
отговорност на въззивника В., е нарушение на закона, изрично посочено като
15
административно нарушение по смисъла на чл. 6 ЗАНН, за което е предвидена
и административнонаказателна разпоредба в ЗОП. Нарушението е извършено
виновно, при форма на вината пряк умисъл, доколкото въззивникът е съзнавал
обществената опасност на деянието, бил е запознат с представените от
изпълнителя документи и с тяхното съдържание, като съзнателно е сключил
процесния договор, въпреки липсата на представени от изпълнителя
документи по чл. 58, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, удостоверяващи липсата на
основания за отстраняване от процедурата по 54, ал. 1, т. 1, т. 3 и т. 6 от ЗОП.
Съдът намира, че правилно жалбоподателят е бил санкциониран съгласно
чл. 254, ал. 1 от ЗОП (обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.,
дои. ДВ, бр. 23 от 14.03.2020 г.), който текст предвижда, че възложител, който
сключи договор за обществена поръчка в нарушение нa чл. 112, ал. 1, т. 2 или
4 или ал. 4, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения
договор с включен ДДС, но не повече от 5 000 лева.
В случая стойността на сключения договор е в размер на 37889,02 евро и
се равнява на 74104,48 лв. без ДДС или 88925,38 лева с ДДС, като 2 на сто от
тази сума се равнява на 1778,50 лева, поради което наказващият орган
правилно е наложил глобата именно в този размер. Санкцията е абсолютно
определена и съдът не разполага с правомощия да ревизира нейния размер.
Така наложеното административно наказание според този съдебен състав
напълно съответства на тежестта на нарушението и превъзпитателните и
поправителни цели на административното наказание, визирани в чл. 12 от
ЗАНН.
Съдът намира, че нарушението не следва да бъде определяно като такова
в хипотезата на "маловажен случай". Следва да бъде съобразено, че
нарушенията на процедурите по реда на ЗОП се характеризират със
значителна обществена опасност, тъй като засягат съществено принципите,
условията и реда за възлагане на обществени поръчки с цел осигуряване на
ефективност при разходването на бюджетни средства, както и на средства,
предоставени от фондовете на ЕС, на свободната и лоялна конкуренция и на
равнопоставеността на правните субекти. Разпоредбата на чл. 28 ЗАНН не
поставя ограничение в приложното си поле, с оглед вида на нарушенията –
резултатни или формални. Преценката дали извършеното административно
нарушение е маловажен случай се прави с оглед на засегнатите от деянието
16
общественоопасни последици. Съдът приема, че в случая не са били налице
предпоставки за прилагане хипотезата на чл. 28 ЗАНН, поради което
Директорът на Агенция за държавна финансова инспекция правилно и в
съответствие със закона е издал обжалваното наказателно постановление.
С оглед изложените аргументи съдът намира, че не са допуснати
съществени нарушения на процесуалните правила, вмененото нарушение е
безспорно доказано, поради което обжалваното наказателно постановление
следва да бъде потвърдено.
С оглед изхода на делото на основание чл. 63д, ал. 4, вр. ал. 1 от ЗАНН се
явява основателна и претенцията на процесуалния представител на АДФИ за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на наказващия орган
след потвърждаване на обжалваното НП. Предвид фактическата и правната
сложност на делото, присъдената сума следва да бъде минималната по чл. 27е
от Наредбата за заплащане на правната помощ във връзка с чл. 37 от Закона за
правната помощ, а именно – 80 (осемдесет) лева.
Мотивиран от горното и на основание чл. 63, ал. 2, т. 5 ЗАНН, съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № 11-01-964
2023/28.02.2024 г., издадено от Директор на Агенция за държавна финансова
инспекция, с което на жалбоподателя И. Г. В. на основание чл. 254, ал. 1, вр.
чл. 261, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (Обн. ДВ, бр. 13 от
16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., доп. ДВ, бр. 23 от 14.03.2020 г.), е
наложено административно наказание „глоба“ в размер на 1778,50 /хиляда
седемстотин седемдесет и осем лева и петдесет стотинки/ лева за нарушение
на чл. 112, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (Обн. ДВ, бр. 13 от
16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., доп. ДВ, бр. 23 от 14.03.2020 г.), като
ЗАКОНОСЪОБРАЗНО И ПРАВИЛНО.
ОСЪЖДА И. Г. В., ЕГН ********** да заплати по сметка на Агенция за
държавна финансова инспекция сумата от 80,00 (осемдесет) лева –
юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство пред
настоящата съдебна инстанция.
17
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред
Административен съд - гр. София на основанията, предвидени в НПК и по
реда на Глава XII от АПК в 14-дневен срок от получаване на съобщението за
изготвянето му.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
18