РЕШЕНИЕ
№
……….гр. Варна, ………….2018 година
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен
съд – гр. Варна, XXIII-ти състав, в открито съдебно заседание на единадесети
юни две хиляди и осемнадесета година, в
състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: НАТАЛИЯ ДИЧЕВА
при
секретаря Светла Великова, разгледа докладваното от съдия Н.Дичева административно дело № 1179/2018г. по описа
на XXIII-ти състав на Административен съд – гр. Варна, като за да се произнесе
взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.
145 и сл. АПК вр. с чл.
27, ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Образувано
е по жалба на Община Дългопол представлявана от кмета Г.Г срещу Решение за
налагане на финансова корекция с № 01-0800/995/ 05.02.2018г. издадено от
изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, с което се налага финансова корекция
в размер на 10% от стойността на финансовата помощ (в общ размер на 5 371.46
лв.), изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Предоставяне на правни услуги и окомплектоване
на заявление за подпомагане по проект „Реконструкция/рехабилитация на
водоснабдителните системи и съоръжения - агломерации с. Лопушна, с. Медовец“ и
рехабилитация на общински път SHU1137/11-73/ Веселиново-Граница общ.
(Смядово-Дългопол) - Поляците-Партизани /Ш-7301/ в частта от с. Партизани до с.
Лопуша“, за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 03/321/01551 за отпускане на финансова
помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ - РА и община Дългопол с УРН: 394496.
Според
жалбоподателя решението е издадено в противоречие с материалноправните
разпоредби и в несъответствие с целта на закона, неоснователно и недоказано, по
следните подробни съображения:
Документацията
за участие в конкретната публична покана е била публична, така че участниците
са имали възможност да се запознаят с поставените условия на Възложител и да
преценят дали могат да отговорят на така изискания опит в проекти, финансирани
напълно или частично със средства от европейските фондове. Твърди, че не е
налице несъответствие със закона, няма ограничаване на участието в поръчката,
тъй като изискванията за участие в обществената поръчка не са субективни,
прекомерни и необосновани. За да е
налице нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) следва
кумулативно да са изпълнени две условия - да има изискване, което дава
предимство или необосновано ограничава участието на лица в обществената
поръчка, както в случая това не се установява. Моли за отмяна на решението.
В
съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв. Н.Н., която поддържа
жалбата.
Ответникът
– Изпълнителен директор на ДФ
„Земеделие“ не изразява становище по
делото.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД Варна след като обсъди доводите на страните, прецени представените по
делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и извърши проверка на
оспорения акт в съответствие с разпоредбата на чл. 168 АПК, за да се произнесе съобрази следното от фактическа страна:
С
оспореното решение, на основание чл. 73
ал.1 от ЗУСЕСИФ вр. чл. 166 ал.1 и ал.2 вр. чл.162 ал.2 т.8 ДОПК връзка с ПРОГРАМА „Солидарност и управление на
миграционните потоци“, е наложена финансова корекция в размер на 10% от
стойността на финансовата помощ като е установено, че за община Дългопол
възниква публично държавно вземане в размер на 4476,22лв. и ДДС 895,24лв.
С
писмо с изх. № 01-0800/995 от 20.06.2017г., ДФ „Земеделие” е открил
производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ. Производството е открито във връзка със следните установени нарушения
и мотиви за налагане на финансова корекция, направени по проведена обществена
поръчка с предмет: „Предоставяне на правни услуги и окомплектоване на заявление
за подпомагане по проект „Реконструкция/рехабилитация на водоснабдителни
системи и съоръжения - агломерации с. Лопушна, с. Медовец " и
рехабилитация на общински път SHU 1137/11-73/ Веселиново- Граница общ.(Смядово-
Дългопол)-Поляците- Партизани/Ш- 7301/в частта от с. Партизани до с. Лопушна по
Договор № 03/321/01551 от 14.12.2013г. за отпускане на безвъзмездна фин; мярка
321 “Основни услуги за населението и икономиката в селските райони"
развитие на селските райони за периода 2007-2013г. подкрепена от Евро фонд за
развитие на селските райони (ЕЗФРСР).
След
получен доклад от Сертифициращия орган за периода 16.10.2015 г. - 31.12.2015г.
е установено, че има нарушение на законодателството в областта на обществените
поръчки във връзка с възлагането на горепосочената обществена поръчка и в
частност: неспазване на разпоредбите на чл. 2, ал. 1 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП
(отм.), като дава предимство или необосновано ограничава участието на лица в
обществената поръчка.
Изискванията
за квалификацията на персонала за изпълнение на поръчката посочени в Раздел III
„Изисквания за изпълнение на поръчката” от Публичната покана, са както следва:
Да притежават: Икономическо, юридическо или техническо образование,
образователно- квалификационна степен магистър”; професионален опит минимум 3
години, от които не по- малко една в
областта на подготовката и възлагането на обществени поръчки при изпълнението
на проекти, финансирани напълно или частично със средства от европейски
фондове. Горепосочените изисквания са дискриминационни и ограничителни и са
предпоставка за неравно третиране на потенциални
кандидати за изпълнение на обществената поръчка, което е в нарушение на чл.
2, ал, 1 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). Възложителят неправилно е формулирал
изискване опитa
на експертите да бъде придобит единствено от разработване на проектни
предложения, подпомагани от ЕС. Налагането на това ограничение е необoсновано, като така по никакъв начин не
се допринася за по-качественото изпълнение на дейностите и не е съобразено със
спецификата и предмета на обществената поръчка. Възложителят е следвало да
посочи като допустим опит при разработване на проектни предложения, получаващи
финансиране и от други източници, тъй като процесите са сходни едни с други.
В
указания срок, с писмо с вх. № 01-0800/995 от 07.07.2017г. е предоставена жалба
от Възложителя, като са представени документи, доказателства и аргументи.
Възложителят
се обосновава, че: „Поставеното от Възложителя изискван е за опит на екипа в
проекти, финансирани с европейски средства допринася за по-качественото
изпълнение на дейностите и е съобразено точно със спецификата на обществената
поръчка, предвид Факта, че финансирането осигурено именно от европейска
програма, за която са присъщи определени специфики, произтичащи от конкретните
Управляващ и Разплащателен органа на ПРСР 2007- 2014.“
Според
Възложителят: „Изискуемият специфичен опит като критерий за допустимост, е в
пряка корелация с познаване и работа с проекти, финансирани от европейски
фондове. Получаването на финансиране от други донорски програми е дотолкова
сходно, доколкото също е с предмет на безвъзмездна целева помощ, но нито
процедурите нито процесите, а още по- малко изискванията, на които следва да
отговорят бенефициентите са еднотипни, напротив те са строго специфични и
индивидуални.
Така
изложените обстоятелства не са достатъчни за направените от сертифициращия
орган /СО/ заключения. На база на действащия към момента на обявяване на
документацията ЗОП не е имало подобни изисквания за не посочване на източници
на финансиране, така че констатациите на СO се базират на индивидуална преценка
на одиторите или позоваване на практика, приложима за по-късен етап, а именно
2014г., когато се правят изменения на
ЗОП в посоката на направените констатации.
Във
връзка с изложените факти и обстоятелства и след подробен и цялостен анализ на
представените документи и доказателства, ДФ „Земеделие“ не приема възражението
на бенефициента. Причините за това са следните: Поставеното изискване е
ограничаващо и е в нарушение на чл. 2, ал. 1 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП
(редакция от 26.10.2012 г.), като дава предимство или необосновано ограничава участието на лица
в обществената поръчка, Възложителят
е следвало да посочи като допустим опит
при разработване на проектни предложения, получаващи финансиране и от други източници, тъй
като процесите са сходни едни с други.
Въз
основа на извършен анализ на констатираните нарушения и при съобразяване с
нормативната уредба в областта на обществените поръчки, така разписаната
методика за оценка създава предпоставки за субективен подход за оценка. Това
създава възможност за интерпретация и субективно оценяване на предложенията на кандидатите. Естеството на
допуснатите нарушения не позволява да се наложи финансова корекция в минимално
допустимия процентен показател за този тип нарушения (5%), тъй като от
възложителя са допуснати нарушения на
изискванията, които законът поставя към възложителите при изготвяне на
методиката за оценка на офертите, които целят да гарантират реална и лоялна
конкуренция, както и равно третиране на всички участници в процедурата при
оценяването на офертите е цел ефективно изразходване на публичните средства.
Това обуславя налагане на финансова корекция с процентен показател от 10 на сто
върху стойността на финансовата помощ платена за заявените за възстановяване и
допустими разходи по договора за обществена поръчка, засегнат от допуснатото
нарушение. Съображенията за това са свързани с обстоятелството, че за участие в
процедурата са подадени само две оферти, като единствената допусната до оценка
печеливша оферта е на цена, много близка до прогнозната стойност (Договор № 64
от 13.09.2013 г. е на стойност 48,600.00 лв. без ДДС при максимално допустими
50,000.00 лв. без ДДС). Въз основа на гореизложеното се налага извод за
допуснато от възложителя нарушение на правилата за възлагане на обществената
поръчка - обект на последващ контрол за законосъобразност, което попада в
категорията нарушения, посочени в т. 9 „Неправомерни и/или дискриминационни
критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната
покана“ от Приложение към чл, 6, ад. 1 от Методология за определяне на
финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и
изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от
структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и
фондовете от общата npoipaMa "Солидарност и управление на миграционните
потоци" (отм. ДВ. бр. 27 от 31 март 2017г.) и на основание чл.73, ал. 1
ЗУСЕСИФ
Във
връзка с гореизложеното се налага финансова корекция, определена по
пропорционален метод (Естеството на нарушението не позволява да се установи
точния размер на финансовата загуба и това не дава възможност да се приложи диференциалния
метод за определяне на финансовата корекция, поради което приложим се явява
пропорционалния метод).
Установява
се допуснато от възложителя нарушение на правилата за възлагане на обществената
поръчка - обект на последващия контрол за законосъобразност, което попада в
категорията нарушения, посочени в т. 8 „Липса на определяне в обявлението за
обществена поръчка на: а) критериите за подбор, и/или б) показателите за
комплексна оценка, както и тяхната относителна тежест" и т.9 „Неправомерни
и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна
оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие и в
публичната покана от Приложение към чл. 6, ал. 1 на Методологията за определяне
на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и
изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от
Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и
фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните
потоци", приета с ПМС № 134, обн., ДВ, бр. 53 от 13.07.2010г. в сила от
05.05.2015г.
По
административната преписка е приложена публична покана , която дава подробно
описание на изискванията към кандидатите, включително и тези, които
админстративния орган счита, че необосновано ограничават потенциалните
кандидати.
Предвид
установеното съдът прави следните правни изводи:
Жалбата
е подадена от надлежна страна, за която е налице пряк и непосредствен интерес
от обжалването, в срок. От доказателствата по делото се установява, че
оспорваното решение е съобщено на община Дългопол на 09.03.2018г., поради което
жалбата, подадена на 22.03.2018г. е процесуално допустима.
Разгледана
по същество тя е НЕОСНОВАТЕЛНА.
При
извършената служебна проверка на законосъобразността на оспорения акт съгласно чл.
168, ал. 1 от АПК, на основанията посочени в чл. 146
от АПК, съдът намира, че той е издаден от компетентен орган. При
постановяването му не се констатират допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, правилно е приложен и материалния
закон.
Съгласно
чл.
70 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания:
по т.9. (нова изм. - ДВ, бр. 85 от 2017 г. от 24 Октомври 2017г.) за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по Глава
четвърта "Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на
безвъзмездна финансова помощ", извършено чрез действие или бездействие от
страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на средства от ЕСИФ; по 10. (предишна т. 9 - ДВ, бр. 85 от 2017 г.) за друга
нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз
и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от
страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на средства от ЕСИФ.
Чрез
извършването на финансови корекции се отменя предоставената по финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните
средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови
ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия,
са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство. Финансова корекция може да се извърши за целия проект или за
отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход.
При
определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността
на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ.
Размерът
на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови
последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи.
Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено
изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се
прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Определеният процентен показател се прилага и за засегнатите от нарушението
разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се
издава отделно решение за определяне на финансова корекция. Преди издаването на
решението за налагане на финансова корекция управляващият орган трябва да
осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да
бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В
Решението се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените
от него възражения.
На
основание чл.
70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват
финансови корекции по ал. 1, т. 9 от с. з. се посочват в Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове (в сила от 31.03.2017 г., приета с ПМС № 57 от 28.03.2017
г.).
Наредбата
посочва освен това минималните и максималните стойности на процентните
показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл.
70, ал. 1, т. 1 - 9
ЗУСЕСИФ. Размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния
метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето
на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. При определянето на финансовото отражение на нарушението
се съпоставят разходите в рамките на предоставената безвъзмездна финансова
помощ по договора, извършени след възникване на нарушението, и хипотетичният
размер на разходите в ситуация, в която не е имало нарушение. При прилагането
на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва,
като процентният показател, посочен в приложения № 1 и 2, се отнася към сумата
на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от
бенефициента за възстановяване.
Изложената
процедура за налагане финансова корекция, регламентирана в специалния закон и
цитираната наредба е спазена при издаване на оспорения административен акт.
Дадена е възможност за писмени възражения от страна на бенефициента, които
подробно са обсъдени в решението.
Съдът
приема като неоснователни възраженията
на жалбоподателя, че мотивите са неясни
и противоречиви до степен да не може да се разбере волята на административния
орган. За съда, а и за страните фактите по преписката се изясняват от
решението, подробни и ясни са мотивите, а диспозитивът им съответства изцяло.
Законодателят
е предвидил при наличие на нарушение по приложението, да се налагат финансовите
корекции, посочени в приложението. При тези нарушения по приложението, е налице
финансово отражение на нарушението, поради което чл. 10, ал. 1 от Методологията
се явява неприложим при прилагане на пропорционалния метод за определяне на
финансовата корекция. Видно от Приложението на методологията - т. 9,
допуснатото нарушение попада сред основните категории нарушения и за тях
законодателят е предвидил и съответен процентен показател на финансовите
корекции. При определяне на тежестта на нарушението и процентните показатели на
финансова корекция са взети предвид разпоредбите на чл. 7 и чл. 9 от
Методологията и съответния процентен показател е съобразен с тежестта на
нарушението. Налице е финансовото отражение на нарушението и е налице вреда за
бюджета на ЕС, тъй като е налице необосновано ограничаване на конкуренцията в
процедурата, в която е можело да участват други потенциални кандидати , които
да представят оферти с по-ниска стойност за изпълнение на поръчката.
Бенефициентът-
община Дългопол по договора за безвъзмездна финансова помощ сам определя какви
разходи ще отчете по договора за обществена поръчка. Поради тази причина УО
определя финансовата корекция върху засегнатите от по договора разходи и при
всяко отчитане на такива от страна на бенефициента пропорционално се приспада
определения процент финансова корекция. По този начин финансовата корекция се
извършва върху реално поискани и платени средства.
Според
Приложението към чл.6 от Методологията за определяне на финансови корекции –
т.9 Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за
комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие, или в публичната покана са случаи, в които потенциалните
участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии
за подбор и/или показателите за оценка, посочени в обявлението за поръчка или в
документацията, например:
а)
задължение за наличие на стопанска дейност или представителство в страната или
в региона;
б)
участниците/кандидатите да притежават опит в страната или в региона.
В
случая община Дългопол е постановила
ограничаващо изискване и в нарушение на чл. 2, ал. 1 и чл. 25, ал. 5 от
ЗОП (редакция от 26.10.2012 г.), като е определила като изискване за изпълнение
на поръчката: професионален опит минимум 3 години, от които не по- малко една в областта на подготовката и възлагането на
обществени поръчки при изпълнението на проекти, финансирани напълно или
частично със средства от европейски фондове. Тези изисквания дават
предимство или необосновано ограничава
участието на лицата в обществената поръчка. Възложителят е следвало да посочи като допустим опит при
разработване на проектни предложения, получаващи финансиране и от други източници, тъй като
процесите са сходни едни с други. Допуснато е ограничение, тъй като потенциалните
участници не могат да се възползват от възможността, да кандидатстват за
изпълнение на поръчката, защото не отговарят на изискванията от професионален
опит минимум 3 години, от които не по-
малко една в областта на подготовката и възлагането на обществени поръчки при
изпълнението на проекти, финансирани напълно или частично със средства от
европейски фондове. Това е довело до изкуствено намаляване броя на
участниците в процедурата, тъй като са подадени само две оферти, а единствената
допусната до оценка оферта е на цена, много близка до прогнозната стойност
48600,00лв. без ДДС при максимално
допустими 50000,00лв. без ДДС.
Ограничението
е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид
несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези
потенициални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно
нормативните изисквания лица и опит в областта на обществените поръчки, не
изпълняват поставените от възложителя изисквания.
С
оглед установеното нарушение на чл. 25,
ал.5 от ЗОП (отм.) съдът намира за осъществен състава на нередността по т.9 от
Раздел І към Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за нередностите, като
споделя изводите на Изпълнителния директор, че не може да бъде точно определено
финансовото измерение на извършеното нарушение, поради което и размерът на
финансовата корекция следва да се определи по пропорционалния метод.
Установеното нарушение представлява нередност от кръга на посочените в т.9 от
Приложението към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за които
е предвидено налагането на финансова корекция в размер от 5 до 25 на сто в
зависимост от тежестта на нарушението. Определянето на конкретния размер на
финансовата корекция е предоставено на преценката на Ръководителя на УО, който
в това отношение действа при оперативна самостоятелност. С оглед на това съдът
следва да извърши проверка дали административният орган е мотивирал преценката
си и дали е спазил принципа на съразмерност. В случая в решението са изложени
ясни и конкретни съображения за определянето на съответния размер на
финансовата корекция, а освен това същата е към минималния размер, поради което
съдът приема, че са спазени изискванията за законосъобразност при упражняване
на оперативната самостоятелност. Административният орган е дал обосновани
мотиви защо не налага минималния размер на санкция от 5%, като определящо в
случая е естеството на нарушението и последиците от него.
В съответствие с принципа, установен в чл.
72, ал.4 от ЗУСЕСИФ и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности,
административният орган е наложил
финансова корекция в размер на 10% от отчетените разходи.
Предвид
изложеното жалбата следва да се отхвърли.
Така
мотивиран, Административен съд Варна – 23-ти състав, на основание чл.
172, ал. 2 АПК:
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Дългопол
представлявана от кмета Г.Г срещу Решение за налагане на финансова корекция с №
01-0800/995/ 05.02.2018г. издадено от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“,
с което е наложена финансова корекция в
размер на 10 (десет) % ( в общ размер на 5 371.46лв) от стойността на
финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Предоставяне на правни услуги и
окомплектоване на заявление за подпомагане по проект
„Реконструкция/рехабилитация на водоснабдителни системи и съоръжения -
агломерации с. Лопушна, е. Медовец " и рехабилитацня на общински път
SHU1137/11-73/ Веселиново- Граница общ. (Смядово-Дългопол)-Поляците-
Партизани/Ш- 7301/в частта от с. Партизани до с. Лопушна" и избран
изпълнител "ДЖЕНЕРИС* АД, с ЕИК**** , за изпълнение на одобрен проект с ИД
по Договор № 03/321/01551 за отпускане
на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ - РА и община Дългопол с УРН:
394496.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване в 14-дневен срок пред Върховния административен съд на
Република България.
СЪДИЯ: