Определение по дело №1631/2019 на Административен съд - Варна

О  П  Р  Е  Д  Е Л  Е  Н  И  Е

 

№ ……………………………., гр.Варна

 

 

ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, Деветнадесети състав, в закрито заседание на  14.06.2019г. в състав:

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: МАРИЯНА БАХЧЕВАН  

                  

като разгледа докладваното от съдията   административно дело №1631 по описа на Административен съд – Варна за 2019 година, за да се произнесе взе предвид следното :

 

 

Производството е по реда на чл.188 от Закона за данък върху добавената стойност /ЗДДС/ във връзка с чл.60 ал.5 и ал.6 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. 

Производството е по реда на чл.188 от Закона за данък върху добавената стойност /ЗДДС/ във връзка с чл.60 ал.5 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.  Делото е образувано  по искане на „КК Електроникс 2012“ ЕООД с ЕИК *********, представлявано от управителя  Радостина Огнянова Киркорова чрез адв.Б.Р. срещу разпореждане по чл.60 ал.1 от АПК, с което е допуснато предварително изпълнение на заповед №209-ФК/07.06.2019г. на началник отдел „Оперативни дейности“ в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП за налагане на принудителна административна мярка по чл.186 ал.1 т.1 б.“А“ от Закона за данък върху добавената стойност, изразяваща се в запечатване на търговски обект – магазин „Техно свят“, находящи се в гр.Варна, бул.“Княз Борис І“ № 115а за срок от 10 дни, в 3-дневен срок, считано от датата на връчване на заповедта на 12.06.2019г.

Според разпоредбата на чл.188 от Закона за данък върху добавена стойност,  принудителната административна мярка по чл. 186, ал.1 от същия закон подлежи на предварително изпълнение при условията на Административнопроцесуалния кодекс. Това от своя страна означава, че предварителното изпълнение не е допуснато от самия закон, а е налице хипотезата по чл.60 ал.1 от АПК. Ето защо, самия административен орган е включил изрично разпореждане по чл.60 от АПК в цитираната по-горе заповед.

Следователно, тежестта на доказване лежи върху административния орган, който трябва да ангажира доказателства относно обстоятелствата, посочени в чл.60 ал.1 от АПК, а именно, че предварителното изпълнение е за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси или е налице опасност да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта,  или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда от обществена значимост.

В случая, разпореждането по чл.60 ал.1 от ЗДДС за предварително изпълнение предвижда запечатването на обекта да се извърши на 15.06.2019г., преди да са изтекли трите  дни по  чл.60 ал.5 от АПК от съобщаването /на самия трети ден/, в които същото може  да бъде обжалвано, което представлява грубо нарушение на конституционното право на оспорване на индивидуалния административен акт, който подлежи на обжалване, поради което е самостоятелно основание за отмяната му.

Разпоредбата на чл.186 ал.3 от ЗДДС изисква заповедта, с която се налага принудителната административна мярка да бъде мотивирана. Използването на общи изрази не замества липсата на конкретни факти, касаещи защитата на важен държавен или обществен интерес, или опасността да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта, или  вероятността от закъснението на изпълнението да последва значителна или трудно поправима вреда. Това затрудняват съда да направи проверка за наличие на материалните предпоставки за допускане на предварително изпълнение, регламентирани в чл.60 ал.1 от АПК. По правилата на правото, всяко едно твърдение подлежи на доказване, макар и да е направено от орган по приходите. Видно от разпоредбите на  чл.186 и на чл.185 от ЗДДС актовете за установяване на административни нарушения /в това число акт за установяване на административно нарушение №F 479170 от 28.03.2019г./ не се ползват с предварителна доказателствена сила до доказване на противното, каквато например е предвидена в чл.416 ал.1 от Кодекса на труда или чл. 189 ал.2 от Закона за движение по пътищата. Следователно, органът по приходите трябва да обоснове приложението на чл.60 ал.1 от АПК със съответните доказателства, което не е сторено.

При налагането на принудителна административна мярка трябва да са налице доказателства за обективна противоправност на деянието, за да се цели  предотвратяване  и преустановяване на  административното  нарушение /изпълнено чрез него/, или да са настъпили вредни последици от конкретното административно нарушение, които да бъдат отстранени чрез административната принуда или има непосредствена опасност от настъпване на такива. Съгласно чл.22 от Закона за административните нарушения и наказания, принудителните административни мерки могат да се прилагат за предотвратяване и преустановяване на административните нарушения, както и за предотвратяване и отстраняване на вредните последици от тях. От съдържанието на тази разпоредба могат да се направят два основни извода:

1/ Законодателят не случайно е използвал израза „могат“  да се прилагат принудителни административни мерки. Следователно, не се прилагат задължително и неизменно всеки път, когато е наложена глоба или имуществена санкция, т.е. принудителната административна мярка не се налага в условията на обвързана компетентност, а при оперативна самостоятелност – свободна преценка на органа дали да бъде наложена при възникналите законови основания; за това говори и възможността административния орган по собствена преценка да предвижда различен срок за налагане на принудителната  административна мярка в рамките на законовия максимум. В противен случай, принудителната административна мярка би имала наказателен характер и с нея би се нарушил принципа ne bis in idem;

2/ Принудителните административни мерки могат да се приложат само, ако се налага предотвратяване и преустановяване на административни нарушения или да се отстранят вредните последици от тях. За целта, административният орган, който налага съответната принудителна административна мярка трябва да мотивира нуждата от нея като посочи обосновано какво налага съмнението за извършване на същото или на други административни нарушения от дадения субект. Данни за тези предпоставки не са налице в процесния административен акт.

В конкретния случай, от представената от ответника административна преписка  към придружително писмо вх.№9471/13.06.2019г. са налични: договор за покупко-продажба от 11.06.2019г., договор за покупко-продажба от 12.06.2019г., договор за покупко-продажба от 21.05.2019г., съкратени отчети от фискалната памет за периодите:  от 01.01. до 31.01.2019г., от 01.02. до 28.02.2019г., от 01.03. до 31.03.2019г., от 01.04. до 30.04.2019г., от 01.05. до 31.05.2019г., които са неотносими доказателства, тъй като в процесната заповед се твърди, че търговецът е извършил нарушение по чл.25 ал.1 от Наредба №Н-18/2006г. на МФ на 06.06.2019г. в 14:40 ч. като не е издал фискална касова бележка за контролна покупка на 1 бр. преса за коса на стойност 30 лева, заплатени в брой. Номиналната стойност на банкнотите, с които е била заплатена покупката няма никакво значение, тъй като парите са родово определени вещи и  техните купюри могат да бъдат замествани.

От съкратения отчет на фискалната памет за периода от 01.06. до 31.06.2019г. е видно, че общия оборот е в размер на 11 836 лева и ДДС в размер на 1972.49 лева, което е в противоречие със записването в протокола от проверката на 06.06.2019г. за нулева разчетена касова наличност от фискалното устройство. Фактическата наличност в търговския обект на 06.06.2019г. е била 30 лева, каквато се твърди, че е била стойността на контролната покупка, извършена от проверяващите данъчни органи. Фактът, че отчетените през фискалното устройство парични средства са повече от наличните в касата не води до извода за неотчетени продажби. Този резултат би се дължал на не използване на функция „служебно изведени“ от фискалната памет, каквото основание не се изтъква от органите по приходите.

Предварителното изпълнение на принудителна административна мярка,  която има обезпечителен характер, следва да бъде  допуснато само при убедителни доказателства за вероятно извършено нарушение, каквито не бяха представени от ответната страна.

Дадена в чл.187 ал.4 от ЗДДС правна възможност принудителната административна мярка да бъде прекратена  от органа, който я е приложил, по молба на административно-наказаното лице и след като бъде доказано от него, че глобата или имуществена санкция е заплатена изцяло, не е предоставена на наказаното лице предвид факта, че  наказателно постановление не е изготвено. Идеята на закона, принудителната административна мярка да спомогне за по-бързото заплащане на  наложената глоба или имуществена санкция е опорочена. Изтичането на нейния срок преди налагане на административното наказания обезсмисля съществуването на чл.187 ал.4 от ЗДДС и я превръща в превратно упражняване на власт.

Не на последно място, съгласно чл.268  от АПК индивидуалните административна актове с допуснатото от закона предварително изпълнение се явяват изпълнително основание.  По силата на чл.277 ал.1 от АПК органът по изпълнението трябва да отправи   до  търговеца покана за доброволно изпълнение в 14-дневен срок от получаването ѝ. В настоящия случай това законово изискване не е спазено. Заповедта е връчена на дружеството на 12.06.2019г., а запечатването е предвидено на 15.06.2019г. По силата на чл.277 ал.2 т.4 от АПК, едва при липса на доброволно изпълнение - доброволно заплащане на имуществената санкция, чието обезпечение се цели с принудителната административна мярка, органът по изпълнението може да пристъпи към  принудителни действия в 14-дневен срок след изтичане на срока за доброволно изпълнение.

Следователно, разпореждането за предварително изпълнение на процесната заповед трябва да бъде отменено, и поради още едно основание: неспазване на задължителните изисквания на чл.277 ал.1 от АПК по отношение на срока за доброволно изпълнение и на чл.277 ал.2 т.4 от АПК относно срока за принудително изпълнение, което обосновава нейната материално-правна незаконосъобразност в тази част.

Посочените по-горе законови нарушения водят до извода, че запечатването на търговския обект е мярка, която нарушава принципа на съразмерност, регламентиран в чл.6 от АПК и по този начин ще бъдат засегнати права и законни интереси на „КК Електроникс 2012“ ЕООД в по-голяма степен от необходимото за целта. Този принцип е ясно отражение на принципа за справедлив процес, посочен в чл.6 от Европейската конвенция за основните права и свободи, ратифицирана от Република България. Съдебната практика е категорична, че неспазването на чл.6 от АПК обуславя материална незаконосъобразност на упражнените от административния орган правомощия, които той има задължение да положи по разумен начин, добросъвестно и справедливо.

С оглед изхода на делото, в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени съдебни разноски: държавна такса от 50 лева и платеното адвокатско възнаграждение в размер на 450 лева, съгласно представения договор за правна защита и съдействие.

Воден от изложеното и на основание чл.186 ал.4 от ДОПК във връзка с чл.60 ал.7 във връзка с ал.2 от АПК  съдът

О П Р Е Д Е Л И :

 

ОТМЕНЯ разпореждане по чл.60 ал.1 от АПК, с което е допуснато предварително изпълнение на заповед №209-ФК/07.06.2019г. на началник отдел „Оперативни дейности“ в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП за налагане на принудителна административна мярка по чл.186 ал.1 т.1 б.“А“ от Закона за данък върху добавената стойност, изразяваща се в запечатване на търговски обект – магазин „Техно свят“, стопанисван от „КК Електроникс 2012“ ЕООД с ЕИК *********, представлявано от управителя  Радостина Огнянова Киркорова и находящ се в гр.Варна, бул.“Княз Борис І“ № 115а за срок от 10 дни, в 3-дневен срок, считано от датата на връчване на заповедта на 12.06.2019г.

ОСЪЖДА Териториална дирекция на Националната агенция за приходите гр.Варна да заплати на „КК Електроникс 2012“ ЕООД с ЕИК *********, представлявано от управителя  Радостина Огнянова Киркорова  съдебни разноски в общ размер от 500 лева.

Определението може да бъде обжалвано с частна жалба в 7-дневен срок от съобщаването му пред Върховния административен съд.

Определението да бъде съобщено на жалбоподателя по телефона, посочен в жалбата и това да се отбележи по делото.

 

Настоящото определение да бъде изпратено на  факса на ТД на НАП - Варна, като бъде приложено копие от записа на изпращане.

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН   СЪДИЯ: