№ 233
гр. София, 15.01.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 3-ТИ СЪСТАВ, в публично заседание
на десети януари през две хиляди двадесет и четвърта година в следния
състав:
Председател:МАРИЯ ХР. ШОЙЛЕКОВА
МАРИНОВА
при участието на секретаря МИЛЕН ВЛ. ВЛАДИМИРОВ
като разгледа докладваното от МАРИЯ ХР. ШОЙЛЕКОВА МАРИНОВА
Административно наказателно дело № 20231110213086 по описа за 2023
година
Производството е по чл.59 и сл. от ЗАНН.
К. П. С. от гр. София, чрез адв. Д.а и адв. А. е обжалвал наказателно
постановление /НП/ №ЗОП-34/07.08.2023г. на председателя на Сметната палата, с
искане за отмЯ.та му като незаконосъобразно. Сочат, че не е извършено нарушение, за
което С. е наказан, тъй като в качеството си на възложител на обществена поръчка с
определен предмет, е поставил критерии за подбор, свързани с техническите и
професионалната способности, а именно участниците да имат повече от един на
територията на всяка област и минимум пет обекта за територията на СО. Намира тези
критерии за необходими за установяване на възможностите на участниците по смисъла
на чл.59, ал.2 от ЗОП. Изтъкват, че както в националното, така и европейското
законодателство не се ограничава правото на възложителите да поставят критерии за
подбор, според собствените си нужди и съобразно целените от тях качества на
кандидатите. В случат имало значение, че материална база на УНСС изисквала
използването и поддържането на автопарк. Като се отчитала и територията на СО,
необходимо за функциониране на автопарка било да има повече обекти, от които да се
зареждат автомобилите с гориво, без да се налага да изминават големи разстояния,
което имало пряко отражение и за разходването на публични средства. Позовават се на
практика на КЗК и ВАС, според която, за да се приеме, че е спазен принципа за
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и за свобода на
1
конкуренцията, е достатъчно на условията и изискванията да отговарят повече от един
от потенциални участника. В тази връзка са посочили, че девет от доставчиците на
гориво, които имат бензиностанции на територията на СО отговарят на условието за
минимум пет обекта, каквото е заложено в конкретната поръчка. При евентуалност, в
случай, че съдът не се съгласи с тезите им, молят нарушението да се квалифицира като
маловажно и да се приложи чл.28 от ЗАНН, тъй като деянието не се отличава с по-
голяма степен на обществена опасност и няма настъпили вреди и вредни последици, а в
НП не били изложени изобщо мотиви по приложение на тази разпоредба.
В съдебно заседание жалбоподателят, чрез адв. Д.а и адв. А., поддържат
жалбата и молят по изложените съображения НП да бъде отменено като
незаконосъобразно. Депозират писмени бележки, като допълват, че с постановяване на
решението на КС и участието на вече бившият председател в приемане на одитния
доклад, въз основа на който е съставен АУАН и издадено НП, е достигнато и до
нищожност на процесното НП, тъй като липсвало основание за неговото издаване.
Претендират присъждане на разноски в размер на 960 лева с ДДС по представен
списък.
Наказващият орган чрез юрк. Д. оспорва жалбата. Моли НП да бъде
потвърдено, като правилно и законосъобразно по съображения, изложени в
представени писмени бележки. В същите се поддържа, че категорично се доказало от
събраните по делото доказателства, че жалбоподателят е извършил нарушение на чл.2,
ал.2, вр. чл.195, чл.63, ал.1, т.3 и чл.59, ал.2 от ЗОП. Оспорва обосноваността на
въведеното условия за участниците в обществената поръчка да имат минимум 5 обекта
на територията на СО и счита, че това категорично довело до ограничаване на
конкуренцията и равнопоставеността при участието. По делото не били представени
доказателства за конкретна необходимост именно от фиксиране на минималния брой
обекти, които трябва да поддържа участник, за да е налице основанието на чл.59, ал.2
от ЗОП. Нямало и мотиви, които да са подтикнали възложителя да постави именно това
ограничително условия. Противопоставя се случая да бъде квалифициран като
маловажен, тъй като не били налице основанията на чл.28 от ЗАНН, като при
определяне на размера на наказанието били съобразени тежестта на извършеното,
всички смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства. Претендира за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение в минимален размер.
Съдът, след като обсъди събраните по делото доказателства поотделно и в
тяхната съвкупност, съобразно доводите на страните, приема за установено от
фактическа страна следното:
С обжалваното НП на К. П. С. в качеството на лице по чл.7, ал.1 от ЗОП по
заповед №3264/31.12.2019г. на ректора на УНСС, на 13.04.2022г. открил възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Периодична покупка на моторно гориво“,
2
публикувана в РОП за събиране на оферти, с която е ограничил конкуренцията чрез
включване на условие, което необосновано ограничава участието на стопански субекти
в обществената поръчка и не е съобразено с нейния предмет - участникът в
процедурата трябва да разполага с минимум по 1 търговски обект във всяка адм. област
на страната и минимум 5 търговски обекта на територията на Столична голяма община,
по която е подадена само една оферта и с този участник бил сключен договор -
нарушение на чл.2, ал.2, вр. чл.195, чл.63, ал.1, т.3 и чл.59, ал.2 от ЗОП.
НП е издадено въз основа на АУАН №ЗОП-34/25.04.2023г.
Приобщена по делото е административно наказателната преписка по издаване
на обжалваното НП и представени от защитниците на жалбоподателя писмени
доказателства в съдебно заседание.
Разпитани по делото са свидетелите Я. Л. М. - актосъставител и Р. П. Т. -
присъствала при съставяне на акта, според които въз основа на преглед на изискани от
УНСС документи се установило нарушение от възложителя на обществена поръчка за
доставка на гориво, тъй като имало поставено условия участниците да имат минимум 5
обекта на територията на СО. Това било ограничаващо конкуренцията условие, което
не било обосновано. За нарушението бил съставен АУАН в присъствие на нарушителя
и му бил предявен.
При така установената фактическа обстановка, съдът достигна до следните
изводи от правна страна:
Подадената жалба е процесуално допустима, а разгледана по същество -
неоснователна.
Съдът при проверка на АУАН, въз основа на който е издадено НП установи, че
съдържа предписаните реквизити по чл.42 от ЗАНН. Съставен е по правилата на чл.40,
ал.1 от ЗАНН и е предявен съобразно изискванията на чл.43, ал.1 от ЗАНН. АУАН е
съставен от определено длъжностно лице със заповед №38/06.02.2023г. на
председателя на Сметната палата. Актът е съставен в сроковете по чл.260, ал.1 от ЗОП.
Съдът не откри нарушения на процесуални правила при издаване на НП.
Същото е издадено от компетентен орган по чл.260, ал.2 от ЗОП и има задължителното
съдържание по чл.57, ал.1 от ЗАНН .
Констатациите в АУАН и НП относно качеството на жалбоподателя, предмета
на процесната обществена поръчка и конкретно въведения критерии: участникът в
процедурата трябва да разполага с минимум по 1 търговски обект във всяка адм. област
на страната и минимум 5 търговски обекта на територията на Столична голяма община
се установиха от показанията на разпитаните по делото свидетели, които съдът
кредитира като единни и незаинтересовани, включително потвърдени от приобщените
към АНП документи, въз основа, на които е констатирано нарушението. Тези
3
констатации не се оспорват от жалбоподателя.
Тъй като възраженията на жалбоподателя са основно свързани с приложението
на чл.59, ал.2 от ЗОП и твърдение, че така заложените критерии са необходими за
установяване на възможностите на участниците, при отчитане на материалната база на
УНСС, територията на СО и необоснованото разходване на средства, което ще се
получи ако се наложи автомобилите да зареждат на бензиностанции, които са малко на
брой на територията на СО и отдалечени от Университета, съдът ще се съсредоточи в
тези аргументи.
Категорично е, че в АУАН и НП няма въведено основание, въз основа, на което
да се ограничава възложителя да поставят критерии, такива, каквито са необходими, с
цел да установя възможностите на участниците в обществената поръчка, т.е. признато
и гарантирано е правото на жалбоподателя като лице по чл.7, ал.1 от ЗОП да обявява
обществената поръчка, с конкретен предмет, така и да поставя критерии, които да са
необходими за избора на участник, който удовлетворя тези критерии.
Съдът не може да се съгласи с жалбоподателя, че коментираният критерий:
участникът в процедурата трябва да разполага с минимум по 1 търговски обект във
всяка адм. област на страната и минимум 5 търговски обекта на територията на
Столична голяма община е обосновано необходим по смисъла на чл.59, ал.2 от ЗОП.
Следва да се има предвид, че УНСС не е транспортно предприятие, нито пък дейността
е пряко свързана с поддържане на голям и разнообразен автопарк, включително за
непрекъснат производствен процес, за да се поставят критерии за минимален брой
обекти, имайки предвид бензиностанции. Това е Университет, който действително не
се намира в централната част на града, но се намира на място, което е изключително
урбанизирано, с жилищни сгради, търговски обекти, както и бензиностанции на
различни търговци. Затова поставянето на изискване за минимум 5 обекта на
територията на СО не е обосновано, нито от производствена нужда, нито от особена
необходимост. Следва да се има предвид, че коментирания критерий е при
кумулативна връзка - участникът да разполага с минимум по 1 търговски обект във
всяка адм. област на страната, така и минимум 5 търговски обекта на територията на
Столична голяма община. Ето защо, без правно значение е колко субекта отговарят на
това изискване, които работят на територията на СО и имат 5 и повече обекти, а и
числото е относително и променливо, предвид динамиката на конкретния бранш.
Само в допълнение, съдът ще посочи, че ако толко важно за възложителя на тази
обществена поръчка беше бензиностанциите да са близко до УНСС, за да не се губи
време и необходим ресурс да се зарежда на отдалечена бензиностанция, защото
търговеца няма да има достатъчно обекти на територията на СО, то такъв критерии
липсва, а и затова се прави тръжна документация, за да може да се изложат
съображения и мотиви, както и да се обоснове поставянето на критериите за подбор.
4
Освен това пълният текст на разпоредбата, на която се позовава жалбоподателят
- чл.59, ал.2 от ЗОП е: Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или
участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за
подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета,
стойността, обема и сложността на съответната позиция. Разпоредбата не цели да
въведе изключение от правилото на чл.2, ал.2 от ЗОП и да даде възможност на
възложителите да въвеждат ограничителни критерии, имащи дискриминационен
характер. Неизяснен остана въпроса, както и тезата на жалбоподателя как, по какъв
начин процесния критерий е необходим за установяване на възможността на
участниците да изпълнят поръчката, както и съобразен ли е с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката.
В случаят поставянето на кумулативно изискване към участник да разполага с
минимум по 1 търговски обект във всяка адм. област на страната, така и минимум 5
търговски обекта на територията на Столична голяма община по никакъв начин не се
доказа да е свързано с установяване, че участниците разполагат с необходимите
човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при
спазване на подходящ стандарт за качество, както изисква чл.63, ал.1 от ЗОП, даващ
възможност на възложителят да определя критерии за технически и професионални
способности.
Що се отнася до допълнителното основание, навято в съдебно заседание - за
нищожност на НП, поради решението на КС, във връзка с председателя на Сметната
палата към момент на приемане на одитния доклад от проверката, то следва да се има
предвид, че констатациите за процесното нарушение са въз основа на проверка от свид.
М. и не е пряка и непосредствена последица от приемането или не на одитния доклад.
Става въпрос за различни производства, а видно и от посочените доказателства, въз
основа, на които са изградени констатациите в АУАН не присъства одитния доклад.
Така категорично се доказа, че жалбоподателят е извършил нарушение на чл.2,
ал.2 от ЗОП, тъй като с процесния критерий при възлагането на обществената поръчка
е ограничил конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Правилно, наказващият орган е наложил на жалбоподателя наказание в
минимален размер от 1200 лева по чл.247, ал.1 от ЗОП, представляващо 2 на сто от
стойността на сключения договор с включен ДДС - 60000 лева, при съобразяване на
5
разпоредбата на чл.27, ал.2 от ЗАНН.
Съдът, не може да възприеме становището на жалбоподателя, че случая е
маловажен. Предвид, че нарушението е формално, вредните поледици са настъпили и
са значителни, тъй като е ограничена конкуренцията, засягащо пряко правата и
законните интереси на неограничен кръг лица, при което обществената опасност на
деянието е значителна.
При изложените съображения НП, следва да бъде потвърдено като правилно и
законосъобразно.
При този изход на делото, на осн. чл.63д, ал.4 от ЗАНН в полза на учреждението
или организацията, чийто орган е издал акта - Сметната палата, следва да се присъди
юрисконсултско възнаграждение, тъй като председателят на Сметната палата се
защитава в процеса от юрк. Д.. При определяне на размера на юрисконсултското
възнаграждение, съдът съобрази разпоредбите на чл.63д, ал.5, вр. чл.37 от ЗПП и
чл.27е от Наредбата за заплащане на правната помощ, взе предвид фактическата и
правна сложност на делото и извършените от юрисконсулта действия, включително
претендирания размер на възнаграждение, за да определи минимален размер от 80
лева.
Жалбоподателят, следва да бъде осъден да заплати в полза на Сметната палата
юрисконсултско възнаграждение от 80 лева.
Водим от горното съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление №ЗОП-34/07.08.2023г. на
председателя на Сметната палата като правилно и законосъобразно.
ОСЪЖДА жалбоподателя К. П. С. с ЕГН ********** да заплати в полза на
учреждението или организацията, чийто орган е издал акта - Сметната палата
юрисконсултско възнаграждение в размер на 80 лева.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен съд -
София град в 14-дневен срок от съобщаването му на страните, на основанията,
предвидени в НПК по реда на Глава XII от АПК.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
6