№ 133
гр. Велико Търново, 28.04.2022 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд Велико Търново – пети състав, в
съдебно заседание на двадесет и шести април две хиляди двадесет и втора година
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ДАНАИЛОВА
при участието на секретаря С.М. и прокурорът от
Великотърновска окръжна прокуратура – Невена Орманджиева, изслуша докладваното
от съдия Данаилова адм. д. № 117 по
описа за 2022 година и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл.
от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Община Свищов, гр. Свищов, ул. Цанко Церковски № 2, представлявана от
кмета д-р Г.Г. срещу Решение № РД-02-36-191 от 18.02.2022г. за определяне на
финансова корекция на заместник-министъра на МРРБ и Ръководител на УО на ОПРР
2014 - 2020, с което е приключен сигнал за нередност № 1808 и определена
финансова корекция в размер на 10% от безвъзмездната финансова помощ по догори №
94-Д-417/BG16RFOPOO1-1.036-0007-C01-S-2/30.06.2020 с изпълнител „Коев-СД“ ООД, гр.
Свищов; № 94-Д-376/BG16RFOPOO1-1.036-0007-C01-S-1/11.06.2020 с изпълнител „Инфраинжстрой“ ЕООД,
гр. София и разпоредено да не се верифицира при процедиране на последващи
искания за плащане. Неправомерният разход 129 145.29лв. с ДДС е изчислен
върху стойността на всички допустими разходи по договорите с изпълнител в общ
размер на 1 291 452.91лв. с ДДС.
В жалбата се
излагат съображения за незаконосъобразност на решението поради неспазване на
установената форма, съществено нарушение на административнопроизводствените
правила и противоречие с материално правни разпоредби. Намира решението за
издадено в нарушение на чл. 73, ал. 3, предложение второ и трето от ЗУСЕСИФ. В
качеството си на Възложител, бенефициентът счита, че при определянето на
изискването за „Технически ръководител", категорично се е съобразил с
предмета и обема на обществената поръчка, както и с изискванията на специалното
законодателство в областта на строителството да отговаря на условията на
чл.163а от ЗУТ. Буквалното
възпроизвеждане на мотивите на общината в обжалвания акт, не съставлявало
анализ и обсъждане на тези мотиви в оспореното решение. Решението е издадено в
противоречие с материалноправни разпоредби, тъй като липсват посочените от
органа основания за определяне на финансова корекция. Счита, че не е налице
нарушение на общностното право. Позовава се на практика на ВАС. За да добие
необходимата увереност в способността на потенциалния участник в обществената
поръчка, която има за предмет изработването на инвестиционен проект, да я
изпълни с необходимото качество, възложителят е необходимо да постави като
критерий за подбор изискването участникът да разполага с необходимата проектантска
правоспособност и то към момента на подаване на офертата. За съществено
нарушение на законовата процедура намира издаването на решението след близо три
месеца. Счита, че не е налице кумулативна предпоставка на понятието за
нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на
Съвета от 17.12.2013г., а именно действие или бездействие, което има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет. Оспорва и правната квалификация на
нередността по т. 10, която не отговаря на фактическите и правни твърдения за
нарушение на националното законодателство.
В съдебно
заседание се представлява от адв. Б. и адв. М., които поддържат, че не
са били налице неправомерни действия от страна на Община Свищов. Всъщност, УО бил
преценил, че обществената поръчка е незаконосъобразно проведена, с оглед
поставено изискване от страна на бенефициера – Община Свищов, в екипа за
изпълнение на поръчката да е налице технически ръководител, който отговоря на
изискванията на чл. 163а от ЗУТ. Считат, че описаното не може да бъде прието за
незаконосъобразен критерий за подбор. Прави позоваване на решение на СЕС, което
е практически по идентичен казус на Общинна Луковит по дело С-195/31.03.2021
година. Процедурата е проведена законосъобразно, тъй като не може да се приеме,
че препратка към изисквания на националния закон се явява ограничаваща. Чл.
163а, ал. 3 от ЗУТ изрично прави превръзка за чуждестранните лица. Счита, че
дори да се приеме за установено нарушението, то не е по т.10, това има значение
по отношение на размера на установената финансова корекция. Не е съгласен с
начина, по който е определена финансовата корекция като твърда сума. В практиката
си ВАС изрично посочвал, че следва да се разграничат критериите за подбор от
изискванията за изпълнение на поръчка. В този смисъл, изискванията на
националното законодателство - ЗУТ, е изискване за изпълнение на поръчка. Не било
правилно да се разделят моментите, към кой момент следва да бъде съобразено
това изискване - към момента на подаване на офертата или на сключване на
договора, такова разграничение ЗОП не прави и тук следва да бъде съобразен
интересът на възложителя, който може да избере изпълнителя, който да извърши
поръката. Моли да отмените изцяло обжалвания индивидуален
административен акт – Решение № РД-02-36-191/18.02.2022 г. на ръководителя на
УО на ОП „РР“ 2014-2020. Счита същия за материално незаконосъобразен като
издаден в несъответствие с изискванията на чл. 146 от АПК. Претендира
присъждането на общината разноски в размер на 4585.20лв. за адвокатско
възнаграждение и държавна такса 1033.16лв или общо 5618.36лв.
Ответникът - Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 и
заместник-министъра на МРРБ, чрез процесуалния си представител ***Д.
В., оспорва жалбата като неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена. Подробни
съображения развива в писмена защита вх. № 1827/21.04.2022 г. Счита административния акт за
законосъобразен, издаден при спазване на административно-производствените
правила, от лице притежаващо материална компетентност. Относно нарушение на
сроковете по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ приема, че сроковете са инструктивни и
изтичането им не преклудира предоставената възможност за произнасяне, като
издаденият по-късно акт е действителен. ЗУСЕСИФ не съдържа изрична правна
разпоредба, уреждаща други правни последици. Актът съответства на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК относно изискването за форма. При определянето на финансовата корекция са
спазени административно-производствените правила. Нарушение са разпоредбите на
ЕС – чл. 160 на Регламент (ЕС, Евроатом) 2018/1046 на Европейския парламент и
на Съвета от 18.07.2018г. нарушение са национални разпоредби на чл. 2, ал. 2,
във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Налице са всички
елементи от фактическия състав на цитираната легална дефиниция, включително
финансови последици за бюджета на ЕС. Нарушението се дефинира като нередност,
тъй като са налице действия на икономически оператор, които са довели до
нарушения на правото на ЕС и на националното законодателство и имат за
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитане на
неоправдани разходи в общия бюджет. Позовава се на практика на ВАС. Правилно е
определен размерът на финансовата корекция в размер на 129 145.29лв. с
ДДС. Нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от
ЕСИФ. Не е налице и несъответствие на акта с целта на закона. Наложената
корекция е мотивирана и обоснована. В този смисъл моли за решение, с което да
се отхвърли жалбата като неоснователна и недоказана и да се потвърди акта. Претендира
юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на поисканото
от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.
Представителят на ВТОП дава становище за основателност на жалбата. Изцяло
споделя изложените в нея съображения, както и съображенията, изложени в хода по
същество от страна на жалбоподателя. Счита, че спорният критерий за подбор е
формулиран максимално общо в проектната документация, като са обхванати всички
хипотези на 163а от ЗУТ, които сами по себе си осигуряват възможност за участие
на потенциалните оператори в процедурата на ОП. Така формулираният подбор
съответства на сложността на ОП, което е видно от представените технически
спецификации. Счита за неправилен изводът на ръководителя на УО, че е създадена
необоснована административна тежест на потенциалните участници, тъй като видно
от представените по делото писмени доказателства при самото подаване на
офертите не се изисква да бъдат представени доказателства за декларираните
обстоятелства, поради тези съображения предлага да се уважи жалбата и да се
отмени изцяло обжалваното решение.
Жалбата е
подадена от лице с надлежна процесуална легитимация, адресат на оспорения
административен акт и от
външна страна отговаря на изискванията на чл. 150 и чл. 151 от АПК и
допустимост по чл. 159 от АПК. Жалбата е допустима, доколкото е подадена в срока и от лице – адресат на
административния акт.
Административен съд Велико Търново след като обсъди доводите на страните и
прецени представените по делото доказателства, приема за установено от
фактическа страна следното:
В случая, безспорно жалбоподателят
в настоящото производство - Община Свищов има качеството на икономически
оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г.
Община Свищов е провела обществена поръчка с предмет:
„Изпълнение на инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на
авторски надзор по време на строителството във връзка с подобряване и
реновиране на градската среда в гр. Свищов по обособени позиции":
Обособена позиция № 1: „Подобряване и реновиране на градска среда на ул.
„Патриарх Евтимий", гр. Свищов" и Обособена позиция № 2: „Обновяване
на градската жизнена среда - ж.к. „Симеон Ванков", гр. Свищов, проведена
във връзка с изпълнението на Договор за предоставяне на БФП № BG16RFOPOOM.036-007 за финансиране на реализацията на проект:
„Подобряване и реновиране на градска среда на ул. „Патриарх Евтимий" и
ж.к. „Симеон Ванков", гр. Свищов" с бенефициер - Община Свищов.
По договор № 94-Д-417 от 30.06.2020 г. с предмет
„Изпълнение на инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски
надзор по време на строителството във връзка с подобряване и реновиране на
градската среда в гр. Свищов за Обособена позиция № 1 „Подобряване и реновиране
на градска среда на ул. „Патриарх Евтимий", гр. Свищов", сключен с
„Коев-СД" ООД, гр. Свищов, на стойност: 412 850,00 лв. без ДЦС и Договор №
94-Д-376 от 11.06.2020 г. с предмет „Изпълнение на инженеринг - проектиране,
изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор по време на строителството
във връзка с подобряване и реновиране на градската среда в гр. Свищов за
Обособена позиция № 2 „Обновяване на градската жизнена среда - ж.к. „Симеон
Банков", гр. Свищов, сключен с „Инфраинжстрой" ЕООД, гр. София, на
стойност 684 160,76 лв. без ДДС.
Открита е процедура с предмет: „Изпълнение на
инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор по
време на строителството във връзка с подобряване и реновиране на градската
среда в гр. Свищов по следните обособени позиции: Обособена позиция № 1
„Подобряване и реновиране на градска среда на ул. „Патриарх Евтимий", гр.
Свищов" и Обособена позиция № 2 „Обновяване на градската жизнена среда
ж.к. „Симеон Ванков", гр. Свищов е открита с Решение № 219- РД-01-03 от
20.02.2020 г., обявление от 20.02.2020 г., публикувана в регистъра на
обществените поръчки на АОП на 20.02.2020 г. с № 00753-2020-0007 и публикувана
в профила на купувача на интернет страницата на Община Свищов www.svishtov.bg.
В Раздел III. 1.3) от обявлението за поръчката
„Технически и професионални възможности", възложителят изисква участникът
да разполага с персонал и/ или с ръководен състав с определена професионална
компетентност за изпълнение на поръчката, включващ най-малко: Б) Технически
ръководител, който да отговаря на изискванията на чл. 163а от ЗУТ. Предвидено
е, че участникът попълва поле 2 от Раздел В "Технически и професионални
способности" в Раздел IV „Критерии за подбор" от ЕЕДОП.
Посоченият критерий за подбор се доказва със списък по
чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, придружен с документи, които доказват
професионалната компетентност на лицата. Изискването е посочено и на стр. 12 от
Указания за участие към Документацията.
Подадени са по три оферти за всяка от обособените
позиции.
Според Протокол №
1, в закрито заседание на 23.04.2020 г., комисията за разглеждане и оценка на
офертите, като е разгледала документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП на всички
участници за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за
подбор, поставени от възложителя, е решила, на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП,
да изиска от всички участници Списък по чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП на персонала, който ще изпълнява поръчката
и/ или на членовете на ръководния състав, който ще отговаря за изпълнението,
както и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата по
Образец № 6.
На основание чл.
107, т. 2 от ЗОАП комисията отстранява „Поли Йорд“ ЕООД от участие по обособена
позиция № 1 и „Солей 06“ ЕООД от участие по обособена позиция № 2, тъй като
офертите им не отговарят на предварително обявените условия на поръчката.
За изпълнител по Обособена позиция № 1 е избран
„Коев-СД" ООД, гр. Свищов него е сключен договор № 94-Д-417 от 30.06.2020
г. с предмет „Изпълнение на инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и
упражняване на авторски надзор по време на строителството във връзка с
подобряване и реновиране на градската среда в гр. Свищов за Обособена позиция №
1 „Подобряване и реновиране на градска среда на ул. „Патриарх Евтимий",
гр. Свищов, на стойност: 412 850,00 лв. без ДДС.
За изпълнител по Обособена позиция № 2 е избран
„Инфраинжстрой" ЕООД, гр. София и с него е сключен договор № 94-Д-376 от
11.06.2020 г. с предмет „Изпълнение на инженеринг - проектиране, изпълнение на
СМР и упражняване на авторски надзор по време на строителството във връзка с
подобряване и реновиране на градската среда в гр. Свищов за Обособена позиция №
2 „Обновяване на градската жизнена среда - ж.к. „Симеон Ванков", гр.
Свищов, на стойност 684 160,76 лв. без ДДС.
Ръководителят
на УО на ОПРР е администрирал сигнал за нередност с peг. № 1808, регистриран в Регистъра на
сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие", МРРБ и е приключил сигнала, установявайки нередност.
Сигналът
със съмнение за нередност е във връзка с изпълнението на Договор за
предоставяне на БФП № BG16RFOPOO1-1.036-0007, проект „Подобряване и
реновиране на градска среда ул. „Патриарх Евтимий" и ж.к. „Симеон
Ванков" в град Свищов", финансиран от Оперативна програма „Региони в
растеж 2014-2020 г.", съфинансиран от Европейския съюз, чрез Европейския
фонд за регионално развитие. Нередност по т. 10 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за
подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални,
регионални или местни изисквания", б „б" съществува нередност при
описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор" от Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм.
и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.
УО
на ОПРР констатира, че Възложителят бенефициер е нарушил чл. 2, ал. 2 във
връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, ползвайки
незаконосъобразен критерий за подбор. Приел е, че посоченото нарушение на националното законодателство съставлява
нередност и е квалифицирал нередността с оглед определяне на административната
мярка - финансова корекция по пропорционалния метод, по реда на т. 10, б
„б" от Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм.
и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г. В продължение е определил финансова
корекция по пропорционалния метод в размер от 10 % от засегнатите от
нарушението допустими разходи по Договор № 94-Д-417 от 30.06.2020 г. за
Обособена позиция № 1 и Договор № 94-Д-376 от 11.06.2020 г. за Обособена
позиция № 2.
Финансовата корекция е в размер на 129 145,29 лв. с
ДДС, представляваща 10 % от безвъзмездната финансова помощ по договори № 94-Д-417 /BG16RFOPOO1-1.036-0007-С01-S-2 от 30.06.2020 г. с изпълнител „Коев-СД" ООД, гр. Свищов и № 94-Д-376 / BG 16RFOPOO1-1.036-0007-С01-S-1 от 11.06.2020 г. с изпълнител „Инфраинжстрой" ЕООД, гр. София. Неправомерният
разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договорите с
изпълнител в общ размер на 1 291 452,91 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен
върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи по договорите с
изпълнители, финансирани със средства от ЕСИФ. Размерът на
финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по
реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата.
Не се спори по делото, че по процедурата не са постъпвали запитвания относно поставените критерии
за подбор, респективно не са налице и жалби срещу решението за определяне на
изпълнител. Нито едно заинтересовано лице не се е почувствало ограничено от
така формулираните изисквания. Решението за откриване на процедурата по ЗОП и
документацията, одобрена с него, не са обжалвани от заинтересованите лица.
В обявлението за обществена
поръчка раздел II.2.4) Описание на обществената поръчка (естество и количество
на строителните работи), в т.2.2 от указанията на участие, както и в
техническите спецификации за двете обособени позиции, изрично са посочени минималните видове СМР и
техните количества.
Подробните изисквания за
изпълнение са съгласно Техническата спецификация за обособена позиция №1,
неразделна част от документацията за участие. Предметът на обособена позиция №2 „ Обновяване
на градската жизнена среда - ж.к. „ Симеон Банков " град Свищов "
включва: Изработване на
инвестиционен проект във фаза технически за обновяване на градска жизнена среда
в ж.к. „ Симеон Банков" е гр. Свищов; Извършване на строително-монтажните работи и
дейности за обновяване на градска жизнена среда в ж.к. „Симеон Банков" е
гр. Свищов, съгласно изготвеният от Изпълнителя, съгласуван и одобрен по
съответния ред работен инвестиционен проект; Упражняване на авторски надзор по време на
изпълнението на строителните и монтажните работи на обекта в съответствие с
изискванията на чл.162, ал. 2 и ал. З от Закона за устройство на територията. Посочени са минималните видове
строително-монтажни дейности, които следва да се предвидят в инвестиционния
проект.
Установеното нарушение е квалифицирано като нередност
по т. 10 „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор,
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или
местни изисквания", б „б" съществува нередност при описаните по-горе
хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или
повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор" от
Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март
2020 г.
На
бенефициента е осигурен двуседмичен срок за възражение след получаване на писмо
ИСУН
№ BG16
RFOP001-1.036-0007-С01-М031/09.11.2021
г. по описа на МРРБ.
Като
писмени доказателства по настоящото дело са приобщени административната
преписка, постъпило с писмо вх. № 1317/21.03.2022 г. от МРРБ, подробно описана
в съпроводителното писмо; извадка от указанията за участие /от страница 11 до
страница 17 включително/, техническата спецификация за ОП 1 и техническата
спецификация за ОП 2, решението за избор на изпълнителни от 15.05.2020 година.
Община Свищов е
депозирала възражение в ИСУН с № BG 16RFOP001-1.036-0007-СО1-МО32/19.11.21 г., в което са изложени подробни твърдения за липса на
допуснати нарушения.
При така
установената фактическа обстановка, съдът осъществявайки пълна служебна
проверка на валидността и законосъобразността на оспореното решение, намира от
правна страна следното:
Оспореното
решение е издадено от компетентен орган, в рамките на неговите правомощия.
Съгласно Заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021г. Д.И.– зам. министър на МРРБ е
определена за ръководител на УО на Оперативна програма „Регионално развитие
2007 – 2013“ и Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020г., като й се
възлагат функции да ръководи и организира дейността на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020г. и Оперативна програма
„Регионално развитие 2007 – 2013“, както и да подписва документите от
междуведомствения специализиран, междуведомствения общ, международния и правния
документооборот, пряко свързани с изпълнението на програмите, включително с
документите, свързани с досъдебни, съдебни, охранителни и изпълнителни
производства.
Не е налице
нарушение на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ относно сроковете за произнасяне,
доколкото ЗУСЕСИФ не свърза с някакви правни последици по-късното произнасяне
от страна на органа. Извършените след срока действия не са недействителни.
Оспореният
акт е издаден в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ писмена форма, вкл. с подробно излагане на приетите от административния
орган фактически и правни основания. В случая липсва основанието по чл. 146, т.
2 от АПК за отмяна на оспореното решение на това основание.
Съгласно
чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чрез финансовата корекция се отменя финансовата
подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява
размерът на допустимите разходи, т.е. променя се основата, на която се
изчислява договореният процент финансова подкрепа, защото на финансиране
подлежат само допустимите разходи.
Съгласно
чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, минималните и максималните стойности на процентните
показатели са определени с акта по чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, т.е. с Наредбата
за посочване на нередности. В чл. 1 от Наредбата за посочване на
нередности са регламентирани случаите на нередности, съставляващи нарушения на
приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера,
които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове и които представляват основания
за извършване на финансова корекция.
Спазени са
регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал.
2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция
ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи
в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция. На
бенефициента е осигурен двуседмичен срок за възражение след получаване на писмо
ИСУН
№ BG16
RFOP001-1.036-0007-С01-М031/09.11.2021
г. по описа на МРРБ.
От страна на Община Свищов в ИСУН е постъпило възражение
в ИСУН
с № BG 16RFOP001-1.036-0007-СО1-МО32/19.11.21 г., в което са изложени подробни твърдения за липса на
допуснати нарушения. Бенефициентът посочва, че по отношение на експерт, Технически
ръководител, в обявлението и в документацията, Възложителят е заложил
нормативно определеното по ЗУТ изискване същият да отговаря на разпоредбата на чл.
163а от ЗУТ.
Решението за
налагане на финансова корекция е издадено след получаване на възражението при
ответника. В него прието, че поставеното условие за изпълнение на изискването
по чл. 163а, ал.З от ЗУТ на етап допускане до оценка /т.е. като критерий за
подбор/ представлява необоснована административна тежест, в нарушение на чл. 2,
ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и има разубеждаващ ефект по
отношение на заинтересованите лица - потенциални участници в процедурата. Съгласно чл. 2, ал. 2 от
ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията, чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопанските субекти в обществени поръчки и които не са свързани с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Посочената регламентация цели предоставяне на еднакви условия за достъп и
участие в обществените поръчки, както и равностойно третиране на участниците в
тях. Възложителят може да определя по отношение на участниците критерии за
подбор, които се отнасят до техническите и професионалните им способности (чл.
59, ал. 1, т. 3 от ЗОП) включително критерии, въз
основа на които да установява, че участниците разполагат с персонал и/или ръководен състав с определена професионална
компетентност за изпълнението па поръчката, но само в случай, че изискването не
се използва като показател за оценка на офертите (чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП) и
при спазване чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съответно на чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
Според разпоредбата на
163а, ал. 1 от ЗУТ, строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически
правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите,
съгласно ал. 2 технически правоспособни са лицата, получили дипломи от
акредитирано виеше училище с квалификация „строителен инженер",
„инженер" или „архитект", както и лицата със средно образование с
четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите
„Архитектура и строителство" и „Техника". Съгласно ал. 4 на същата
разпоредба, техническият ръководител е строителен инженер, архитект или
строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на
отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория -
и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169 б, ал. 1, като други технически
правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо
ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им
специалност и образователно- квалификационна степен. Техническият ръководител се назначава от
строителя и основните му дейности са свързани с осъществяване на техническо
ръководство на строежа. Техническият ръководител е длъжен да осигури
изпълнението на отговорностите на строителя чрез ръководство на видовете СМР в
съответствие с одобрения проект и приложимата нормативна уредба.
Възложителят на
обществената поръчка има право да определи критериите за подбор, които се
отнасят до годността (правоспособността) на участниците за упражняване на
професионална дейност; икономическото и финансовото им състояние и техническите
и професионалните им способности (аргумент от чл. 59, ал. 1 от ЗОП). Правомощието
на възложителя за определяне на критериите за подбор, се упражнява при
условията на оперативна самостоятелност. Правото на възложителя, съобразно
конкретните му нужди и потребности да определи в цялост, предмета на
обществената поръчка с присъщите му свойства, качества и характеристики, както
и да предвиди минималните изисквания за подбор, е ограничено от въведените в
чл. 2, и ал. 2 и в чл. 59, ал. 2 от ЗОП забрани т.е. границите на оперативната
самостоятелност са очертани с императивните разпоредби на чл. 2, ал. 2 и чл.
59, ал. 2 от ЗОП.
Оспореният акт е издаден при неправилно приложение на
материалния закон. Материалната законосъобразност на акта за
определяне и налагане на финансова корекция се свързва с проверка налице ли е
соченото от органа основание за налагането й, правилно ли е определен размера
при прилагане на пропорционалния метод, и налице ли са пречки за настъпване на
разпоредените последици.
Съгласно
чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, Управляващите органи провеждат процедури по
администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС)
№ 1303/2013. Според ал. 2 от същия член, процедурата по администриране на
нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма
или по сигнал. В конкретния случай процедурата по администриране на нередност е
започнала по сигнал за нередност. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания – за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Вторият
елемент е действие или бездействие, което води до нарушението на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. В
тежест на административният орган е, с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, да
докаже, че има нарушения на правото на ЕС или националното законодателство,
извършени от жалбоподателя по проведената процедура за възлагане на обществена
поръчка. Указания в
този смисъл са дадени с разпореждането за насрочване на делото от 06.04.2022г.
Третият
елемент от фактическия състав на "нередността", се изразява в
настъпила вреда за общия бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла
да настъпи. Наличието
на вреда не е задължителен елемент от състава на нередността. (в този смисъл
Решение № 4608 от 21.04.2020 г. по адм. д. № 734 2020 г., VII отд. на ВАС).
Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. е
трайно установено в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на
идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и
други регламенти (Ireland
v Commission, С- 199/03. EU: С:
2005:548. т. 31; Chambre LTIndre, С-465/10. EU: С: 2011:867, т. 47; Firma, С-59/14. EU: С: 2015:660, т. 24; Wrocyaw.
EU: С: 2016:562, т. 44).
Необходимо
е да е налице и причинна връзка между извършеното нарушение (с действие или
бездействие от стопанския субект, т. нар. икономически оператор) и настъпването
на вредата, респ. такава вреда, която би могла да настъпи. Наличието на
нарушение само по себе си не е достатъчно за определяне на финансова корекция,
необходимо е да е изпълнен целият фактически състав на "нередност" по
смисъла на цитирания Регламент, за да може да бъде определена финансова
корекция.
За да бъде квалифицирано нарушението като нередност
следва да бъде доказано наличието на останалите два елемента, задължителни за
осъществяване на съставомерността на понятието нередност, а именно: 1/ да е
налице действие или бездействие на икономически оператор, с което е 2/
извършено нарушение на правото на Съюза или на националното право.
По
отношение на вторият елемент – действие или бездействие, което води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагане, настоящият съдебен състав приема следното:
Съгласно разпоредбата
на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ), финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена при установяване на
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Въпросното разграничение е било извършено и от страна на УО на ОПРР в
Решението. Съгласно чл. 49, ал. 2 от глава Четвърта на ЗУСЕСИФ за определянето
на изпълнител за дейностите по строителството, услуги и/или доставки на стоки -
обект на обществена поръчка, по смисъла на Закона за обществените поръчки, се
прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки, когато
бенефициентът може да бъде приет за възложител по смисъла на същия закон.
Следователно, в случая, за нарушение на правилата на ЗОП при определяне на
изпълнители на поръчка по изброените обособени позиции с посочения предмет, е
било налице основание за отмяна от страна на УО на ОПРР на част от предоставената
финансова подкрепа под формата на налагане на финансова корекция.
Съгласно правилото,
инкорпорирано в чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции, се посочват в нормативен акт, издаден от
Министерския съвет на Република България, като в случая въпросният акт е НАРЕДБА за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Съобразно чл. 1, т. 1 от Наредбата със същата се
посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право,
извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха
имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по ЗУСЕСИФ, като нередностите по чл. 1, т. 1 и приложимите
процентни показатели са посочени в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата.
Възложителят
разполага с оперативна самостоятелност при определянето на критериите за подбор
и изискванията спрямо участниците в процедурата по възлагане на обществена
поръчка, тъй като единствено той знае своите потребности, обуславящи
необходимостта от провеждането й. Тази свобода действително е нормативно
ограничена от принципите, заложени в чл. 2 ЗОП,
и задължението за съобразяване с императивните разпоредби, приложими към
избрания ред за възлагане по ЗОП. Видно от съдържанието на спорното изискване, поставеното
изискване не ограничава свободната конкуренция, тъй като възложителят не е
създал необоснована тежест за участниците и по този начин да е ограничил
техният потенциален кръг.
Не може да бъде споделено
становището, че със залагането на цитираното изискване е допуснато нарушение на
с чл. 2, ал.2 от ЗОП, което има финансово отражение, изразяващо се в нанасяне
на вреда на средствата на ЕСИФ поради неспазване на принципите в Закона, като
чрез наличието на посоченото нарушение е доведено до намаляване на
конкуренцията и следователно, до невъзможност за избор на икономически
най-изгодната оферта. Заложеното изискване няма основание да бъде счетено и за
дискриминационно, тъй като не е изследвано и не се доказва от органа да засяга
конкуренцията. Разпоредбата на чл. 2, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП регламентират
възлагането на обществените поръчки да бъде в съответствие с принципите на
Договора за функционирането на Европейския съюз /ДФЕС/, и по-специално тези за
свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на
услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на
равнопоставеност, свободна конкуренция и недопускане на дискриминация. При
възлагане на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията, чрез включване на условия или изисквани, които дават
необосновано предимство, или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки, и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на поръчката. В случая изискването
не може да се приеме за необосновано, тъй като участниците трябва
да разполагат с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална
компетентност за изпълнението на поръчката, в това число и технически
ръководител, който да отговаря на изискванията на чл. 163а от ЗУТ. В случая,
именно изискването технически ръководител в екипа да е лице, което да отговаря
на изискванията на чл. 163а от ЗУТ, се счита за ограничаващо изискване. За законосъобразността на
заложеното изискване следва да се проследи дали е необходимо, за да се гарантира, че участникът
има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, свързано с предмета на поръчката и дали е
пропорционално на този предмет. Свързано е с предмета на поръчката, тъй като
същата касае строителство, а строителят е длъжен да извършва строителството с
технически правоспособен ръководител по см. на чл. 163а ЗУТ, всички алинеи.
Изискването
е и пропорцишоналио, тъй като е видно, че обектът на строителство е от такова
естество, сложност и обществено значение, че не би следвало да се прави
компромис по отношение на екипа, който ще изпълнява поръчката.
Преценката е дължима с оглед изпълнението на
поръчката, като не се прави разграниечение между правното състояние на
участника към момента на подаване на офертата и към момента на изпълнение на
договора. Възложителят, който защитава обществения интерес и публичните
средства, които разходва, следва да е сигурен, че избраните класирани като допустими
участници са в състояние да изпълнят поръчката, в това число и при съобразяване
на националните законови изисквания. Обратното би означавало да се приеме
възможността за разходване на публичен, административен и финансов ресурс за
провеждане на състезателни процедури, без да се гарантира способността на
изпълнителите въобще да изпълнят поръчката, защото просто им се е позволило да
участват в поръчката при известна правна несигурност относно
законосъобразността на евентуалното възлагане.
Необоснован се явява изводът на УО, че възложителят е
ограничил чрез заложеното изискване, базирано на специалния закон чл. 163а ЗУТ,
възможността участникът да ползва капацитета на трети лица за доказване на
технически способности. Напротив на стр. 13 от указанията за подготовка на
офертите, изрично е посочено че на основание чл. 65, ал. 2 ЗОП участниците
могат да ползват трети лица, като установят правните връзка. Правните
механизми, които ще използват съответните участници не са лимитирани и са
предмет на тяхна преценка. Не е верен и изводът, че са
ограничени участници, които искат за технически ръководител чуждестранно лице,
при условие, че чл. 163а, ал. 3 ЗУТ изрично прави „привръзката" и посочва
начинът и редът такива лица да бъдат технически ръководители в съответствие с
националното ни законодателство.
Формулираното
изискване не е дискриминационно, тъй като не се доказва да дава необосновано
предимство и да ограничава необосновано участието на лица в обществената
поръчка. Същото съответства на предмета и характера на поръчката. Предметът
на поръчката е комплексен (проектиране, строителство /съдържащо много и
разнообразни дейности и материали, изискващи подобен технически ръководител,
който да ръководи, да подсигурява качество и да спазва стойността и срока/и
авторски надзор). За общината предметът, обемът, количеството и сложността на
двете позиции са от изключително значение, сериозни са по своята същност, а и
стойностите са много високи, средствата са публични. ЗОП принципно не забранява
поставянето на изисквания, а забраната е само, ако те необосновано ограничават
участието на лица в обществените поръчки и не са съобразени с предмета и
количеството или обема на обществената поръчка. Всичко изложено доказва
адекватността на разглежданото изискване.
На следващо място, неправилно е определена правната
квалификация на нередността от РУО на ОПРР, а именно, че установеното нарушение
представлява нередност по т. 10 „Използване на: основания за отстраняване,
критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или
технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани
национални, регионални или местни изисквания", б „б" съществува
нередност при описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор" от Раздел I към Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28
март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г. Тази правна класификация
не съответства на фактическите и правни твърдения за нарушение на националното
законодателство. Спазването на националното законодателство относно
специфичните условия, на които следва да отговаря техническият ръководител не може
да се квалифицира като необосновано национално изискване. В Решение № 11894 от
14.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 988/2019 г., VII отделени, докладчик -
председателят Соня Янкулова е посочено,
че Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата е препис на Насоките за
определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани
от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на
правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията на
Европейския съюз от 19.12.2013 г. С (2013) 9572. Целта на Насоките, съгласно
точка 1 от решението, е да дадат ориентир на службите на Комисията относно
принципите, критериите и ставките, които следва да се прилагат във връзка с
финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходи,
финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, поради несъответствие
с приложимите правила за обществените поръчки. Насоките, съгласно чл. 1, се
прилагат за програмния период 2007 - 2013 г. и 2014 - 2020 година. Те са
приложими по отношение на държавите членки, не на бенефициерите. Използват се
от Комисията за осигуряване на равнопоставено третиране на държавите членки,
прозрачност и пропорционалност при прилагането на финансови корекции във връзка
с разходите, финансирани от Съюза. Насоките съдържат изрична препоръка към
държавите членки да прилагат същите критерии и ставки при коригиране на открити
от тях нередности, освен в случаите, когато прилагат по-строги стандарти. Но в
Насоките, за разлика от Наредбата, точно са посочени нормите от директивите,
които описаното нарушение нарушава. Наредбата изобщо не сочи нарушена правната
норма, а се задоволява с описание на нарушението, което обаче не винаги е
достатъчно, за да може да се определи правилно съответното нарушение на Закона
за обществените поръчки към коя от категориите нарушения принадлежи.
По отношение на визираното в точка 9 на Насоките
нарушение, което е идентично по съдържание с това по точка 9 от Наредбата с
изключение на думата "дискриминационни" - "Неправомерни и/или
дискриминационни критерии за подбор и/или възлагане", Комисията е посочила
като относими членове 45 - 50 и 53 на Директива 2004/18/ЕО на Европейския
парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на
процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и
доставки (Директива 2004/18). А за визираното в точка 10 на Насоките нарушение,
което е идентично с това по точка 10 от Наредбата - "Критерии за подбор,
които не са пропорционални на и свързани с предмета на обществената
поръчка", Комисията е посочила член 44, параграф 2 от Директива 2004/18.
Членове 45 - 50 и 53 от Директива 2004/18 са в глава VII "Провеждане на
процедурата", раздел 2 "Критерии за качествен подбор", а член 53
- в раздел 3 "Възлагане на поръчка", като конкретно визира критерии
за възлагане на поръчката. Член 44, параграф 2 от Директива 2004/18 визира
възможността възлагащите органи да могат да предявят изискване за изпълнение на
минималните изисквания по член 47 и 48 от Директива 2004/18. Член 47
регламентира доказването на икономическото и финансово състояние на оператора,
а член 48 - техническите възможност и/или професионална квалификация
(професионални способности по израза на аналогичната разпоредба на член 58,
параграф 4 от сега действащата Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и
на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на
Директива 2004/18/ЕО).".
В тази връзка Решение от 31 март 2022 на СЕС по дело С- 195/2021 г. с предмет преюдициално
запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Районен съд Луковит
(България) с акт от 26 март 2021 г., постъпил в Съда на 26 март 2021 г. преди да извърши контрол за законосъобразност на
оспорения акт с оглед на основанията по чл. 146 АПК съдът счита за необходимо
да посочи, че като национален съдия, който е длъжен да прилага в пълнота
правото на Европейския съюз, е длъжен да съобразява актовете си с дадените в
актовете на правото на Европейския съюз легални дефиниции, независимо как
съответните понятия са дефинирани във вътрешното право. Освен това както СЕС в
цитираното по-горе решение посочва чрез цитат от решение по дело С-573/17 с
предмет преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Rechtbank Amsterdam (Първоинстанционен съд
Амстердам, Нидерландия) с акт от 28 септември 2017 г., постъпил в Съда на 28
септември 2017 г., в рамките на производство за изпълнение на европейската
заповед за арест, издадена срещу Daniel Adam Poplawski, т. 55 и следващите „В това отношение трябва да се
отбележи, че принципът на съответстващо тълкуване на вътрешното право —
съгласно който националната юрисдикция е длъжна във възможно най-голяма степен
да тълкува вътрешното право в съответствие с изискванията на правото на Съюза —
е присъщ за системата на Договорите, тъй като позволява на националната
юрисдикция в рамките на своята компетентност да осигури пълната ефективност на
правото на Съюза, когато се произнася по спора, с който е сезирана (решения от
19 декември 2013 г., Koushkaki, С 84/12, EU:C:2013:862, т. 75 и 76, от 8 ноември 2016 г„ Огнянов, С
554/14, EU:C:2016:835, т. 59 и от 29 юни
2017 г„ Poplawski, С 579/15, EU:C:2017:503,t. 31).". СЕС разглежда твърдение, което е
послужило за последващи правни последици - обект на спор, свързано с това, че
когато възложителят на обществена поръчка за строителство е заложил изискване
участникът в поръчката да разполага с технически ръководител, отговарящ на
изискванията по чл. 163а от Българския специален закон - ЗУТ, е поставил
ограничителен критерий за подбор и по този начин е нарушил националното
законодателство с оглед въведените принципи за равнопоставеност на участниците
в поръчката и недопускане на ограничаването им по непропорционален начин. Член 58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24/ЕС на
Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените
поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент
(ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в
смисъл, че допуска възможността
в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да
наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните
способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните
изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания
да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има
техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да
са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет.
При съобразяване гореизложените
Националният орган е формирал незакономерен извод, че са налице основания за
налагане на финансова корекция в размер на 10 %. Имайки предвид, казаното
по-горе се установява, че ако между т. 9 и т. 10 няма практически смисъл в
прилагането на точната правна квалификация на нередността, не е същото по отношение
на т. 11 Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване
на нередности, съответно от насоките. В случая, ако се приеме че изискването е
непропорционално или не е съответно на предмета на поръчката, то би следвало да
се приложи т. 11 от Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, което пък при съобразяване на постигнатото ниво на
конкуренция 6 подадени оферти, от които по отношение на четири е извършено
класиране, прилагането на пропорционалния метод изисква определяне на финансова
корекция в размер на 5 % от засегнатите от нарушението допустими разходи.
Основателно съдът намира и позоваването
на жалбоподателя за разграничение
между изискване за изпълнение на поръчката и критерий за подбор. Тогава, когато е налице специфично национално
изискване за заемане на определена длъжност свързано с квалификация -
образование или опит, то това е изискване за изпълнение на поръчката и не е
заложен специфичен критерий за подбор, който се определя в рамките на
оперативната самостоятелност. В този смисъл са Решение №
7303/2021 г. по адм. дело № 4122/2021 г. на ВАС, Седмо отделение, Решение №
5506 от 05.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12965/2020 г., VII отделение,
докладчик - председателят Соня Янкулова и други.
Налице е и несъответствие на акта с
целта на закона. Процесното решение за налагане на финансова корекция
противоречи на целите в чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, за постигане на които е
предвидено налагането й – да се постигна или възстанови ситуацията, при която
всички разходи сертифицирани пред Европейската комисия са в съответствие с
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.
По изложените съображения настоящият
съдебен състав намира, че в случая не са налице всички елементи от фактическия
състав на нередността – налице е действие на икономическия оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което обаче не
води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано
с неговото прилагането. От последното следва, че щом не е налице нарушение от
типа на твърдяното от УО, то не е налице и вреда за общия бюджет на Съюза.
Липсата дори и на един от елементите на фактическия състав на нередността е
достатъчен да обоснове липсата на основание за налагане на финансова корекция.
Оспореното Решение № РД-02-36-191 от 18.02.2022г. за
определяне на финансова корекция на заместник-министъра на МРРБ и Ръководител
на УО на ОПРР 2014 – 2020 е издадено от компетентен орган предвид разпоредбата на
чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, в изискуемата писмена форма, при спазване на
административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалния закон,
както и в несъответствие с целта на закона, което обуславя извода за
незаконосъобразност на акта и съответно основателност на оспорването.
При този изход на делото
основателно се явява искането на жалбоподателя за присъждане на разноски по представен от него списък за разноски. Такива се констатират в размер на 5618,36
лв., съгласно представените по делото платежни документи, от които 4585,20 лв.
за адвокатско възнаграждение (заплатени по банков път с платежни нареждания от 15.04.22г.–
л. 311 от делото) и държавна такса в размер на 1033.16лв. Не са налице
основания за намаляване на адвокатското възнаграждение по възражението за
прекомерност предвид материалния интерес по делото - 129 145.29лв. с ДДС съгласно чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредбата за
минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Воден от горните мотиви и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, Административен съд
Велико Търново, пети състав
Р Е Ш
И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Свищов, гр. Свищов, ул. Цанко Церковски №
2, представлявана от кмета д-р Г.Г. срещу Решение № РД-02-36-191 от
18.02.2022г. за определяне на финансова корекция на заместник-министъра на МРРБ
и Ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, гр. София, ул. Св. Св. Кирил и Методий“ 17-19 да заплати на Община Свищов, гр. Свищов, ул. Цанко Церковски № 2, представлявана от
кмета д-р Г.Г., разноски по делото в размер на 5618.36
(пет хиляди шестстотин и осемнадесет лева и тридесет и шест стотинки) лева.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно
обжалване пред Върховен административен съд, в четиринадесет дневен срок от
съобщаването му на страните по реда на чл. 138, ал. 1 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: