Р Е Ш Е
Н И Е
№ 139
град Велико Търново, 12.05.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд –
гр. Велико Търново, ІХ–ти състав, в публично съдебно заседание на двадесет
и седми април две хиляди двадесет и втора година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: Константин
Калчев
при
участието на секретаря С.Ф. и прокурора Невена Орманджиева като разгледа
докладваното от съдия Калчев адм. дело №
118/2022 г. по описа на Административен съд – гр. Велико Търново, за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано е
по жалба на Община Полски Тръмбеш против Решение № РД-02-14-168/09.02.2022 г.
на директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ при
Министерство на регионалното развитие и благоустройство в качеството на
ръководител на Националния орган по Програма "Интеррег V-A Румъния –
България" 2014-2020 г., с което на бенефициера е наложена финансова
корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от
ЕСИФ по договор № ЗД-1/25.03.2021г. с изпълнителя „Контракс“ АД на стойност 635
086 лв. с ДДС /допустимите разходи без собствен принос на бенефициера/. Жалбоподателят
счита, че решението
е незаконосъобразно като постановено при съществени нарушения на
административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон. Сочи,
че осъществената проверка е извършена единствено чрез достъп до профил на
купувача и системата EМS, без проверка на оригиналните документи, съхранявани в общината,
поради което се е стигнало до непълно и необективно изясняване на релевантните
факти. По отношение на нарушението „незаконосъобразно въведени ограничителни
изисквания“ във връзка с изискването за представяне на декларация по чл. 47,
ал. 3 от ЗОП твърди, че в одобрената от възложителя документация няма такова
изискване, а е предвидена декларация по чл. 39, ал. 3, б. „д“ от ППЗОП, която
макар и със сходен смисъл не е идентична по съдържание с чл. 47, ал. 3 от ЗОП.
Наличието в образеца на декларацията на уговорката „когато е приложимо“
опровергавала извода на НО за ограничаване на конкуренцията. Три от общо шест
дейности, предмет на поръчката, имат за предмет услуги, поради което
включването на тази декларация в документацията е в унисон с духа на ЗОП и
ППЗОП. Въпросната декларация по чл. 39, ал. 3 от ППЗОП не била включена в критериите
за подбор, което изключвало приложението т. 11, б. „в“ от Приложение № 1 към
Наредбата, а освен това същата не създавала нови задължения за стопанските
субекти и нямала отношение към нормите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП,
което се потвърждавало и от участието на петима кандидати в поръчката.
По отношение
второто нарушение – „определен e за изпълнител участник, който не е представил доказателства, че
отговаря на критериите за подбор“, жалбоподателят твърди, че от „Контракс“ АД на
19.03.2021 г. преди подписването на договора са били представени необходимите
документи, вкл. копие от трудовата книжка на В.С., и от служебната и от
осигурителната книжка на Б.Б.. Тези документи не са били изискани в оригинал от
възложителя при направената проверка, а впоследствие са били игнорирани с
довода, че не е ясно кога са представени. За пълнота посочва, че дори
документите, удостоверяващи професионалния опит да не бъдат представени при
подписване на договора, то не е нарушение на ЗУСЕСИФ, ако такива обективно
съществуват и доказват съответствието на участника с критериите за подбор. По
отношение на свидетелството за съдимост на Е.Б. жалбоподателят сочи, че по арг.
от чл. 112, ал. 9, т. 2 от ЗОП не е необходимо представянето на свидетелството
за съдимост на хартиен носител, във връзка с което представя 3 бр. електронни
свидетелства за съдимост. Излага доводи, че хипотезата на чл. 54, ал. 3 от ЗОП
би била приложима единствено, ако договорът бъде подписан от пълномощник на
изпълнителя, какъвто обаче не е случаят.
По изложените аргументи, доразвити
в хода по същество и в писмена защита, жалбоподателят иска оспореното решение
да бъде отменено изцяло като незаконосъобразно. Претендира присъждане на направените
разноски.
Ответникът
по жалбата, директор на
Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ при Министерство на
регионалното развитие и благоустройство като ръководител на Националния орган
по Програма "Интеррег V-A Румъния – България" 2014-2020 г., чрез
процесуалния си представител, моли жалбата да бъде отхвърлена като
неоснователна. В писмен отговор излага доводи, че
обжалваното решение е издадено от компетентен орган в писмена форма, при
спазване на процесуалните правила и в
съответствие с материалния закон. Претендира разноски за юрисконсултско
възнаграждение.
Прокурорът дава становище за
основателност на подадената жалба по отношение на първото нарушение, като
счита, че в частта за второто нарушение обжалваното решение е правилно.
Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за
установено следното от фактическа страна:
Община Полски Тръмбеш е
бенефициер по сключен Договор за субсидия от ЕФРР № 28315/09.03.2017 г. с Министерство на
регионалното развитие, публичната администрация и европейските фондове, Румъния, като предмет
на договора е предоставянето на финансиране по линия на ЕФРР от УО за изпълнението
на проект „РИМАНА - Управление на риска и защита от наводнения в трансгранична
среда за регионите Кълъраш и Полски Тръмбеш“ /превод на договора е наличен на
представения от ответника CD/. Предвидено е, че общата
допустима стойност на проекта е 3 853 515,63 евро, от които 3 275 488,28 евро
по линия на ЕФРР, представляващи 85 %, 500 957,04 евро съфинансиране от
държавните бюджети, което представлява 13 % и 77 070,31 евро собствен принос на
партньорите, представляващ 2 %. Впоследствие от жалбоподателя е сключен Договор
№ РД-02-29-81/06.04.2017 г. с Министерство на регионалното развитие и благоустройството /в качеството му на Национален орган /НО/ на Програмата „ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния – България“ 2014-2020/. Предмет е предоставяне на
Община Полски Тръмбеш на безвъзмездна финансова помощ от национално съфинансиране за проект „RIMANA-risk management and
flood protection in cross-border regions Calarasi and Polski Trambesh“ в размер на
269 187,86 лв. /левовата равностойност на 137 635,68 евро/.
Съобразно сключеният договор за безвъзмездна финансова помощ и
залегналите в него задължения, жалбоподателят, в качеството му на партньор по
проекта е провел открита процедура за обществена поръчка с предмет „Доставка
на система за ранно предупреждение и управление на водите и
риска от наводнения на територията на община Полски Тръмбеш по проект E-MC CODE ROBG-137 „Управление на риска и защита от наводнения в
трансграничните региони Кълъраш и
Полски Тръмбеш“, финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014-2020“. Посочено е, че при изпълнението
на проекта ще бъдат засегнати следните основни дейности: 1- Доставка на
оперативен център за SCADA,
мониторинг и ранно предупреждение 2.- Изграждане на три контролни точки за
събиране на информация в реално време 3.- Доставка на SDS
(SupportDecisionSystem) система 4.- Доставка на 3D модел на крайбрежието на
река Елийска на територията на община Полски Тръмбеш 5.- Извършване на
симулации посредством 2D хидравлично моделиране на заливни зони по поречието на река
Елийска в района на община Полски Тръмбеш 6.- Разработване на планове за
действие при бедствия. Вследствие на проведената процедура за възлагане на
обществена поръчка по ЗОП Община Полски Тръмбеш е сключила Договор № ЗД-1 от 25.03.2021 г., с изпълнител „Контракс“
АД гр. София, ЕИК *********, на стойност 648 054 лв. с ДДС.
С писмо изх. № 99-00-3-4/11.01.2022 г.
ръководителят на националния орган е уведомил кмета на Община Полски Тръмбеш,
че във връзка със сигнал за нередност, при осъществяването на контрол за
законосъобразност на откритата процедура по ЗОП за възлагане на горепосочената
обществена поръчка са установени две нарушения, имащи финансов ефект –
незаконосъобразно въведени ограничителни изисквания и определеният за
изпълнител участник не е представил доказателства, че отговаря на критериите за
подбор, обявени за обществената поръчка. Предложено е да се наложи обща
финансова корекция в общ размер на 25 % от допустимите разходи по процесния
договор с „Контракс“ АД. В срока по чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ от Община Полски Тръмбеш е направено възражение, с приложени към него
доказателства.
Въз основа на горното от
ръководителя на националния орган е издадено Решение № РД-02-14-168/09.02.2022
г., в което след обсъждане на възраженията на бенефициера и възприемането им за
неоснователни, за извършените нарушения на Община Полски Тръмбеш е наложена обща
финансова корекция по пропорционалния метод, в размер на 25 % от допустимите
разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове / 635 086,44 лв. с ДДС,
в които не участва собствения принос на жалбоподателя/ по сключения договор с „Контракс“
АД на стойност 648 054 лв. с ДДС.
Според административния орган възложителят е въвел незаконосъобразно
ограничителни изисквания – нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от
ЗОП и чл. 47, ал. 3 от ЗОП, за което на основание т. 11, б. „в“ от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/ се
следва финансова корекция в размер на 25%; определен е за изпълнител участник,
който не е представил доказателства, че отговаря на критериите за подбор,
обявени за обществената поръчка – нарушение на чл. 64, ал. 1, т. 6, чл. 54, ал.
1, т. 1 във връзка с ал. 2, чл. 112, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1,
2 и 4 от ЗОП, за което на основание т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата се следва финансова корекция в размер на 25%. На основание чл. 7 от
Наредбата е определена една обща финансова корекция в размер на най-високата
такава, а именно 25%. Сигналът е прекратен поради липса на нарушение относно
нарушението „незаконосъобразна техническа спецификация“.
Решението е изпратено на
Община Полски Тръмбеш по електронен път
на 14.02.2022 г., като е получено от жалбоподателя
на същата дата. Недоволен от него, жалбоподателят го е оспорил пред съда с
жалба, подадена на 25.02.2022 г.
В хода на съдебното
производство са приети доказателствата, приложени към жалбата и съдържащите се
в преписката по издаване на оспореното решение, както и допълнително представените
от ответника обжалвано решение като
електронен документ и доказателства за наличието на квалифициран електронен
подпис. От жалбоподателя са представени също така преписи от ЕЕДОП на
„Контракс“ АД, пълномощно на Е. Б., Заповед № СА-03-04-1071/05.02.2020 г. на
кмета на Община Полски Тръмбеш, Вътрешни правила за управление на цикъла на
обществените поръчки на община Полски Тръмбеш и доклад с рег. №
РД-01-09-2794/23.03.2021 г. на ст. експерт обществени поръчки в Община Полски
Тръмбеш.
Съдът, като обсъди
събраните по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите
на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на
оспорените актове на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл. 146 от АПК,
направи следните правни изводи:
Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а според ал. 4
решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на
Административнопроцесуалния кодекс. В случая жалбата е подадена срещу подлежащ
на оспорване акт в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК от лице, което е адресат на
акта, при наличие на правен интерес от оспорване, поради което е процесуално
допустима.
Разгледана по същество е основателна,
поради следното:
След
извършване на служебна проверка, съдът установи, че обжалваният акт е издаден
от компетентен орган, в рамките на неговите правомощия. Съгласно § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, доколкото друго не е предвидено в приложимото
за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори,
ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, този закон се
прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално
сътрудничество по отношение на органите за управление при извършване на
финансови корекции, категориите нередности и минималните и максималните
стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕСИФ и с акта по чл.
70, ал. 2. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, същата
се прилага и по отношение на Програма за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния –
България“ 2014-2020. Освен това, на основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за
администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни
фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално сътрудничество
е отговорен за процедурите, регламентирани в Наредбата.
Съгласно чл. 29, ал. 1 от действащия към момента на определяне на
финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ (ДВ. бр. 57 от 26 юни 2020
г.), дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" изпълнява
функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по
вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и България и Гърция и
България). Съгласно чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол
в публичния сектор, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират
правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях
организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. На
основание раздел I, т. 1, б. "б" и т. 3 от представената с преписката
Заповед № РД-02-14-13/07.01.2022 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството /л. 117 и сл./, издадена на основание чл. 9, ал. 1 и ал. 2 от
ЗФУКПС, Д.Г.– директор на дирекция "Управление на териториалното
сътрудничество" е оправомощена да ръководи и организира дейността на
Националния орган по Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“
2014-2020, включително да издава административни актове по ЗУСЕСИФ. При това следва да се приеме, че оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган. Според представените от
ответника доказателства решението е издадено като електронен документ и подписано
с квалифициран електронен подпис, като съгласно чл. 25, т. 2 от Регламент (ЕС) №
910/2014 квалифицираният електронен подпис има значението на саморъчен подпис.
Оспореният
акт е издаден и в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. чл. 3, ал. 2 от
Закона за електронния документ и електронните удостоверителни услуги форма,
вкл. с подробно излагане на приетите от административния орган фактически и
правни основания. Номерът и датата на решението са
посочени в представеното извлечение от деловодната система на ответника, което
не е оспорено от жалбоподателя.
Спазени са
регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал.
2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция
ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи
в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция. На
бенефициента е осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на писмо
изх. № 99-00-3-4/11.01.2022 г. на националния орган с данни за констатираните нарушения и
предлаганите финансови корекции, като такова е подадено и съответно обсъдено в
обжалваното решение.
Относно спазването на материалния закон:
Основанията за определяне на финансова
корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) Регламент
№ 1303/2013, държавите членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент №
1303/2013, държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност се съдържа
в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съгласно която „нередност“ е всяко
нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза. Следователно при определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като „нередност“ следва да се вземат предвид
три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие
на икономически оператор, 2.което води до нарушение на правото на ЕС или на
националното право, свързано с неговото прилагане, и 3. има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет.
Между страните по делото няма спор относно наличието на първия
елемент от понятието за „нередност“, а се спори по
отношение наличието на останалите елементи.
1. Относно нарушението “незаконосъобразно
въведени ограничителни изисквания”:
От доказателствата по делото се
установява, че в документацията за участие на стр. 21 /л. 170 гръб от
делото/, в раздел 19 “Съдържание на опаковката” възложителят е поставил следното
изискване “2.1 Техническо предложение,
съдържащо:…в/ Декларация, че при изготвянето на офертата на спазени
задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда,
закрила на заетостта и условията на труд – по чл. 39, ал. 3, б. “д” от ППЗОП –
Образец № 4”. Приложен е въпросният Образец № 4, наименован “Декларация по чл.
39, ал. 3, б. “д” от ППЗОП” /л. 197/, като същата възпроизвежда дословно
текста на тази разпоредба от ППЗОП. В документацията за участие на стр. 25 изрично
е предвидено, че освен на основанията по чл. 54 и чл. 55 от ЗОП възложителят
отстранява от процедурата участник, който не отговаря на поставените критерии
за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена
поръчка или в документацията, както и участник, който е представил оферта,
която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.
При тази фактическа обстановка НО е приел,
че поставеното условие не е свързано с предмета на обществената поръчка.
Посочено е, че основната цел на поръчката е да се достави система за ранно
предупреждение и управление на водите и риска от наводнения на територията на
община Полски Тръмбеш, поради което заложеното от възложителя изискване за представяне
на декларация по чл. 47, ал. 3 от ЗОП е неприложимо към процедурата с предмет –
доставка, поради което нарушава чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и забраната на чл. 2,
ал. 2 от ЗОП. Аргументирал се е също така, че за изпълнение предмета на
обществената поръчка не е налице нормативна уредба/специален закон, въвеждащи
специални задължения свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната
среда, закрила на заетостта и условията на труд по смисъла на чл. 47, ал. 3 от
ЗОП. За допуснатото нарушение е приложена финансова корекция по чл. 11, б. “в”
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Настоящият състав намира, че решението е
незаконосъобразно в тази му част с оглед следното:
Правилно НО е приел, че в случая e налице нарушение на чл.
47, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. “д” от ППЗОП. Съгласно чл. 47, ал. 3 от ЗОП възложителят изисква от
участниците да декларират, че офертите им са изготвени при спазване на
задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда,
закрила на заетостта и условията на труд, които са в сила в страната или в
държавата, където трябва да се извърши строителството или да се предоставят
услугите, и които са приложими към строителството или към предоставяните
услуги. Съгласно чл. 39, ал. 3, т. 1, б.
“д” от ППЗОП
офертата включва техническо предложение, съдържащо декларация, че при изготвяне
на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване
на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, когато е приложимо.
В случая безспорно се установява, че възложителят е поставил като изискване към
техническото си предложение представянето на декларация по чл. 39, ал. 3, т.
1, б. “д” от ППЗОП. Съдът изцяло споделя доводите на НО, че това изискване е в
нарушение на чл. 47, ал. 3 от ЗОП, тъй като не е свързано с предмета на
обществената поръчка, която има за предмет доставка на система
за ранно предупреждение и управление на водите и риска от наводнения на
територията на община Полски Тръмбеш, а не строителство или предоставяне на услуги, независимо че част
от основните дейности по проекта представляват услуги. Жалбоподателят е
допуснал нарушение, като неправилно е поставил изискване, което не е съобразено
с предмета на поръчката. Неоснователно е възражението, че декларацията била
такава по чл. 39, ал. 3, т. 1, б.
“д” от ППЗОП,
а не по чл. 47, ал. 3 от ЗОП, като двете разпоредби били сходни по смисъл, но
не и идентични по съдържание. Основание за декларацията по чл. 39, ал. 3, т.
1, б. “д” от ППЗОП е именно разпоредбата на чл. 47, ал. 3 от ЗОП, като законът е
нормативен акт от по-висока степен от правилника по прилагането му.
Неправилно обаче НО е квалифицирал установеното нарушение като
нередност по т. 11, б. „в“ от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Сочената
от ответника б. „в“ на т. 11 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
описва нередността като „случаите, при
които критериите за подбор на кандидатите/участниците не са свързани с предмета
на обществената поръчка“. В случая обаче изискването за представяне на
въпросната декларация не представлява критерий за подбор. Според чл. 59, ал. 1
от ЗОП възложителят може да определи по отношение на кандидатите или
участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността
(правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото
и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности. Съгласно
чл. 59, ал. 5 от ЗОП възложителите посочват критериите за подбор и документите,
чрез които се доказва изпълнението им, в обявлението, с което се оповестява
откриването на процедурата, или в поканата за потвърждаване на интерес, а при
процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9 и 13 – в поканата за участие в преговори.
С критериите за подбор се определят минималните изисквания за допустимост. В
случая критериите за подбор на участниците са подробно и изчерпателно изброени
от възложителя в раздел III.1 „Условия за участие“ от обявлението и в раздел 17 „Критерии за подбор“ на стр. 13-18
от документацията, като въпросното изискване за представяне на декларация не е
сред тях, а е част от съдържанието на офертата.
Неоснователно е възражението на ответника в писмената му защита,
че се касае за „скрит“ критерий за подбор, тъй като липсата на такава
декларация ще доведе до отстраняване на участника. Чрез критериите за подбор се
установява икономическото и финансово състояние на участниците и технически
възможности и/или квалификация. Законът допуска използването на различни комбинации от критерии,
но те трябва да са избрани така, че да служат като индикатори за финансовата
стабилност, професионалния опит, придобитата квалификация и т. н. на участника,
за да се гарантира, че лицата, които ги притежават, могат да реализират в
необходимия обем и с желаното качество конкретната обществена поръчка. Предвид
това, изискването за представяне на спорната декларация е основание за
отстраняване, но не е критерий за подбор. Следва да се посочи, че в различните
хипотези на т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата се говори
както за „основания за отстраняване“, така и за „критерии за подбор“, т.е.
законодателят изрично е разграничил тези хипотези. Регламентираният в т. 11, б.
„в“ вид нередност обаче обхваща само хипотезите на „случаите, при които
критериите за подбор на кандидатите/участниците не са свързани с предмета на
обществената поръчка“, т.е. същата не обхваща всички основания за отстраняване.
Предвид това, че актът за финансова корекция има неблагоприятен
характер, нормативната уредба на видовете нередности не подлежи на разширително
тълкуване. Не всяко нарушение на правилата за избор на изпълнител се покрива от
състав на нередност, за която се определя финансова корекция. Видовете
нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ са регламентирани в приложенията
към Наредбата за посочване на нередности, като за всеки вид нередност
законодателят е дал описание на елементите на фактическия състав и хипотези,
чрез които се осъществява. Не е достатъчно ръководителят на НО да посочи, че
дадено действие нарушава конкретна разпоредба, а е необходимо мотивирано да
обоснове това нарушение като нередност съобразно разпоредбите на Наредбата за
посочване на нередности и то предвид понятието за нередност и нейния фактически
състав. В случая нарушението на чл. 47, ал. 3 от ЗОП е квалифицирано като
нередност по т. 11, б. „в“, но тази квалификация е неправилна, тъй като е
извършена чрез разширително тълкуване на включения в нея фактически състав,
като посочената разпоредба е приложена по аналогия. Наредбата, за разлика от
отменената с нея Методология за определяне на финансови корекции във връзка с
нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на
договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,
Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност
и управление на миграционните потоци", не съдържа разпоредба идентична с
разпоредбата на чл. 9, ал. 6, която предвиждаше, че при установен случай на
нарушение, който не е обхванат от приложението към чл. 6, ал. 1, за изчисляване
на размера на финансовата корекция се приема процентният показател, предвиден
за най-близкото по категория нарушение. Без наличието на изрична правна норма,
която да позволява подвеждането на непосочено в Приложението към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности нарушение към регламентирана нередност,
фактически не е налице нередност, за която да се определи корекция. Решението
на ответника противоречи на материалния закон в тази му част.
Следва също така да се има
предвид, че с Решение № 2546/24.02.2021 г. на ВАС по адм. дело № 1045/2021 г. е
оставено в сила Решение № 998 от 10.12.2020 г., постановено от Комисията за
защита на конкуренцията по преписка № КЗК-683/2020 г., с което е било
потвърдено решение № СА-03-04-4176/7 от 17.09.2020 г. на кмета на община Полски
Тръмбеш за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет:
"Доставка на система за ранно предупреждение и управление на водите и
риска от наводнения на територията на община Полски Тръмбеш" по Проект
Е-МС CODE ROBG-137 "Управление на риска и защита от наводнения в
трансграничните региони Кълъраш и Полски Тръмбеш, финансиран по Програма
ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020", открита с решение №
СА-03-04-4176/2 от 05.06.2020 г. на възложителя, като според мотивите на съдебното
решението КЗК е приела, че „при провеждане на оспорената процедура по възлагане
на обществената поръчка и при издаване на атакувания акт на възложителя не са
допуснати противоречия с императивните правни норми на ЗОП и ППЗОП и отклонения
от задължителните изисквания на възложителя, съдържащи се в обявената
документация за участие“.
2. По отношение на нарушението “определен е за изпълнител
участник, който не е представил доказателства, че отговаря на критериите за
подбор, обявени за обществената поръчка”:
Не се спори, че в обявлението и в документацията за обществената поръчка възложителят
е поставил към участниците изискване да
разполагат с Експерт Хидроложки изследвания и Експерт ГИС, които да притежават определен професионален опит. НО е посочил, че при преглед на
представените от “Контракс” АД на основание чл. 112, ал. 2, т. 1 от ЗОП
документи се установява, че не са представени доказателства за професионален опит на
експерт хидроложки изследвания В.И.С.и експерт ГИС Б.Б.. Според административния орган по отношение на първото лице са били
представени само диплома за висше образование и благодарствено писмо за
сътрудничество, а по отношение на втория експерт – само диплома за висше
образование и референция. В решението е посочено, че с възражението
жалбоподателят е представил копие от трудова книжка на В.С. и копие от служебна
книжка и от осигурителна книжка на Б.Б., но НО е приел, че въпросните документи
не са били налични в досието на поръчката към датата на сключване на договора,
а са представени допълнително. В тази връзка е изтъкнато, че в досието на
поръчката няма писмо с изходящ или входящ номер, или дори само с дата, което да
съдържа опис на представените документи за целите на сключването на договора
или друг документ, въз основа на който може да се заключи обосновано, че
допълнително представените от бенефициента документи към възражението му
действително са били налични в досието на поръчката към датата на извършване на
проверката.
На следващо място, НО е приел, че липсва
удостоверение за съдимост във връзка с чл. 54, ал. 3 от ЗОП на Е. Б., която е
подписала ЕЕДОП в качеството си на упълномощен представител на “Контракс” АД
във връзка с участието в обществената поръчка.
Предвид горните обстоятелства е прието, че
договорът е сключен в нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, което
представлява нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата.
Настоящият състав намира, че решението е
неправилно в тази му част, с оглед следното:
Неправилно НО е приел, че към датата на
сключване на договора с “Контракс” АД не са били представени доказателства за
професионалния опит на експерт хидроложки изследвания В.И.С.и експерт ГИС Б.Б.. В досието на поръчката е налично писмо изх. № СА-03-04-4176-23/26.02.2021
г. /л. 214-215/, с което възложителят е поканил “Контракс” АД да подпише договор, като
е изискал да представи актуални документи, удостоверяващи липсата на
основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените
критерии за подбор, в т.ч. на основание чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП списък на
персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния
състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват
професионална компетентност на лицата. В отговор от дружеството е представено
писмо вх. № СА-03-04-4176-24/19.03.2021 г. /л. 231, гръб/, в т. 3 от което е посочено, че се представят списък на персонала,
който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще
отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална
компетентност на лицата. В действителност липсва подробен опис на представените
от участника документи. Пред настоящата инстанция обаче от жалбоподателя са
представени Вътрешни
правила за управление на цикъла на обществените поръчки на община Полски
Тръмбеш и доклад с рег. № РД-01-09-2794/23.03.2021 г. на ст. експерт обществени
поръчки в Община Полски Тръмбеш. Съгласно чл. 46, ал.
4 от Раздел III “Сключване на договор” на Вътрешните правила, след представянето на
необходимите документи от страна на изпълнителя в посочения в поканата срок
началник отдел “РП, ПП и ОП” или упълномощено от него лице проверяват
редовността им и предлагат на изпълнителя попълнения договор за подпис. В тази
връзка е съставен доклад с
рег. № РД-01-09-2794/23.03.2021 г. на С.Б. - ст. експерт обществени
поръчки в отдел “РП, ПП и ОП” относно редовността на
представените документи от “Контракс” АД с писмо вх. №
СА-03-04-4176-23/19.03.2021 г. В доклада подробно са описани представените от
дружеството документи, като е посочено, че за експерт хидроложки изследвания В.И.С.са
представени копие от диплома, трудова книжка и благодарствено писмо за
сътрудничество, а за експерт ГИС Б.К.К.са представени копие от диплома,
референция за представени консултантски услуги, автобиография, разпечатка от
търговския регистър, копие от служебна книжка, копие от осигурителна книжка,
справки за социално осигуряване по години /л. 415/. Въпросният доклад е официален документ,
който не е оспорен от ответника. Следователно преди подписване на процесния
договор с “Контракс” АД на 25.03.2021 г., участникът е представил доказателства
за професионалния опит на въпросните експерти /трудова книжка на единия, респ. служебна
и осигурителна книжка на другия/, а изводът на НО за извършено нарушение е
необоснован и в противоречие със събраните доказателства. Непубликуването на
въпросните документи в електронното досие на поръчката /което се признава и от
жалбоподателя в хода по същество/ не може да бъде приравнено на изобщо
непредставянето им.
По отношение на Е. Б. е безспорно по
делото, че същата е подписала ЕЕДОП в качеството на пълномощник на “Контракс”
АД, както и че преди подписването на договора не е представено на хартиен
носител свидетелство за съдимост на това лице. Съгласно чл. 54, ал. 1, т. 1 от
ЗОП възложителят
отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат
или участник, когато е осъден с влязла в сила присъда за престъпление по чл. 108а, чл.
159а – 159г, чл. 172, чл. 192а, чл. 194 – 217, чл. 219 – 252, чл. 253 – 260, чл.
301 – 307, чл. 321, 321а и чл. 352 – 353е от Наказателния кодекс, а според ал. 2 основанията по ал. 1, т. 1, 2 и 7 се отнасят за лицата, които
представляват участника или кандидата и за членовете на неговите управителни и
надзорни органи съгласно регистъра, в който е вписан участникът или кандидатът,
ако има такъв, или документите, удостоверяващи правосубектността му. Когато в
състава на тези органи участва юридическо лице, основанията се отнасят за
физическите лица, които го представляват съгласно регистъра, в който е вписано
юридическото лице, ако има такъв, или документите, удостоверяващи
правосубектността му. Съгласно чл. 54, ал. 3 от ЗОП в случаите по ал. 2, когато
кандидатът или участникът, или юридическо лице в състава на негов контролен или
управителен орган се представлява от физическо лице по пълномощие, основанията
по ал. 1, т. 1, 2 и 7 се отнасят и за това физическо лице. Чл. 58, ал. 1, т. 1 от ЗОП предвижда, че за доказване на липсата на
основания за отстраняване участникът, избран за изпълнител, представя за
обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1 – свидетелство за съдимост, а съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител
писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора
определеният изпълнител представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на
основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието
с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и
подизпълнителите, ако има такива. При тази нормативна
уредба съдът намира за неоснователно възражението на жалбоподателя, че
свидетелство за съдимост на пълномощника се изисква единствено в случаите,
когато договорът е подписан от него.
Същевременно обаче съгласно чл. 112, ал.
9, т. 2 от ЗОП в случаите по ал. 1 възложителят няма право да изисква документи до които има достъп по
служебен път или чрез публичен регистър, а
съгласно чл. 5, ал. 4 от Закона
за ограничаване на административното регулиране и административния контрол
върху стопанската дейност, когато в нормативен акт са въведени изисквания, свързани със
съдимостта на физическо лице, необходимите данни за българските граждани се
установяват служебно от съответния административен орган. В чл. 35б от Наредба № 8 от 26 февруари 2008 г. за функциите и организацията на дейността на бюрата за съдимост
е уредено издаването на електронно служебно свидетелство за съдимост /ЕССС/, в
т.ч. по заявление на териториалните органи на изпълнителната власт /какъвто е и
кметът на общината/, като следва да се посочи, че на 02.03.2018 г.
Изпълнителният директор на Агенцията по обществени поръчки издаде Методическо
указание № МУ–5 относно: „Преустановяване на изискването за представяне на
свидетелство за съдимост от участник, избран за изпълнител по обществена
поръчка по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП)“. С жалбата до съда е представено Електронно служебно свидетелство за
съдимост за Е.а С.Б., с дата на издаване 04.01.2021 г. и валидно до 04.07.2021
г. /л. 83/, т.е. към датата на сключване на договора с “Контракс” АД по отношение
на пълномощника е било издадено валидно ЕССС, поради което представянето
му на хартиен носител не е било необходимо. Следователно не е налице соченото
ответника нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
Дори обаче хипотетично да се приеме, че е налице твърдяното нарушение на
посочената разпоредба, то решението отново е незаконосъобразно в тази му част,
тъй като неправилно е подведено в хипотезата на т. 14 от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата, а именно “Критериите за подбор или техническите спецификации са променени
след отварянето на офертите или са приложени неправилно”.
Пояснено е в описанието на нередността, че критериите за подбор или техническите
спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в
резултат на което определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не
отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или отстранен
е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до
разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор
или техническите спецификации са били спазени. В
случая не се установява да са променени или неправилно приложени критериите за
подбор, а от събраните доказателства е видно, че избраният изпълнител обективно
отговаря на критериите за подбор. Според съда твърдяното от ответника нарушение
е такова по
т. 16, б. „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, предвидена за следното нарушение: „Недостатъчна
документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената
поръчка“, като в описанието на нередността по б. „а“ е посочено, че „Изискуемите по ЗОП документи от досието на
обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на
поръчката, което води до липса на прозрачност“. За да осигури документална
проследимост (одитна пътека) на възложената обществена поръчка, съгласно чл.
121, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, законодателят е задължил възложителите да създадат и
да поддържат досие за всяка обществена поръчка по отношение на всички свои
действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на
обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни
средства, в което следва да се съдържат и документите, представени от
определения за изпълнител участник преди сключването на договора. Наличието на
всички тези документни в досието на обществената поръчка дава на всяко заинтересовано
лице информация за условията, при които е възложена съответната обществена
поръчка и разумна увереност, че възлагането на поръчката е осъществено при
спазване на принципа на публичност и прозрачност, прокламиран в чл.2, ал.1, т.4
от ЗОП. И обратно, липсата в досието на поръчката на нормативно установените
документи, представляващи предпоставка за сключването на договора за обществена
поръчка, не би могло да обоснове възлагането на поръчката, което от своя страна
води до липса на прозрачност при нейното възлагане и в частност при сключването
на договора с избрания за изпълнител, респ. до недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за
възлагането на обществената поръчка.
Именно в тази категория нередност попадат случаите на нарушения по чл. 112, ал. 1 от ЗОП, при които възложителят е сключил договор без предоставяне
на актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за
отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор от участника,
класиран на първо място. Като е подвел неправилно
твърдяното нарушение под хипотезата на т. 14 вместо на т. 16, б. “а” от
Наредбата, ответникът е нарушил материалния закон, което води до незаконосъобразност на
решението в тази му част. За съда не е налице възможност да преквалифицира
допуснатото нарушение, а се произнася по приложението на закона от
административния орган.
Предвид изложеното дотук
оспореното решение е издадено в нарушение на материалния закон и следва да бъде
отменено.
С
оглед на изхода на правния спор по делото и своевременно направеното от жалбоподателя
искане за разноски, съдът следва да осъди Министерството на регионалното
развитие и благоустройството – гр. София /юридическото лице, в чиято структура
се намира органът – ответник/ да заплати на жалбоподателя претендираните по
делото разноски за държавна такса в размер на 1270,17 лв. и ***ско
възнаграждение в размер на 5160 лв.
По изложените съображения и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК съдът
Р Е
Ш И :
|
ОТМЕНЯ Решение
№ РД-02-14-168/09.02.2022 г. на директора на Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ при Министерство на регионалното развитие и
благоустройство в качеството на ръководител на Националния орган по Програма
"Интеррег V-A Румъния – България" 2014-2020г., с което на Община
Полски Тръмбеш е наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността
на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договор № ЗД-1/25.03.2021г. с
изпълнителя „Контракс“ АД на стойност 635086 лв. с ДДС ОСЪЖДА Министерството на регионалното
развитие и благоустройството – гр. София да заплати на Община Полски Тръмбеш сумата от 6430,17 лв.
/шест хиляди четиристотин тридесет лева и седемнадесет стотинки/,
представляваща разноски по делото. |
Решението подлежи на
обжалване пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи на
страните чрез изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: