Р Е Ш Е Н И Е
№ 260069/23.04.2021 година град Варна
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
Апелативен
съд – Варна търговско отделение
на двадесет и
четвърти март година 2021
в открито заседание
в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: А.Братанова
ЧЛЕНОВЕ:
М.Недева
М.Христова
при секретар :
Д.Чипева
като разгледа докладваното от съдията М.Недева в.т.д. № 648
по описа на Варненския апелативен
съд за 2020г.,
за да се произнесе, взе пред вид следното :
Производството по делото е по реда на
чл.258 ГПК.
Образувано е по подадена въззивна
жалба от Община Шумен, представлявана от Кмета Л Х против решението по т.д. №
40/2019г. на Шуменския окръжен съд, с което е признато за установено на
основание чл.422, ал.1 от ГПК, във вр. с чл.415 от ГПК, че същата дължи на
„Титан БКС” ЕООД, ЕИК-*********, гр. Шумен, ул. „Съединение” № 71, ет.2 сумата
от 135 093.05 лв., представляваща част от дължимото концесионно
възнаграждение за 2016 г. по Договор за концесия №25-01-177/23.07.2001 г. и
анекси към него, по силата на който дружеството – ищец в качеството на
концесионер се е задължило да извършва за сметка на концедента – Община Шумен
следните дейности: „Сметосъбиране, сметопочистване, сметоизвозване,
снегопочистване и поддържане на сметището на гр. Шумен, вкл. индустриалните
зони и кварталите Дивдядово, Макак и Мътница“, които суми са част от
задълженията по фактури: 1).№7060/02.02.2016 г. на обща стойност 215 202.39
лв., от която оставал неизплатен остатък от 11 259.49 лв.,
2).№7636/22.08.2016 г. на стойност от 215 202.39 лв., от която оставал
неизплатен остатък от 63.12 лв. и 3).№7637/22.08.2016 г. на стойност от
123 734.44 лв., сумата от която е изцяло неплатена и дължима, ведно със
законната лихва от 14.02.2019 г. до окончателното изплащане на задължението за
главница, за които суми е издадена заповед за незабавно изпълнение по реда на
чл.417 от ГПК, №250 от 15.02.2019 г. по ч.гр.д. №466/2019 г. по описа на ШРС и
с което в тежест на общината са присъдени разноски в размер на 8 701.86
лв. Подробно са изложени съображения
за неправилност на обжалваното решение, поради твърдяна от въззивника
незаконосъобразност и необоснованост. Направено е искане същото да бъде отменено
и вместо него – постановено друго, по съществото на спора, с което исковата
претенция да бъде отхвърлена изцяло. В условията на евентуалност се иска решението да бъде обезсилено и
производството по делото – прекратено.
Въззиваемата страна счита жалбата за
неоснователна и моли съда да я остави без уважение, като потвърди обжалваното
решение като правилно и законосъобразно.
Третото лице – помагач на ищеца- „Нелсен
чистота” ЕООД, ЕИК-*********, гр. София, бул. „България” №111, комплекс Ембаси
суитс, бл.А, ет.3 не е изразило становище по жалбата.
Съдът, за да се произнесе по
съществото на въззива, прие за установено следното :
Предявеният иск е с правно основание
чл.422 ГПК.
Ищецът „Титан БКС” ЕООД, ЕИК127016841, със седалище и
адрес на управление гр.Шумен, ул.“Съединение“ № 71, ет.2, представлявано от
управителя си Н Г Кпретендира за приемане за установено по отношение на
ответника Община Шумен, че му се дължи сумата от 135 093.05 лв.,
представляваща част от дължимото концесионно възнаграждение
за 2016 г. по Договор за концесия №25-01-177/23.07.2001 г. и анекси към него,
по силата на който дружеството – ищец в качеството си на концесионер се задължило
да извършва за сметка на концедента – Община Шумен дейностите по
„Сметосъбиране, сметопочистване, сметоизвозване, снегопочистване и поддържане
на сметището на гр. Шумен, вкл. индустриалните зони и кварталите Дивдядово,
Макак и Мътница“, и която сума е част от задълженията за плащане по фактури:
1).№7060/02.02.2016 г. на обща стойност 215 202.39 лв., с неизплатен
остатък от 11 259.49 лв., 2).№7636/22.08.2016 г. на стойност от
215 202.39 лв., с неизплатен остатък от 63.12 лв. и 3).№7637/22.08.2016 г.
на стойност от 123 734.44 лв., изцяло неплатена и дължима, ведно със
законната лихва от 14.02.2019 г. до окончателното изплащане на задължението за
главница, за която сума е издадена Заповед
за незабавно изпълнение по реда на чл.417 от ГПК, №250 от 15.02.2019 г. по
ч.гр.д. №466/2019 г. по описа на ШРС.
От събраните по делото доказателства
безспорно се установява от фактическа страна, че между страните по спора е
възникнало валидно облигационно отношение въз основа на сключения между тях Договор
за концесия № 25-01-177/23.07.2001 г. и анекси към него, с предмет „Сметосъбиране,
сметопочистване, сметоизвозване, снегопочистване и поддържане на сметището на
гр. Шумен, вкл. индустриалните зони и кварталите Дивдядово, Макак и Мътница”. Предвид
изпълнението на задълженията на концесионера били издадени процесните фактури №
7060/02.02.2016 г., № 7636/22.08.2016г. и № 7637/22.08.2016 г., с обща стойност
на неизплатеното по тях концесионно възнаграждение в размер на 135 093.05
лв., потвърдено от заключението на ССчЕ,
прието пред първата инстанция и неоспорено от страните.
Безспорно установено е още, че всички
вземания на дружеството по посочения договор са станали обект на особен залог
по силата на Договор за залог върху вземания от 25.06.2012 г., вписан в ЦРОЗ
под №2012062501799, в полза на „Общинска банка“ АД. На 11.11.2016г. заложният
кредитор е вписал пристъпване към изпълнение на тези вземания, съгласно
вписване № 20161111102370 в ЦРОЗ, а със
съобщение изх.№ В 522/23.11.2016г. е уведомил за това Община Шумен в качеството
й на заложен длъжник. По силата на Договор за цесия от 15.05.2018 г. тези
вземания са цедирани на „Нелсен чистота” ЕООД, ЕИК *********, заедно с
привилегиите и обезпеченията. На 10.01.2019г. цесионерът „Нелсен чистота“ ЕООД
е вписал по първоначално вписване № 2012062501799
заявление за вписване на пристъпване към изпълнение, а в последствие с покана
вх.№ 26-00-488/06.02.2019г. за доброволно изпълнение е отправил искане до общината да заплати
сумата от 135 093,05лв по посочена от него сметка на депозитар.
На
11.02.2019 г. е подписано споразумение
между „Нелсен чистота“ ЕООД и ищеца, по
силата на което страните се съгласяват и „Нелсен чистота“ ЕООД овластява „Титан БКС“ ЕООД да предприеме съдебни
постъпки с оглед снабдяване с изпълнителен лист и събиране на вземанията си от
общината, които са обект на особен залог в полза на „Нелсен чистота“ ЕООД.
Три
дни след това – на 14.02.2019г. ищецът инициира заповедно производство по реда
на чл.417 от ГПК против ответника Община Шумен за присъждане на сумата от
135 093.05 лв. Със заповед № 250 от 15.02.2019 г., издадена по ч.гр.д. № 466/2019
г. по описа на ШРС, съдът е осъдил общината да заплати на заявителя
претендираната сума от 135 093.05 лв., ведно със законната лихва от
14.02.2019 г. до изплащане на задължението, както и сумата от 2 701.86 лв.
въз основа на посочената заповед е издаден и Изпълнителен лист № 399 от
15.02.2019 г. Въз основа на него е образувано изп.дело № 232/19г. на ЧСИ Росен
Русев, с рег. № 931 на КЧСИ, с РД ШОС. При същия ЧСИ е образувано и изп.дело №
265/19г. на основание вписванията за пристъпване към изпълнение, договора за
особен залог и договора за цесия, с взискател „Нелсен чистота“ ЕООД и длъжник
„Титан БКС“ ЕООД.
При така изяснената фактическа
установеност по делото спорен между страните и пред настоящата инстанция остава
въпросът за активната процесуална и материалноправна легитимация на ищеца
„Титан БКС“ ЕООД.
Ищецът, позовавайки се на нормата на
чл.32 ал.3 от ЗОЗ и тази на чл.44а ал.2 с.з., твърди, че законът не предвижда
вземането да преминава в патримониума на заложния кредитор, т.е. –
пристъпването към изпълнение няма транслативен ефект по отношение на вземането,
обект на особения залог. След като е вписал пристъпване към изпълнение
заложният кредитор разполага с правомощията по разпореждане, вземане на мерки
за запазване, управление и продажба на вземанията, като остава техен титуляр. В
тази хипотеза заложният кредитор „Нелсен чистота“ ЕООД би могъл да действа като процесуален
субституент на залогодателя „Титан БКС“ ЕООД, като реализира неговото
материално право на вземане и то при бездействие от негова страна, каквото в
случая не е налице. А след като заложният кредитор е процесуален субституент на
залогодателя, от това следва, че вземането принадлежи именно на ищеца „Титан
БКС“ ЕООД, поради което той може да го претендира и по съдебен ред. Позовава се
и на споразумението от 11.02.2019г., с което ищецът е овластен да събере
вземането си от Община Шумен. Счита, че след като по своето дело заложният
кредитор е запорирал вземането на „Титан БКС“ ЕООД към Община Шумен по изп.дело
232/19г., това е признание за титулярството на вземането към общината в лицето
на ищеца.
Ответникът твърди, че „Титан БКС“ ЕООД
в качеството му на залогодател по договора за особен залог не е активно
легитимиран да предприема действия по събиране на заложеното вземане, вкл. и да
предявява искове, тъй като е налице пристъпване към изпълнение по реда на ЗОЗ
спрямо това вземане от страна на заложния кредитор „Нелсен чистота“ ЕООД. Съгласно
разпоредбата на чл.44а от ЗОЗ паричното вземане се счита възложено за събиране
на заложния кредитор с вписването на пристъпване към изпълнение. А съгласно
изричния императив на чл.17 ал.4 от ЗОЗ
залогодателят може да събира вземането си и неговите плодове ДО ДАТАТА на
вписване на пристъпване към изпълнение. В процесния случай тази дата е
11.11.2016г. Според него споразумението от 111.02.2019г. е нищожно, като
противоречащо на императивната норма на чл.44а и чл.17 ал.4 от ЗОЗ, поради
което ищецът не може да се позовава на него. По изп.дело 265/19г. е наложен
запор върху договора за концесия, а не върху вземането по изп.дело 232/19г.
По повдигнатия правен въпрос
настоящият състав намира следното :
Предвид учредения особен залог в полза
на „Общинска банка“ ЕАД на вземането на залогодателя „Титан БКС“ ЕООД от Община
Шумен по договора за концесия приложими към процесните отношения се явяват и
нормите на специалния ЗОЗ. В мотивите на решение № 95/31.01.2020г. на ВКС по
т.д. № 1757/18г., на първо т.о., които настоящият състав споделя изцяло, са
разгледани всички възможни хипотези на развитие на отношенията между заложния
кредитор, залогодателя и заложния длъжник. Така съгласно чл.44а, ал.2 от този
закон с пристъпването към изпълнение заложеното вземане се възлага за събиране
на заложния кредитор, и той, в качеството на процесуален субституент, има право
на иск за реално изпълнение на вземането на залогодателя срещу заложния длъжник
при наличието на определени предпоставки.
Когато заложеното вземане е възложено за събиране на заложния кредитор по реда
на чл.44а, ал.2 ЗОЗ, той може да упражнява от свое име всички права на
залогодателя - притежател на вземането, за да получи изпълнение. Ако заложният
длъжник доброволно плати по сметката на депозитаря – чл.44а ал.3 ЗОЗ, се
изготвя сметка за разпределение на събраната сума по реда на ЗОЗ и заложният
кредитор се удовлетворява. При липса на доброволно изпълнение заложният
кредитор, като процесуален субституент на залогодателя, може да предприеме
всички законово предвидени действия за събиране на вземането. Ако вземането е
установено със сила на пресъдено нещо между залогодателя и заложния длъжник,
заложният кредитор като процесуален субституент може да се снабди с
изпълнителен лист и да инициира принудително изпълнение. Ако вече има
образувано изпълнително дело по молба на залогодателя, заложният кредитор може
да се присъедини по реда на чл.456 ГПК.
В случай, че заложеното вземане не е установено със сила на пресъдено нещо,
заложният кредитор може да предяви иск за осъждане на заложния длъжник да плати
вземането в полза на залогодателя, като при доброволно плащане на присъдената
сума погасителен ефект ще има изпълнението по сметка на депозитаря. При липса
на доброволно изпълнение въз основа на съдебното решение заложният кредитор
може да поиска издаване на изпълнителен лист и образуване на изпълнително
производство по ГПК. В тази хипотеза на процесуална субституция по чл.26, ал.2 ГПК заложният кредитор и залогодателят са необходими задължителни другари,
притежаващи съвместна активна процесуална легитимация /чл.26, ал.4 ГПК/. За надлежното
упражняване на правото на иск и участието в производството на задължителните
необходими другари, представляващи абсолютни процесуални предпоставки за
допустимостта на производството, съдът следи служебно.
В процесния случай при уважаване на
специалния установителен иск по чл.422 ГПК и стабилизиране на заповедта за
изпълнение в полза на „Титан БКС“ ЕООД, заложният кредитор ще може да се
присъедини към образуваното въз основа на нея изпълнително дело и да се
удовлетвори по реда на чл.136 ал.1 т.3 ЗЗД. Това от своя страна налага извода,
че няма пречка залогодателят да предяви този иск. Т.е. – той разполага с
активна процесуална и материалноправна легитимация по него. Искът, който
заложният кредитор може да предяви, е между различни страни и с различен петитум
от настоящия. Предвид на това възраженията на ответника срещу легитимацията на
ищеца съдът цени като неоснователни.
По възраженията за прихващане :
Досежно сумата от 69 317,56лв, платена от Община Шумен по три броя фактури от
21.09.2016г, 01.11.2016г. и 15.11.2016г., съставляваща стойността на ремонта на
Булдозер DRESSTA, предоставен на концесионера с приемо-предавателен протокол от
04.06.2012г.:
Машината е предоставена на ищеца във
връзка със сключването на Анекс от 12.04.2010г. към Договора за концесия от
23.07.2001г., по силата на който на „Титан БКС“ ЕООД са му възложени дейностите
по стопанисване на Регионално депо за неопасни битови отпадъци за няколко
общини, вкл. и Община Шумен в качеството му на оператор на Депото. С
приемо-предавателния протокол ищецът се е задължил да ползва машината по
предназначение във връзка с осъществяваната от него концесионна дейност, да я
поддържа съобразно техническите
изисквания и да я върне в пълна
техническа изправност в деня на приключване на концесионния договор. С протокол от 23.07.2016г. работна комисия,
назначена от Кмета на общината във връзка с прекратяване на концесионния
договор, е констатирала, че булдозерът е в разглобено състояние, с демонтирани
охладителни радиатори, тръбопроводи към тях и без охладителна течност, че
ходовата й част е за подмяна поради износване. Като резултат е констатирано, че
в това си състояние машината не може да бъде експлоатирана. Представен е
договор за възлагане на обществена поръчка от 19.02016г., сключен между Община Шумен
и „ЕСБ София“ ЕООД за извършване на подмяна на възли и ремонт на булдозера,
както и три броя фактури и платежни нареждания за извършени плащания по
договора на обща стойност 64 764,80лв. За основателни съдът намира
възраженията на ищеца, че в приемо-предавателния протокол и протокола на
комисията от 23.07.2016г. е посочен различен сериен номер на машината, а в
договора за ремонта й – изобщо не е посочен такъв, поради което не може да се
направи извода, че е отремонтирана именно процесната машина. Но дори и да се
приеме, че при изписването на серийния номер е допусната техническа грешка,
доколкото се касае за пропуск на последната цифра, то основателно се явява
възражението на ищеца, че описаните в договора за ремонт и претендирани за
прихващане ремонтни дейности не са извършени така, както са заявени. Съдът
намира разминаване между техническите неизправности на машината, описани в
протокола от 23.07.2016г. и предмета на договора за обществена поръчка от 19.09.2016г., с изключение на
доставката и подмяната на ходовата част. Размерът на претендираните щети също
не е доказан така, както е заявен. Виновно поведение на „Титан БКС“ ЕООД,
свързано с неизпълнение на договорните му задължения, също не е доказано. Ето
защо съдът намира възражението за прихващане за неоснователно.
Досежно сумата от 54 480лв, заплатени от Община Шумен по две фактури от
25.08.2016г. за ударно запръстяване на тлеещи участъци от депото с обща площ от
25 дка :
Поради възникнал на 01.07.2016г. пожар
в Регионалното депо, в Протокола от 23.072016г. е отразено, че участъци от
около 20 дка в южната част на клетка 2.1 и около 5 дка в северната част на
клетка 2.2 не са запръстени и в тях има запалени и тлеещи участъци. С протокол
от 11.07.2016г. комисията, назначена от Кмета на общината, с представител на
„Титан БКС“ ЕООД е предложила да се предприемат действия по цялостно
запръстяване на първа и втора клетка. Не се твърди обаче и не се представят
доказателства, че понесената от общината щета в сочения размер от 54 480
лв се дължи на виновното неизпълнение на поети договорни задължения от страна
на концесионера, както и че това евентуално виновно поведение е в причинно
–следствена връзка с направения разход за запръстяване. В този смисъл
релевираното възражение за прихващане се явява неоснователно, като недоказано
по основание и размер.
Поради изцяло съвпадение на
фактическите констатации и правни изводи на двете инстанции обжалваното решение
се потвърждава като правилно и законосъобразно.
С оглед изхода на спора пред
настоящата инстанция на въззиваемото дружество „Титан БКСД“ ЕООД се присъждат
сторените от него разноски в размер на 500лв – адв.възнаграждение.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА решение №
260005/14.09.2020г. на Шуменския окръжен съд, постановено по т.д. № 40/2019г.
ОСЪЖДА Община Шумен да заплати на
„Титан БКС“ ЕООД, ЕИК *********, от гр.Шумен, ул.“Съединение“ № 71, ет.2 сумата
от 500лв – разноски за водене на делото във въззивното производство.
Решението може да се обжалва пред ВКС
на РБ в едномесечен срок от съобщаването му при условията на чл.280 ал.1 ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: ЧЛЕНОВЕ: