РЕШЕНИЕ
№528
04.09.2020г., гр.Хасково
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХАСКОВО в открито съдебно заседание на единадесети август две хиляди и двадесета година в състав:
СЪДИЯ: ЦВЕТОМИРА ДИМИТРОВА
Секретар: Йорданка Попова ……………………………………………………………….
Прокурор:………………………………………………………………………………………
като разгледа докладваното от съдия Димитрова административно дело № 476 по описа на съда за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е
по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на Община Димитровград, представлявана от кмета на Общината, против Решение № РД-02-36-719 от 21.05.2020г. издадено от Заместник-Министъра на Регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО на ОПРР, за определяне на финансова корекция в размер на 113 737.22 лева, представляваща 25% върху разходите по договор № BG16RFOP001-5.002-0016-C01-S-04 от 15.08.2019г., с изпълнител „Адванс-2002“ЕООД.
В жалбата се твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно и неправилно.
При възлагането на обществената поръчка възложителя въвел изискване : Участникът да разполага най-малко със следните лица:“Технически ръководител-лице отговарящо на изискванията на чл.163а ЗУТ-лице, получило диплома от акредитирано висше училище с квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна, „инженер“ или еквивалентна, „архитект“ или еквивалентна, или лице със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ или еквивалентна и „Техника“ или еквивалентна“.
Чрез разширително тълкуване и анализиране на разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ, административният орган възприел фактическа обстановка, която била несъществуваща и некореспондираща с обстоятелствата по случая. С въведеното от възложителя на обществената поръчка изискване участникът в ОП да разполага с технически ръководител – лице отговарящо на изискванията на чл.163а от ЗУТ било ясно, че била засегната единствено нормата на чл.163а, ал.2 от ЗУТ, тъй като навсякъде в документацията се засягало изискването за професионална квалификация, респ. препращането на въведените изисквания към трудовото законодателство в смисъл различен от „професионална квалификация“ бил нелогичен и некоректен. Комисията по провеждане на процедурата не изследвала правоотношението на лицето с участника, а съответствието на квалификацията му. В чл.163а, ал.2 от ЗУТ било разписано кои лица се приемат за технически правоспособни, в този смисъл били насочени и изискванията от обществената поръчка. Изрично изискване за наличие на трудово правоотношение между кандидата и експерта не било заложено, нито било давано разяснение в този смисъл. За възложителя било от значение да постави такива критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на кандидатите (чл.59, ал.1, т.3 от ЗОП), въз основа на които да се установи, че те разполагат с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката. Според жалбоподателя, така поставеното изискване от възложителя не било довело до неяснота в участниците дали за процесните длъжности лицата трябва да са наети по трудов договор и към кой момент, след като не са искани разяснения в тази насока. Не били отстранявани на база на въведените в този смисъл изисквания и участници от процедурата, а не ставало ясно, защо Ръководителя на УО бил коментирал, че поради изискванията за техническа правоспособност бил отстранен участник. Напротив - това обстоятелство не се било случило и по този начин била изградена погрешна фактическа обстановка водеща до порок в решението. В този смисъл, според оспорващата страна, не било налице и не можело да се установи възприетото от Ръководителя на УО ограничително изискване към потенциалните участници наличие на трудов договор за експерт, ангажиран с изпълнението на СМР, което следвало да бъде изпълнено към момента на подаване на офертите. Респ. оставала недоказана хипотезата на чл. 2, ал.1,т.1 от ЗОП, вр. с чл. 2, ал.2 от ЗОП, че с визираното изискване участникът да разполага с технически ръководител, отговарящ на изискванията на чл163а ЗУТ, поставено от възложителя се давало необосновано предимство или необосновано било ограничено участието на лицата в обществената поръчка. Разгледаната от административния орган хипотеза на чл.163а, ал.3 от ЗУТ също била несъотносима към разписаното от възложителя изискване за техническият ръководител. Сочи се, че с разширителните си разсъждения по разглеждания критерии за подбор, ръководителя на УО си позволил да дописва одобрената от възложителя документация за участие в процедурата и по този начин излязъл извън рамките на осъществявания контрол.
Излагат се
подробни съображения, обосноваващи
неоснователност на изводите на ръководителя на УО, че възложителя на
обществената поръчка е допуснал нарушение на чл. 107,т.2, вр. с чл. 66, ал.1 и
ал.2 от ЗОП, свързано с отстраняване от участие на подалият оферта
участник“Корект Инвест-2012“ЕООД, поради
декларирано ползване на
подизпълнител-“Стор инвест“ АД, но при неприложено към офертата доказателство
за поетите от изпълнителя задължения. В
тази връзка се твърди, че с раздел III.Условия за
участие в процедура“, т.1.3“подизпълнители“
от документацията за участие, било въведено изискване участникът
да заяви дали за изпълнение на
поръчката ще ползва подизпълнители,
както и участниците да посочват в
офертата подизпълнителите и дела от
поръчката, който ще им възложат, ако
възнамеряват да използват такива, в който случай те трябва да представят доказателство за поетите от подизпълнителите
задължения. Това изискване съответствало
на разпоредбата на чл. 66, ал.1 от ЗОП. Дори“Стор инвест“АД, да бил трето лице по смисъла на чл.65 от ЗОП, то отново
следвало да се представят съответни доказателства по смисъла на същия законов
текст. Нормите и в двата случая били
императивни и било недопустимо игнорирането им в процеса на проверка относно
изискването за лично състояние и
съответствие с критериите за подбор. Въвеждането на ЕЕДОП безспорно имало за
цел да облекчи провеждането на процедурите по ЗОП, но това в никакъв случай не
означавало, че освен минимално въведената в него информация не можела да се
допълва с изискванията на възложителя, които кореспондирали на императивни правни норми, какъвто бил
настоящия случай. Съгласно чл.54, ал.9 от ППЗОП комисията на възложителя
предоставила на участниците възможност в срок от 5 работни дни от получаването
на Протокол № 1 да предоставят на комисията други документи, които съдържат
променена и/или допълнена информация. Използваните от законодателя изрази в
разпоредбата на чл. 66, ал., изр.2-ро от ЗОП и на чл.65, ал.3 от ЗОП водели на
извода, че същият не е предвидил вида на документите, с които следва да се
удостоверяват поетите от подизпълнителя или третото лице задължения, а
предоставил на възложителя инициативата
да прецени дали да посочи конкретен вид документ. От изискванията
въведени от възложителя за процесната обществена поръчка било видно,
че същият е използвал законодателната формулировка и не бил предвидил изричен
документ, с които да бъде удостоверено
съответствието с това изискване.
Поемането на съответните задължения
от подизпълнителя или третото лице можело да се извърши с писмена
декларация, така и с писмено заявление в
свободен текст или по друг подходящ
начин, удостоверяващ недвусмислено съгласието на същия с обвързване с офертата на участника, респ. с изпълнение
на поръчката, при спазване изискванията на възложителя. Съгласно оспореното
решение нарушението по т. А.3 от същото било квалифицирано от административния
орган, като такова по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. , с което са
извършени нарушение на чл.2 , ал.1, вр. с чл.107, т.1 прдл.2-ро вр. с чл.66,
ал.1 от ЗОП. Тази правна квалификация според жалбоподателя била неправилна, тъй
като послужилото като основание за
отстраняване на участника, непредставяне на доказателство за поетите от
подизпълнителя задължения не съставлявало критерии за подбор по смисъла на ЗОП, както и не било елемент от
техническите спецификации към
документацията за участие в процедурата, а също така не довело и до промяна на
предварително обявените от възложителя
критерии за подбор след отваряне на офертите
или на спецификациите по
процедурата. В този смисъл липсвало
нарушение, което водело до липса на основание за определяне на финансова
корекция.
Излагат се и
подробни доводи, че при налагане на процесната финансова корекция не бил
съобразен основен принцип при определяне нейният размер - за всеки конкретен
случай да се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на европейският съюз и
българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ , а когато няма и не би могло констатираното нарушение да има
финансово отражение – да не се налага финансова корекция.
По
изложените в жалбата съображения се моли да бъде отменено оспореното решение.
Претендират се и разноски представляващи държавни такси и юрисконсулско
възнаграждение.
В съдебно
заседание жалбата се поддържа от пълномощник. Прави се възражение за прекомерност на адвокатския
хонорар заплатен от ответната страна.
Ответникът –
Заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОПРР, чрез
процесуален представител оспорва жалбата
и моли същата да бъде отхвърлена. Претендира
разноски. Оспорва се размера на претендираното юрисконсулско възнаграждение от жалбоподателя.
Съдът, след
като прецени събраните по делото доказателства, обсъди доводите и възраженията
на страните и съобрази разпоредбите на закона, приема за установено от
фактическа страна следното:
На 15.01.2019г. между министерство на регионалното развитие и благоустройството,
Управляващ орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020г., представлявано от Д. Н., в качеството й на Заместник-министър
и ръководител на Управляващия орган на
ОПРР и Община Димитровград, в качеството на бенефициент, бил сключен
Договор с № РД-02-37-8, по силата на
който Ръководителя на управляващия орган
предоставил на бенефициента
безвъзмездна финансова помощ в размер на 554 856.00 лева по
оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020г., приоритетна ос 5: Регионална социална инфраструктура“ процедура BG16RFOP001-5.002“Подкрепа за деинституционализация на
социалните услуги за възрастни и хора с
увреждания“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-5.002.0016“Център за настаняване от семеен тип на
възрастни хора с деменция“. Според чл.4, ал.1 на договора срокът за изпълнение
на проекта бил 15 месеца, считано от датата на подписването му.
С
Решение № ОК-10-28 от 17.04.2019г. на Кмета на Община
Димитровград била открита
процедура по възлагане на обществена поръчка, с вид публично
състезание по чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП с предмет“Строително-монтажни работи по изграждане на I-ви
етап на Център за настаняване от семеен
тип на възрастни хора с деменция
финансиран по ОП“РР“ 2014-2020г. приоритена ос 5:Регионална социална
инфраструктура“. Решението било изпратено за публикуване на 17.04.2019г. В
Решението е посочено, че прогнозната стойност на поръчката е в размер на 445 800.00 лева без ДДС. С Решението били одобрени обявлението и документацията за участие. В обявлението било посочено, че
срокът за получаване на оферти е до 09.05.2019г.а дата на отваряне на офертите
е 10.05.2019г.
За възлагането на обществената поръчка бил сключен договор № BG16RFOP001-5.002-0016-C01-S-04/15.08.2019г. между Община Димитровград в качеството на възложител и
„Адванс-2002“ ЕООД, гр. Х.-в качеството
на изпълнител. В чл.2, ал.1 от договора било посочено, че общата стойност възлиза на 445 790.72 лева без
ДДС, или 534 948.86 лева с ДДС
определена съгласно ценовото предложение
на изпълнителя.
В Главна
дирекция“Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“(СППРР) към Министерство на регионалното развитие и
благоустройството бил получен сигнал за нередност. УО на ОПРР уведомил
възложителя, с писмо изх. № 99-00-6-178/2020г. относно твърденията в сигнала за
нередност, стартирането на производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и за възможността
бенефициентът да представи възражения на
основание чл. 73 , ал.2 от цитираният закон. Такива били представени с рег. № РД-22-91#14/30.04.2020г. при Община Димитровград
и вх. № BG16RFOP001-5.002-0016-C01-M036 от 30.04.2020 г. при УО.
На 21.05.2020г. било издадено оспореното в настоящото производство Решение № РД-02-36-719 за определяне по отношение Община Димитровград на финансова корекция в размер на 113 737.22 лева с ДДС, представляваща 25% от допустимите разходи от безвъзмездната финансова помощ по сключения договор № BG16RFOP001-5.002-0016-C01-S-04/15.08.2019г. между Община Димитровград в качеството на възложител и „ Адванс-2002“ ЕООД, гр. Х..
В Решението било посочено, че е подписано от заместник-министъра и Ръководител на управляващия орган на ОПРР Д.
Н..
Решението било съобщено на Община Димитровград
на 26.05.2020г. в 16.58ч.
Жалбата срещу решението е депозирана чрез Министерство на регионалното развитие и благоустройството и заведена с вх. № 99-00-6-178(3) 08.06.2020г.
С оглед събраните по делото доказателства, съдът намира следното:
Жалбата е подадена срещу годен за обжалване индивидуален административен акт, от легитимирано лице – адресат на акта и в законоустановеният срок, поради което същата е допустима.Разгледана по същество е неоснователна. Съображенията за това са следните:
Оперативна програма“Региони в растеж 2014г.-2020г.“ е интегрирана оперативна програма финансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие и от държавния бюджет на Република България. Средствата от ЕФРР са средства от ЕСИФ , по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ. Съответно същите, както и националното съфинансиране във връзка с тях попопадат в приложното поле на този нормативен акт .
Оспореното
решение е издадено на основание чл. 73, вр. с чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ. В чл. 73,
ал.1 от с.з. е посочено, че финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл.
9, ал. 5, изр. второ и трето от ЗУСЕСИФ, ръководител на управляващия орган
е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се
намира управляващият орган, или определено от него лице, като правомощията на
ръководител на управляващия орган могат да се упражняват и от овластено от него
лице. Управляващ орган на Оперативна програма“Региони в растеж 2014г-2020г. по
силата на чл. 28, ал.1, т.1(в редакцията към датата на
издаване на оспореният акт)
е Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие" (ГД "СППРР") към МРРБ. Разпоредбата на чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството
предвижда, че министърът организира дейността на управляващия орган на
Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. По делото е представена Заповед №
РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройството, с която издателят на оспореното решение – Заместник-министър
на Министерството на регионалното развитие и благоустройството Д. Н., е определена за ръководител на УО на
оперативна програма региони в растеж
2014-2020 г., като делегирането на тези правомощия е допустимо и е
редовно извършено съобразно горепосочените разпоредби. Следователно, процесното
решение е издадено от компетентен орган.
Оспореното решение е издадено в писмена форма, подписано е от издателя си и формално е налице изискуемото по закон съдържание. Посочени са правните основания за издаване на оспореното решение и за упражненото административно правомощие по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Фактически съображения за издаване на решението се съдържат, както в оспореният акт, така и в останалите подготвителни документи съдържащи се в административната преписка.
В жалбата не се навеждат доводи за допуснати от органа съществени процесуални нарушения, а и такива не се констатират от съда при извършената служебна проверка. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. В случая на бенефициента е осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на писмо изх. № 99-00-6-178 от 06.03.2020г. на Ръководителя на УО на ОПРР, с данни за констатираното нарушение и предлаганата финансова корекция. Решението за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, след получаване на възражението в МРРБ, като съдържа мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициента.
Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от Ръководителя на УО основание за налагането й, съответно правилно ли е определен размера на финансовата корекция.
Оспореното решение е издадено на основание чл.73, ал.1, вр. с чл. 70, ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с установени според органа две нарушения при възлагане на обществена поръчка с Предмет “Строително-монтажни работи по изграждане на I-ви етап на Център за настаняване от семеен тип на възрастни хора с деменция финансиран по ОП“РР“ 2014-2020г. приоритена ос 5:Регионална социална инфраструктура“, класифицирани като нередности съответно по т.11 и т.14 от Приложение № 1, към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017г. (Наредбата).
Съгласно чл. 71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В случая органът се е позовал на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, предвиждащ наличието на нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Дефиницията за "нередност" се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), съгласно която норма "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност", изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на икономически оператор, 2. Това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съответно нередностите по чл. 1, т. 1 от Наредбата, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1 към същата.
В
Глава четвърта от ЗУСЕСИФ, в чл.49, ал.1
от с.з., е посочено, че бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да
възлагат на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по
управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност.
Съгласно ал.2 на същата норма, за определянето на изпълнител за дейностите по строителство,
услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените
поръчки, се прилагат правилата, предвидени във: 1. Закона
за обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на
същия закон; 2. тази глава – когато
бенефициентът не е възложител по смисъла на Закона за обществените
поръчки. В случая жалбоподателят е
възложител на обществена поръчка по смисъла на ЗОП.
1.
По първата установена
в решението нередност по т.11 от
Приложение № 1, към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности , класифицирана като
нарушение на на чл.2, ал.2 от ЗОП, вр.
с чл.59, ал.2 от ЗОП:
В чл. 2, ал.2 от ЗОП е предвидено, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно чл. 59, ал. 1 ЗОП
възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците
критерии за подбор, които се отнасят до: т. 1) годността (правоспособността) за
упражняване на професионална дейност; т. 2) икономическото и финансовото
състояние; т. 3) техническите и професионалните способности. Разпоредбата на
чл. 59, ал. 2 ЗОП ограничава възложителите като указва, че могат да използват
спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон,
които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. В рамките на оперативната самостоятелност на
възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към
потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП
е необходимо същите да не ограничават конкуренцията, чрез включване на условия
или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Разпоредбата на т. 11, от Приложение № 1 към Наредбата визира случаи на използване на критерии за
подбор, критерии за възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по
смисъла на т. 10 от същото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, от Приложение №
1, към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017г. (Наредбата), но въпреки че съществува нередност при описаните по-горе хипотези, е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор.
В Раздел III критерии за подбор, т.8.3.2- от одобрената Документация за участие в процесната обществена поръчка и Раздел III условия за участие от обявлението възложителят на поръчката е посочил, че участникът следва да разполага най-малко със следните лица :1. Технически ръководител-лице отговарящо на изискванията на чл.163а от ЗУТ-лице получило диплома от акредитирано висше училище с квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна, „инженер“ или еквивалентна, „архитект“ или еквивалентна, или лице със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ или еквивалентна и „Техника“ или еквивалентна“. Според изложеното в решението, след като Възложителят не е конкретизирал на коя алинея от разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ следва да отговаря лицето, може да се направи извод, че по отношение на позицията технически ръководител, възложителят изисква предложение за лице, което отговаря всички условия в нормата, включително и на условието по чл. 163а, ал. 1 и ал.3 от ЗУТ, които въвеждат изискването лицето да е назначено на трудов договор(ал.1) и да има призната диплома на чуждестранно лице, която е легализирана по съответния ред (ал.3). Прието е, че така поставеното изискване има ограничителен характер, тъй като налага на етап подаване на офертата заинтересованите икономически оператори да наемат на трудов договор лице - технически ръководител. Изискването ограничава правото на икономическите оператори да докажат годността и капацитета си за изпълнение на поръчката чрез позоваване на ресурсите на трети физически или юридически лица, като се използват лица, които притежават изискуемите квалификация и опит, но не са на трудов договор със съответния участник, тъй като съгласно чл. 65, ал.4 от ЗОП третите лица също трябва отговарят на съответните критерии за подбор , за доказването на които кандидатът или участникът се позовава на техния капацитет и за тях не са налице основанията за отстраняване от процедурата. В случая заложените изисквания определя вида на правоотношението с членове на екипа още при етап подаване на оферти. Прието е, че условието е ограничително и по отношение на чуждите икономически оператори, които не са задължени предварително на етапа на кандидатстване да се съобразяват с българските норми, свързани с изискванията към строителите и изискването за назначени по трудов договор експерти.
На следващо място, по отношение на втората приложима хипотеза от разпоредбата на чл. 163а, ал.3 от ЗУТ - е прието, че така въведено условието ограничава участието на чуждестранните участници, включващи в екипа си експерт - чуждестранно лице, тъй като още на етапа на подаване на оферта по отношение на него се изисква да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. На етапа на кандидатстване съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което не следва да се изисква за целите на подаване на офертата членовете на екипа му да имат признати/легализирани дипломи, като такова условие следва да се въведе към изпълнителя на поръчката.
Съдът намира, че изводите на ръководителя на управляващият орган в случая са правилни и са постановени при правилно приложение на материалния закон. По отношение на техническия ръководител е налице изискване същият да е лице, отговарящо на условията на чл. 163а ЗУТ. Съгласно ал.1 от цитираната разпоредба строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. В ал.2 е предвидено, че технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Съответно в ал.3 е визирано, че извън случаите по ал. 2 техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон. Независимо от допълнителното поясняване на квалификацията и образованието което следва да притежава това лице в документацията за участие, при използваната от възложителя формулировка, без конкретизиране на точно посочена алинея от визираната разпоредба на ЗУТ, респ. без изрично посочване от възложителя, че техническият специалист трябва да отговаря само на изискването на чл.163а, ал.2 от ЗУТ, настоящия съдебен състав намира за правилен извода на РУО, че използваната от възложителя формулировка означава, че лицето следва да отговаря на всички изисквания на чл.163а от ЗУТ. Като не е конкретизирал на коя от алинеите на чл. 163а от ЗУТ трябва да отговаря техническият ръководител, то волята на възложителя следва да се тълкува, че лицето трябва да отговаря на изискванията предвидени във всички алинеи, включително и на първата такава, т. е. да е назначен по трудов договор. Правилно УО е приел, че така поставеното изискване към участника в процедурата да е назначил експерта на трудов договор е към момента на подаване на офертата, а не към момента на сключване на договора, както и че същото е ограничително, доколкото участниците се задължават да назначат технически ръководител на трудов договор, без да имат яснота дали икономическият оператор ще бъде избран за изпълнител или не. Това е така с оглед на формулираното изискване, което е към участника, а не към спечелилият обществената поръчка. Предвид изложеното, съдът намира, че така формулираното изискване се явява ограничително и е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Изискването експертът, ангажиран с
изпълнението на СМР, да е назначен по трудов договор съгласно чл. 163а, ал. 1 ЗУТ, на етап подаване на оферта, е ограничаващо правото на икономическите
оператори да докажат годността си за изпълнение на поръчката, чрез използване
капацитета на трети лица. Лица, които имат право да извършват такава дейност по
законодателството на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава
- страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, не са
задължени да имат на разположение персонал, назначен на трудови договори. Както
и да имат на разположение лица имащи признати/легализирани дипломи, в каквато
насока пък е изискването на чл.163а, ал.3 от ЗУТ. В този смисъл това условие ограничава тези
лица да изразят интерес към обществената поръчка.
Законосъобразен е изводът на УО, че нарушението следва да се квалифицира и като нередност по т. 11, б. "б" от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, за която се налага финансова корекция в размер на 5%. В горния смисъл е както посочената от административния орган съдебна практика в процесното решение, така и Решение № 6562 от 2.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8959/2019 г., VII отд., Решение № 8375 от 26.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14560/2019 г., VII отд. Решение № 4618 от 21.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14414/2019 г., VII о.
2. По отношение втората посочена в решението нередност по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередност, която е квалифицирана като нарушение на чл.2, ал.1, вр. с чл. 107, т.1, предл.2-ро, вр. с чл. 66, ал.1 от ЗОП:
Разпоредбата на т.14 от Приложение № 1 към Наредбата касае
случаи при които критериите за подбор или
техническите спецификации са приложени неправилно - отстранен е кандидат или
участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните
критерии за подбор или техническите
спецификации са били спазени.
Съгласно чл.2, ал.1 от ЗОП Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на:1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация;2. свободна конкуренция; 3. пропорционалност;4. публичност и прозрачност.
Фактите по това нарушение на са спорни между страните.
Безспорно се установява от материалите по преписката и по конкретно от Протокол № 1/10.05.2019г. и Протокол № 2/12.06.2019г. обективиращи дейността на комисията, назначена на основание чл.103, ал.1 от ЗОП да проведе публичното състезание по възлагане на процесната обществена поръчка, че оферта за участие в същата била подадена от „Корект Инвест-2012“ ЕООД, който е декларирал ползване на подизпълнител- „Стор Инвест“ АД. Този участник е бил отстранен от участие в процедурата, като е прието, че не е изпълнено условие от документацията за участие –представяне на документ за поемане на задължения от страна на подизпълнителя.
В оспореното решение е възпирето, че този участник неправилно е отстранен от участие в процедурата. Административният орган е изложил фактически съображения, че както от страна на този участник така и от подизпълнителя е представен ЕЕДОП, който документ е достатъчно доказателство за поетите задължения от страна на подизпълнителя „Стор Инвест“ ЕАД. Прието е че по този начин процесната поръчка е проведена при наличието на неправомерно отстранен участник, което е създало предпоставки за намаляване на конкурентната среда.
Безспорно е, че когато участник в обществената поръчка не отговаря на критериите за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията възложителят е длъжен да го отстрани – чл. 107, т. 1 ЗОП. От своя страна чл. 66, ал.1 от ЗОП посочва, че кандидатите и участниците посочват в заявлението или офертата подизпълнителите и дела от поръчката, който ще им възложат, ако възнамеряват да използват такива. В този случай те трябва да представят доказателство за поетите от подизпълнителите задължения. Функцията на документа за поемане на задължения е за доказване, че съответния участник, че ще разполага с ресурса на подизпълнителя. Т.е. целта на предоставянето на съответния документ за поемане на задължение е да установи, че икономическият оператор има годност и капацитет да изпълни поръчката, чрез използване на съответния подизпълнител, респ. че последния отговаря на критериите за подбор съобразно вида и дела от поръчката, която ще изпълнява, и че за него не са налице основания за отстраняване от процедурата-чл.66, ал.2, вр. с ал.1 от ЗОП. Непредставянето на такъв документ за поемане на задължение, води и до недоказване че подизпълнителя отговаря на критериите за подбор, а оттук и че участникът отговаря на същите. Съгласно чл. 59, ал.3 от ЗОП възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон, а според правилото на ал. 3 от същата норма възложителите посочват критериите за подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението им, в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, или в поканата за потвърждаване на интерес.
Според жалбоподателят при отстраняване на този участник, стриктно са били спазени разпоредбите на ЗОП, ППЗОП и разписаната документация за участие. Настоящият съдебен състав не споделя тези доводи на оспорващата страна, като намира, за правилен изводът на Ръководителят на управляващият орган , че процесният участник неправилно е отстранен от участие в процедурата. В, т.1.3 от раздел III –условие за участие в процедурата, от одобрената документация за участие в процедурата е разписано, че участникът е длъжен да заяви, дали ще използва подизпълнители, като посочат същите в офертата, както и дела от поръчката, който ще им възложат, ако възнамеряват да ползват такива, в който случаи те трябва да представят доказателство за поетите от подизпълнителя условия. Какъв да бъде видът на този документ възложителят не е посочил. Това не е посочено и в протокол № 1 на Комисията от 10.05.2019г., с който на основание чл. 54, а и ал.9 от ППЗОП са дадени указания до участниците в процедурата. Безспорно е, че участникът“Корект инвест-2012г.“ е декларирал ползване на подизпълнител при изпълнение на поръчката , а именно :“Стор инвест“ ЕАД, като е декларирал и че дела от поръчката който ще му възложи е 37%. Установява се, че както от страна на участника, така и от страна на подизпълнителя са представени ЕЕДОП(европейски документ за обществени поръчки), в който тези обстоятелства са декларирани. В ЕЕДОП, както на участника, така и на подизпълнителя се съдържа и останалата изискуема от възложителя информация. Тези два документа, както правилно е възприел, РУО са в систематична свързаност. Предвид предназначението и съдържанието на ЕЕДОП, предоставянето на такъв отделен документ от съответния подизпълнител е достатъчно доказателство по отношение наличието на тяхното съгласие да участват в изпълнението на обществената поръчка. В конкретния случай декларираното в ЕЕДОП от 06.06.2019г. попълнен от подизпълнителя и предоставен на комисията от „Корект инвест-2012“, ЕООД, изрично е посочен вида и предмета на обществената поръчка, дела който ще му бъде предоставен от участника, описани са техническите и професионалните способности на подизпълнителя, както и техническите лица, които ще могат да бъдат използвани при извършване на строителството и по мнение на съда от този документ се установява в достатъчна степен поемането на задължения от подизпълнителя .
Като е приел, че отстранения участник не е представил документ за поемане на задължения по ползвания от него подизпълнител, и по този начин не е изпълнил условие посочено в документацията за участие, който документ на практика съдържа информация и е необходим за преценка дали подизпълнителя, а оттук и участника отговаря на изискванията за подбор и налице ли са основания за отстраняване, възложителя безспорно е нарушил чл.2, ал.1, вр. с чл. 107, т.1, предл.2-ро, вр. с чл. 66, ал.1 от ЗОП и правилно констатираното нарушение е преценено за нередност по смисъла на т.14 от Приложение №1 от Наредбата за посочване на нередности.
Съответно на доказателствата и закона е прието в оспореният акт, че нарушението има финансово отражение върху бюджета на общността. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в т.11 и т. 14 от Приложение 1 на Наредбата, не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици.
Определената в случая финансова
корекция е доказана по своето основание – нередност по т. 11, б. "б" и нередност по т.14
от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата. Индивидуализираният размер е минимално допустимият - 5 %, по
т.11 и 25 % по т.14, който е адекватен на характера и тежестта на
възприетите от органа и от съда нарушения, съставляващи нередности при
осъществяване на дейността по проект с предоставена финансова помощ от ЕСИФ.
Съгласно чл. 7 от Наредбата, при наличие на няколко нарушения се индивидуализира финансова корекция за всяко, след което се определя обща корекция за всички, засягащи едни и същи разходи, размерът на която е равен на най-високия приложим процент – в случая за нарушения по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата показателят е 5 % , а по т.14 -25 % и,т. размерът на санкцията правилно е определен от органа на 25 % . Правилно е определена и основата върху която да се наложи корекцията- допустимите разходи от безвъзмездната финансова помощ по сключения договор с изпълнителя на поръчката. С оглед стойността на допустимите разходи 25% от тях се равняват на 133 737.22 лева. Видно от формата за изчисляване на финансовата корекция изпълнението на договора се финансира на 100% по програмата, без да има съфинансиране от Община Димитровград. Независимо, че правилно е изчислен процента на финансова корекция и основата върху която се налага тя, е допусната грешка при изписване на размера на финансовата корекция вместо 133 737.22 лева-113 737.22 лева. С оглед факта, че това е размер по-благоприятен за жалбоподателя съдът не разполага с възможност да изменя същия в настоящото производство в по-неблагоприятен за него размер.
С оглед изложеното съдът намира, че оспореният акт е издаден в съответствие материалния закон, а оттук и с целта на закона. Жалбата се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена като такава.
При този изход на спора и предвид разпоредбата на чл.143, ал.4 от АПК, основателно се явява искането на ответника за присъждане на разноски по делото, в размер на 4565.69 лева, действително заплатено адвокатско възнаграждение. От доказателствата по делото – договор за правна помощ и съдействие от 04.10.2019г.(л.298), фактура (л.299), и платежно нареждане (л. 300), се установява че този разход безспорно е извършен от оспорващата страна. Ангажираното от ответната страна възражение за прекомерност е неоснователно- хонорара е в минималният предвиден такъв в размер (без ДДС) в Наредба №1/2004г. за минималните адвокатски възнаграждения, а освен това същия е съответен на действителната правна и фактическа сложност по делото. Ето защо разноските следва да се присъдят в пълния поискан размер.
Предвид горното, съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ оспорването на Община Димитровград, представлявана от кмета на Общината, против Решение № РД-02-36-719 от 21.05.2020г. издадено от Заместник-Министъра на Регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО на ОПРР, за определяне на финансова корекция в размер на 113 737.22 лева, представляваща 25% върху разходите по договор № BG16RFOP001-5.002-0016-C01-S-04 от 15.08.2019г., с изпълнител „Адванс-2002“ЕООД.
ОСЪЖДА Община Димитровград да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството разноски по делото в размер на 4565.69 лева (четири хиляди петстотин шестдесет и пет лева и шестдесет и девет стотинки), представляващи действително заплатено адвокатско възнаграждение.
Решението може да се обжалва с касационна жалба от страните, пред ВАС в 14- дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ: