№ 1666
гр. Варна, 10.12.2021 г.
ОКРЪЖЕН СЪД – ВАРНА в закрито заседание на десети декември през
две хиляди двадесет и първа година в следния състав:
Председател:Елина Пл. Карагьозова
като разгледа докладваното от Елина Пл. Карагьозова Търговско дело №
20213100900151 по описа за 2021 година
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е образувано по искова молба от Община Несебър със седалище и
адрес на управление: гр. Несебър, ул. „Еделвайс“ № 10 представлявана от Кмета Н.К.Д.,
срещу „Девня Трейд“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Варна,
ул. „Топра Хисар“ № 14, ет. 3, ап. 8.
При служебна проверка относно допустимостта на производството съдът констатира,
че исковата молба отговаря на изискванията на чл. 127, ал. 1 ГПК и чл. 128 ГПК, а
предявените искове са допустими.
Предвид естеството на предявените искове производството по делото следва да се
разгледа по реда на глава тридесет и втора от ГПК – „Производство по търговски спорове”.
С оглед надлежно извършената двустранна размяна на книжа съдът намира, че на
основание чл. 267 от ГПК производството по делото следва да бъде насрочено за
разглеждане в открито съдебно заседание с призоваване на страните, на които да се съобщи
проект за доклад по делото. Съдът следва да се произнесе по доказателствените искания,
като допусне доказателствата, които са относими, допустими и необходими и да определи
размер и срок за внасянето на разноски за събиране на доказателства.
Обективираното за първи път в отговора на допълнителната искова молба от
ответника възражение за прихващане следва да бъде оставено без разглеждане като
преклудирано, по аргумент от чл.370 от ГПК, доколкото е релевирано извън срока по чл.367
от ГПК, с изтичането на който ответникът губи възможността да упражни това процесуално
право. Изключение от това правило е налице само когато за доказване на възражението не се
налага събирането на нови доказателства или в случаите на материалноправно възражение
за прихващане, каквато не е разглежданата хипотеза. Релевираните насрещни вземания на
ответника не са ликвидни, доколкото не се твърди, да са установени с влязло в сила
решение, а за доказването им е необходимо събирането на допълнителни доказателства
относно правопраждащия факт, изправността на ответника и изискуемостта им, поради
1
което не са налице предвидените в закона основания за преодоляване последиците на
настъпилата преклузия. С оглед изложеното несвоевременното възражение за прихващане
на ответника следва да бъде оставено без разглеждане.
Мотивиран от изложеното съдът намира, че следва да се премине към разглеждане на
делото, поради което
ОПРЕДЕЛИ:
ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ обективираното в отговора на допълнителната
искова молба №25118/06.12.2021г. възражение на ответника за прихващане с насрещното му
вземане по фактура №2-2208/07.08.2019г. на стойност 27901.20 лева и по фактура №2-
2262/14.02.2020г. на стойност 5562 лева, за извършени услуги по доставка на декоративна
растителност и посадъчен материал.
НАМИРА исковата молба, с която е сезиран, за редовна, а предявения с нея иск за
процесуално допустим.
ПОСТАНОВЯВА разглеждане на делото по реда на глава тридесет и втора от ГПК
„Производство по търговски спорове“.
НАСРОЧВА производството по делото в открито съдебно заседание на 28.01.2022г.
от 15.00 часа, за която дата и час да се призоват страните като им се връчи копие от
настоящото определение, а на ищеца и препис от отговора на допълнителната искова молба.
ИЗГОТВЯ проект за доклад на делото:
Производството е образувано по предявени от Община Несебър със седалище и адрес
на управление: гр. Несебър, ул. „Еделвайс“ № 10 представлявана от Кмета Н.К.Д., срещу
„Девня Трейд“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ул.
„Топра Хисар“ № 14, ет. 3, ап. 8, обективно кумулативно съединени искове с правно
основание чл. 55, ал.1, предл.3 от ЗЗД и чл.92 от ЗЗД , за осъждане на ответника да заплати
на ищеца сумата от 84 952.29 лева, представляваща подлежащо на възстановяване авансово
плащане, дължимо на отпаднало основание по сключен между страните и развален договор
за обществена поръчка № 380/18.09.2015 г., както и сумата от 72 821.80 лева,
представляваща неустойка за забава за периода 25.04.2019г. - 02.10.2020г., уговорена в чл.
15 от договора в размер на 0.3% на ден, но не повече от 10 % от стойността на забавената
дейност, претендирана в пълния й размер от 10%, ведно със законната лихва върху
претендираните суми, считано от предявяване на иска – 09.03.2021 г., до окончателното
изплащане.
В исковата молба се поддържа, че въз основа на проведена обществена поръчка, на
18.09.2015г., между страните е сключен договор № 380 с предмет: „Изграждане на футболно
игрище в спортно - рекреационен парк в ПИ 11538.2.27, ПИ 11538.5.51 и ПИ 11538.501.191,
гр. Свети Влас“, със стойност на възложената работа в размер на 1 914 283.35 лв. без ДДС.
Въз основа на направена преработка по време на строителството, поради необходимостта от
допълнителни дейности, е изготвена заменителна таблица на основание чл.154, ал.5 от ЗУТ
и чл.2, ал.7 от договора, в която са посочени отпадналите СМР и новопредвидените по
проект и тяхната стойност, в резултат на което стойността на договора е намалена от 1 914
283.35 лв. без ДДС на 1 913 294.34 лв. без ДДС. Уговореният срок за изпълнение на
възложената работа е 90 календарни дни, считано от откриване на строителната площадка -
подписване на образец № 2 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г., което е настъпило на 20.04.2018
2
год. Същият е изтекъл на 25.04.2019 г., след приспадане на периодите на спиране на
строителството, извършвано многократно с актове обр.10 от Наредба № 3 от 31.07.2003 год.,
поради наличие на обективни пречки. Въпреки окончателното възобновяване на
строителството с Акт образец 11 от 01.10.2019г., ответникът не е предприел каквито и да
било действия за изграждането на обекта, като в проведената между страните
кореспонденция се е позовал на обявеното извънредно положение и е заявил, че не е в
състояние да приключи възложената работа. Ищецът е изправна страна по договора, като по
силата на чл. 2, ал.3 е заплатил авансово 10 % от уговореното възнаграждение в размер на
229 714 лева на 26.04.2018г. и 90% от стойността на изпълнените СМР по издадените от
ответника фактури в периода 26.04.2018 г. - 26.02.2020 г., тъй като според чл.2, ал.3 изр.
последно от договора авансовата сума се приспада пропорционално при следващите
междинни плащания. Част от вземането по фактура **********/11.12.2019г. в размер на 32
129.44 лв. ищецът е заплатил по сметка на ТД на НАП Варна на 26.02.2020 г., въз основа на
запорно съобщение върху вземането на ответника и разпореждане за изпълнение от
25.02.2020г. на публичен изпълнител. Общата стойност на извършените от ответника СМР е
в размер на 1 185 076.26 лева без ДДС (л.80), формирани както следва: 1182712.76 лева без
ДДС (л.184) съгласно Протоколи за приемане №1/10.05.2018г., №2/16.01.2019г.,
№3/05.03.2019г., №4/25.04.2019г. и №5/11.12.2019г. и 2 363.50 лв. без ДДС съгласно акт
образец 10 от 20.08.2020 г., в който са констатирани извършени и неактувани СМР, които
ищецът признава за извършени и неплатени. С писмо изх. № Н2 - УОП - 4397 -
001/27.08.2020 г., получено от ответника на 02.10.2020 г., договорът е прекратен на
основание чл. 16, ал. 2, т. 1 поради виновно неизпълнение на ответника. След прекратяване
на договора ответникът дължи връщане на отпаднало основание на неусвоения аванс от 84
952.29 лева, ведно с неустойка за забава по чл. 15 от договора в размер на 0.3% на ден, но не
повече от 10 % от стойността на забавената дейност, като максималният размер на
неустойката се акумулира при забава в размер на 34 дни. Тази забава е налице, тъй като
считано от възобновяване на строителството на 01.10.2019 год. до датата на въвеждане на
извънредното положение на 13.03.2020 год., което е обективна пречка за извършване на
СМР, са изминали повече от 150 дни, още повече, че по време на извънредното положение
ответникът вече е бил е в забава. Периодът на забавата е от 25.04.2019г. до прекратяване на
договора на 02.10.2020г. По тези съображения се претендира пълният размер на уговорената
неустойка в размер на 10 % от стойността на неизвършената дейност, която се твърди да
възлиза на 728 218.08 лева.
Ответникът, по реда на чл. 367 ГПК, оспорва предявените искове по основание и
размер. Поддържа, че претенцията на ищеца следва да бъде намалена със сумата от 32
129,44 лева, тъй като дори само по признания на ищеца в исковата молба същата е платена
от страна на ответника и това се явява безспорно между страните. Излага, че извършените и
неактувани СМР се явяват на по-голяма стойност от твърдяната от ищеца и сами по себе си
изцяло покриват ищцовата претенция. Релевира възражение за неизпълнен договор, тъй като
част от извършените СМР са останали незаплатени от страна на ищеца. Тези, които са
останали неизпълнени, се явяват незначителна част и не могат да бъдат основание да
разваляне или прекратяване на договора. По договора съществуват реално извършени СМР,
за които по вътрешнодружествени причини не са съставяни протоколи за приемане на СМР
и не е издавана съответната фактура. Претенцията за неустойка се оспорва с твърдения за
неясен алгоритъм за изчисляването й и поради това, че не кореспондира с уговореното
между страните. Претенцията за лихва върху претендираната неустойка също се оспорва
като неоснователна поради нищожност на неустоечното задължение, а оттам и недължимост
на акцесорното задължение за законна лихва, а от друга страна поради недопустимост да се
начислява лихва за забава върху неустойка за забава.
В срока по чл.372, ал.1 от ГПК е депозирана допълнителна искова молба от ищеца, в
която се поддържа, че сумата от 32129.44 лева е заплатена от Община Несебър по сметка на
ТД на НАП Варна, вместо ответника по силата на наложен изпълнителен запор. Взискател
по изпълнителното дело не е Община Несебър, сумата не е изплатена в полза на Община
3
Несебър и това плащане не може да погаси задължение на ответника към Община Несебър.
Реално извършените СМР, като количество и стойност, са отразени в акт образец
10/20.08.2020 год. от Наредба № 3 от 31.07.2003 год., подписан и от ответника. Като
количества и стойност неизвършените СМР са отразени в протокол № 5/20.08.2020 год.,
колона последна, подписан само от ответника, с което е налице признание на факт от негова
страна. Твърдението за нищожност на клаузата за неустойка се оспорва като неоснователно.
Максималната неустойка е в размер на 10%, който размер е дори по - малък от размера на
законната лихва, която се формира от основният лихвен процент плюс 10 пункта.
В депозирания в срока по чл.373, ал.1 от ГПК отговор на допълнителна искова молба
ответникът поддържа, че претенцията на ищеца следва да бъде намалена със сумата от
32129.44 лева, тъй като превеждането й от страна на ищеца в полза на трето лице, няма как
да касае отношенията между страните по спора, доколкото ответникът никога не е нареждал
на ищеца да превежда каквито и да било суми от негово име и за негова сметка в полза на
трети лица.
УКАЗВА на основание чл.146, ал.1 от ГПК на страните, че доказателствената тежест
в гражданския процес се разпределя съобразно правилото на чл. 154 от ГПК, като всяка
страна в процеса носи тежестта да докаже положителните твърдения за факти, от които
извлича благоприятни за себе си правни последици и на които основава исканията и
възраженията си, както следва: в тежест на ищеца е да установи, че между страните е
сключен валиден договор за обществена поръчка с твърдяните параметри, че е изправна
страна по него, т.е. че е извършил уговорените авансово и междинни плащания, че е налице
виновно неизпълнение на ответника във времево отношение, че неизпълнението е
съществено с оглед интереса на кредитора, че е упражнил надлежно правото си да развали
договора с достигнало до ответника едностранно писмено изявление, че е настъпила
изискуемостта на задължението за връщане на даденото по договора и точния размер на
подлежащия на връщане неусвоен аванс, а в тежест на ответника е да установи, че е
изпълнил възложената работа в уговорения 90 дневен срок, че е изпълнил СМР в обем
надхвърлящ претенцията и приемането им от възложителя без възражения, че
неизпълнената част е несъществена с оглед интереса на кредитора.
УКАЗВА на основание чл.146, ал.2 от ГПК на ответника – че не сочи доказателства,
че е изпълнил възложената работа в уговорения 90 дневен срок.
ДОПУСКА до приемане в съдебно заседание представените от страните писмени
доказателства.
ДОПУСКА провеждането на съдебно-техническа експертиза, вещото лице по която
след запознаване с материалите по делото, необходимите справки и при необходимост оглед
на място, да даде заключение по поставените от страните и служебно от съда на основание
чл.162 от ГПК въпроси както следва:
1. Да посочи стойност на изпълнените СМР по договора и заменителната таблица към
него - общо и по отделни пера със и без ДДС.
4
2. Да посочи стойност на неизпълнените СМР по договора и заменителната таблица
към него, в случай, че има такива - общо и по отделни пера със и без ДДС.
3. Каква част от възложените СМР са останали неизпълнени според констатациите от
акт за установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството от 20.08.2020
г., като стойност и като процент?
4. Да посочи стойност на заплатените от възложителя СМР със и без ДДС – общо и
по отделните приемателни протоколи и издадените въз основа на тях фактури, като
онагледи констатациите си в табличен вид.
5. Да посочи стойност на незаплатените от възложителя и изпълнени СМР, съгласно
уговорките в договора, в случай, че има такива?
6. Да посочи размер със и без ДДС на неусвоения аванс, заплатен в общ размер на
229714 лева на 26.04.2018г., след съобразяване на приспаднатата част от него при
извършените междинни плащания.
ОПРЕДЕЛЯ депозит на експертизата в размер на 800.00 лв., вносим по равно от
страните в едноседмичен срок от съобщението с представяне на доказателства за това в
същия срок.
НАЗНАЧАВА за вещо лице П.М., която да се уведоми за поставената задача след
представяне на доказателства за внесен депозит.
УКАЗВА на вещото лице да представи заключението си в срока по чл.199 от ГПК.
ПРИКАНВА страните към спогодба и им разяснява възможността да уредят
доброволно отношенията си чрез медиация или друг способ за доброволно уреждане на
спора, като им указва, че при приключване на делото със спогодба половината от внесената
държавна такса се връща на ищеца.
УКАЗВА НА СТРАНИТЕ за възможността да разрешат спора, чрез медиация, като
ползват Центъра по медиация, разположен на 4 етаж в сградата, в която се помещава
Съдебно-изпълнителна служба при Pайонен съд Варна на адрес: гр. Варна, ул. „Ангел
Кънчев" № 12., тел. *********; служител за контакти - Нора Великова.
Да се призоват страните като им се връчи препис от настоящото определение.
Определението не подлежи на обжалване.
Съдия при Окръжен съд – Варна: _______________________
5