Р Е Ш Е Н И Е
№:614 09.06.2020г. гр.Бургас,
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен
съд - гр.Бургас ХІІІ-ти
състав
На двадесет и осми май, две хиляди и двадесета година
В публично заседание в следния състав:
Председател: Румен Йосифов
Членове: 1. Павлина Стойчева
2. Веселин Белев
Секретаря: Илияна Георгиева
Прокурор: Христо Колев
Като разгледа докладваното от съдия Румен Йосифов,
касационно наказателно административен характер
дело № 268 по описа за 2020 година, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.63, ал.1,
изр.ІІ от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), вр. чл.348
от Наказателно-процесуалния кодекс (НПК), вр. чл.208-228 от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК).
Образувано е
по касационна жалба на Дирекция „Инспекция по труда” Бургас (ДИТ-Бургас),
чрез редовно упълномощения юрисконсулт С. Н., против решение № 332/28.11.2019г.,
постановено по НАХД № 1356/2019г. по описа на Районен съд - Несебър, с което е отменено
наказателно постановление (НП) № 02-0002511/10.09.2019г., издадено
от директор на ДИТ-Бургас, с което на основание чл.79,
ал.4, вр. чл.75а, ал.2 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност (ЗТМТМ),
на „Диаманти 0517“ЕООД, ЕИК-********* е наложена имуществена санкция в размер
на 5000 лева за нарушение на чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ. От касационната инстанция
се иска да отмени оспорвания съдебен акт като неправилен, незаконосъобразен и
необоснован, като потвърди наказателното постановление. Счита се, че към датата
на проверката в обекта на наказаното дружество лицето Б. А. е упражнявало
трудова дейност без разрешение или регистрация в Агенцията по заетостта. Намира
също, че не са налице предпоставките на чл.28 от ЗАНН, поради което случаят не може
да се квалифицира като маловажен. В съдебно заседание касаторът се представлява
от юрисконсулт Станка Николова, която поддържа жалбата на изложените основания
и пледира за уважаването й. Претендира присъждане на разноски.
Ответникът по касация – „Диаманти
0517“ЕООД, ЕИК-*********, гр.Несебър, к.к.Слънчев бряг, кв.Чайка, ж.к.Семирамида,
бл.Б, ет.3, ап.18, чрез редовно упълномощения адвокат В.В. ***, пледира за
отхвърляне на касационната жалба и потвърждаване на оспореното съдебно решение,
като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на разноски.
Представителят на Окръжна
прокуратура - Бургас дава заключение за неоснователност на оспорването, като пледира
за потвърждаване на атакуваното съдебно решение като правилно и законосъобразно.
След като прецени твърденията на страните
и събрания по делото доказателствен материал, Административен съд - Бургас в
настоящия си състав намира за установено от фактическа и правна страна
следното:
Касационната жалба е подадена в
преклузивния 14-дневен срок по чл.211 от АПК от надлежна страна и в
съответствие с изискванията за форма и реквизити, поради което се явява
допустима.
Разгледана по същество и в пределите на
касационната проверка по чл.218 АПК, настоящият съдебен състав намира същата за
основателна по следните съображения:
С обжалваното решение Районен съд -
Несебър е отменил НП № 02-0002511/10.09.2019г. на директора на ДИТ-Бургас, с което на „Диаманти
0517“ЕООД, за нарушение на чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ на основание чл.79, ал.4 от същия
закон е наложена имуществена санкция в размер 5`000 лева, за това, че на 23.07.2019г. в обект-
супермаркет Диамант, находящ се в к.к.Слънчев бряг, до дискотека Ориндж,
стопанисван от дружеството-жалбоподател, което в качеството му на работодател,
допуснало лицето Бунйодбек
Ахмедов, гражданин на Узбекистан, да полага труд като продавач-консултант, въз
основа на сключен трудов договор № 357 от 13.06.2019г., без съответното
разрешение за работа или регистрация в Агенцията по заетостта.
За да постанови решението съдът е приел,
че са допуснати нарушения на чл.42, т.4 и чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН, тъй като
административно-наказателната разпоредба предвижда изпълнително деяние
„приемане” на законно-пребиваващ чужденец или „предоставяне” на работна сила от
страна на чужденец за съответния работодател, предвидени са и два режима –
регистрационен и разрешителен. Съдът е намерил, че за актосъставителят и
наказващият орган не е съществувала пречка да квалифицират нарушението във
връзка именно с регистрационния режим, като не са го сторили са допуснали
посоченото по-горе нарушение, поради което е отменил наказателното
постановление. Подробно е обосновано също, че дори да не са налице посочените
процесуални нарушения, приложение следва да намери чл.28 от ЗАНН, тъй като
случаят е маловажен.
Съгласно чл.63 от ЗАНН решението на
районния съд подлежи на обжалване пред административния съд на основанията
предвидени в НПК по реда на глава ХІІ от АПК.
Съобразявайки нормата на чл.218 от АПК
съдът обсъжда само посочените в жалбата пороци, като за валидността,
допустимостта и съответствието на обжалваното решение с материалния закон,
следи служебно.
Касационната инстанция извърши проверка
относно приложението на закона, въз основа на фактическите констатации, приети
от първоинстанционния съд при спазване на правилата за събиране, проверка и
оценка на доказателствата. Обжалваното решение е валидно, допустимо, но
неправилно по следните съображения:
В хода на делото безспорно е установено,
че на 27.05.2019г. между „Диаманти 0517”ЕООД и сдружение „Институт за
европейско образование”, представлявано от св.Тошко Кръстев, бил сключен
договор за производствен стаж на чуждестранни студенти. В тази връзка от
ректора на Стопанска академия „Димитър А.Ценов”-Свищов било изпратено писмо за
издаване на визи за Република България на студенти в Ташкентски държавен
университет по икономика за провеждане на учебни и учебно-практически занятия в
Република България за периода 08.06.2019г.-05.09.2019г., сред които Б. А.. Между „Диаманти 0517” ЕООД и Ахмедов бил сключен трудов
договор № 357 от 13.06.2019г. с правно основание чл.233б, ал.2, вр. чл.66 от
Кодекса та труда (КТ) за длъжност продавач-консултант в супермаркет Диамант.
Работникът постъпил на работа на 14.06.2019г. Във връзка с това дружеството
подало до директора на дирекция „Бюро по труда”-гр.Поморие декларация на
21.06.2019г. за осъществяване на краткосрочна заетост без разрешение за работа
чрез регистрация на стажанти по чл.38а от ЗТМТМ. Въз основа на декларацията
била изготвена и регистрация по чл.34а – краткосрочна заетост с рег.№ 15 от
21.06.2019г. Било подадено и уведомление по чл.10, ал.1 от ЗТМТМ до ИА„ГИТ”. В
ОД на МВР-Бургас, сектор „Миграция” било подадено заявление за извършване на
регистрация на чужденците, вкл. и Ахмедов. Впоследствие в
дирекция „Регионална служба по заетостта”-гр.Бургас била образувана преписка
във връзка с направената регистрация в дирекция „Бюро по труда”-гр.Поморие,
като по преписката било постановено решение № 26 от 12.07.2019г., с което била
отменена регистрация № 15 от 21.06.2019г. на директора на дирекция „Бюро по
труда”-гр.Поморие, с допуснато предварително изпълнение. На 22.07.2019г. бил
подписан и анекс към трудов договор № 357 то 13.06.2019г. между Ахмедов и дружеството, с който правното основание на договора било променено на
чл.68 от КТ, като било добавено, че трудовият договор се сключва на основание договора
за организиране на мобилност с цел практическо обучение и договор за
производствен стаж на чуждестранни студенти от 27.05.2019г.
На 23.07.2019г. била извършена проверка в обекта, стопанисван от „Диаманти
0517” ЕООД от служители на ДИТ-Бургас, където бил установен Б. А., който попълнил декларация по чл.68, ал.1, т.3 от ЗТМТМ. При
допълнителната проверка не са представени доказателства за разрешение за
престиране на труд от страна на чуждия гражданин в Република България или за
регистрация на трудовия договор. При направена служебна справка в Агенцията по
заетостта е установено, че Б. А. няма издадена
регистрация или разрешение за работа на
„Диаманти 0517”ЕООД. Представено е копие на паспорта на Ахмедов, съдържащ виза „С“, издадена с цел обучение, а не за сезонна работа.За
извършеното нарушение е съставен АУАН № 02-0002511 от 14.08.2019г. за нарушение
на чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ, след което било издадено процесното наказателно
постановление.
Възраженията на касатора са основателни.
Административно-наказателната отговорност на „Диаманти 0517“ЕООД е
ангажирана на основание чл.75а, ал.2 от Закона за трудовата миграция и
трудовата мобилност, за това, че е допуснало лицето гражданин на Узбекистан да
предоставя работна сила като продавач-консултант, въз основа на сключен трудов
договор, без съответното разрешение за работа или регистрация в Агенцията по
заетостта. Съгласно разпоредбата на чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ на работодател –
юридическо лице, се налага имуществена санкция в размер от 2000 до 20`000 лева,
когато чужденец предоставя работна сила или е приело законно пребиваващи
чужденци – граждани на трети държави, без съответното разрешение или
регистрация в Агенцията по заетостта. Както правилно е отбелязал районният съд
изпълнителното деяние „приемане” на законно пребиваващ чужденец се различава от
изпълнителното деяние „предоставяне” на работна сила от страна на чужденец за
съответния работодател. В акта за нарушение и наказателното постановление
формулировката, която е възприел наказващият орган е „приело лицето Бунйодбек
Ахмедов да предоставя работна сила“.
Настоящият касационен състав счита, че фактическото описание на нарушението
е относимо към втората форма на визираното изпълнително деяние, поради което
изводът на първата инстанция, че е налице противоречие и не е ясно кое
изпълнително деяние е имал предвид органа не се споделя. По отношение на
визираното в първоинстанционното решение, че е допуснато съществено нарушение
като не е посочен един от двата, предвидени в закона режими – регистрационен
или разрешителен, също не може да бъде споделен. Съгласно разпоредбата на чл.7,
ал.2 от ЗТМТМ работниците – граждани на трета държава, с разрешен достъп до
пазара на труда могат да работят по трудово правоотношение или като
командировани или изпратени в рамките на предоставяне на услуги на територията
на Република България – само за конкретното юридическо или физическо лице, и за
посочените в разрешението, издадено от компетентните органи, място, длъжност и
срок на работа. В разпоредбата на чл.38а от ЗТМТМ е посочено изключение от
разрешителния режим, съгласно който граждани на трети държави, които са приети
като стажанти по трудов договор с условие за стажуване с местен работодател,
упражняват заетост на територията на Република България без разрешение за
работа – за срока на продължителност на стажа и с разрешено пребиваване съгласно
чл.24в, ал.1 от Закона за чужденците в Република България. В разпоредбата на
чл.24в от ЗЧРБ разрешение за продължително пребиваване до една година могат да
получат и чужденците-стажанти. При всички случаи става въпрос за разрешение за
продължително пребиваване и виза по чл.15 от ЗЧРБ, които са условие за
приложение на чл.38а от ЗТМТМ.
В настоящия случай Б. А. е притежавал виза С, която е за
краткосрочно пребиваване и е регламентирана в чл.14 и чл.14а от ЗЧРБ,
следователно не е отговарял на предпоставките на чл.38а от ЗТМТМ. При
хипотезата на чл.14а от ЗЧРБ за извършване на сезонна работа е необходимо
спазване на предпоставките на чл.24л от ЗЧРБ, според който чужденецът трябва да
притежава валидна виза за краткосрочно пребиваване за целите на сезонна работа
за извършване на сезонна работа за срок до 90 дни без прекъсване, което също не
е налице. При съобразяване на различните условия на които трябва да отговаря
гражданинът на трета държава и установените фактически положения не се
установява категорично конкретния режим разрешителен или регистрационен е
следвало да се приложи, поради което не се установява нарушение на правото на
защита, при описание на неизпълнение на задълженията към държавата.
Безспорно по делото се установи, че Б. А. на 23.07.2019г. е
престирал труд по трудов договор по чл.68 от КТ с работодател „Диаманти
0517”ЕООД. Издадената виза Ахмедов е виза С, която не
съответства на изискванията за издаване на разрешение на продължително
пребиваване и съответно не попада в
хипотезата на чл.38а от ЗТМТМ за упражнявани на заетост без разрешение за
работа. По делото безспорно се установи, че жалбоподателят не притежава
съответното разрешение за работа или регистрация в Агенцията по заетостта, т.е.
не е налице нито една от двете предпоставки за законно упражняване на труд,
поради което настоящата касационна инстанция не споделя становището на
първоинстанционния съд, че е допуснато нарушение на чл.42, т.4 и чл.57, ал.1,
т.5 от ЗАНН.
Предвид изложеното от обективна и субективна страна е осъществено
неизпълнение на задължения към Държавата, визирани в чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ.
Имуществената санкция е определена в предвидения от закона размер, поради което
следва да бъде потвърдено.
В случая не са налице обстоятелства, които да обосноват извод за
квалифициране на деянието като маловажен случай по смисъла на чл.28 от ЗАНН,
тъй като настоящият случай не се отличава с по-ниска степен на обществена
опасност от обикновените случаи за този вид нарушения. Нарушените правни норми
регулират значими обществени отношения, свързани с престирането на работна сила
от граждани на трети страни и гарантиране спазването на правата и законните им
интереси. Представеното споразумение е сключено на 27.05.2019г., като е имало
достатъчно време до началото на стажа да се предприемат действие и направи
проучване на законовите изисквания за престиране на труд от граждани на чужди
държави, съобразено със законовите изисквания. По делото не е приложено писмо
от Агенция по заетостта, с което е постановен отказ за регистрация, още повече
от свидетелските показания на свидетеля Кръстев са по принцип, с оглед
установените проблеми по регистрацията на студентите, не се установява
конкретен отказ за регистрация на Бунйодбек Ахмедов, както и отказ да бъдат
приети документи от „Бюрото по труда“-Поморие за него. Отделно от изложеното
след установяване на неизпълнението не е преустановено, напротив и към
06.08.2019г. работодателят е продължил допуснатото до работа лице да престира
работна сила.
По изложените съображения наказателното постановление следва да бъде
потвърдено. Като е стигнал до изводи различни от изложените и е обосновал краен
резултат за отмяна на издаденото НП, районният съд е постановил неправилно
решение, което следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с
което да се потвърди наказателното постановление.
С оглед изхода на делото на основание чл.63, ал.5 от ЗАНН касаторът има
право на разноски. На основание чл.37, ал.1 от ЗПП, поради това, че делото не е
с фактическа и правна сложност, следва на ДИТ-Бургас да се присъди
възнаграждение за юрисконсулт в минималния предвиден размер съгласно чл.24 от
НЗПП, а именно 100 лева, която сума следва да се заплати от ответника.
Воден от горното и на основание чл.221, ал.1 и ал.2 от АПК, във връзка с
чл.63, ал.1, изр. ІІ-ро от ЗАНН, Административен съд - Бургас, ХІІI-ти състав,
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение
№ 332/28.11.2019г., постановено по НАХД № 1356/2019г. по описа на Районен съд -
Несебър и вместо това постановява:
ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление № 02-0002511/10.09.2019г., издадено от директор
на ДИТ-Бургас, с което на основание чл.79, ал.4, вр. чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ, на
„Диаманти 0517“ЕООД, ЕИК-********* е наложена имуществена санкция в размер на
5000 лева за нарушение на чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ.
ОСЪЖДА „Диаманти 0517“ЕООД, ЕИК-********* да заплати на Дирекция „Инспекция по труда“-Бургас сумата от 100 (сто) лева за
разноски по делото.
Решението е окончателно и не подлежи на
обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.