РЕПУБЛИКА
БЪЛГАРИЯ
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - ПЛОВДИВ
РЕШЕНИЕ
№ 250
град Пловдив, 6 февруари 2019 г.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД
– ПЛОВДИВ, ХІ с., в открито заседание на двадесет и първи януари през две хиляди и деветнадесета
година, в състав:
Председател: Милена Несторова - Дичева
при секретаря Д. Й.
и участието на прокурора …, като
разгледа докладваното от председателя административно дело № 3715 по описа за 2018 г., за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството е по реда на
чл.145
и сл. от АПК
във вр. с чл.73 ал. 4 от Закона за управление на европейските структурни
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община Смолян,
ЕИК по БУЛСТАТ ***, със седалище и адрес на управление: гр. Смолян, бул. ***, представлявана
от Н.Т.М.– Кмет на Общината, чрез юрисконсулт З.К., против Решение за № РД-02-36-1452 от
09.11.2018 г. на Заместник Министъра на Регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на
Управляващ орган /УО/ на Оперативна програма "Региони в растеж"
2014-2020 /ОПРР 2014-2020/ за налагане на финансова корекция.
Твърди се незаконосъобразност на обжалваното
решение с доводи, че не са налице приетите от ръководителя на УО нередности,
изразяващи се в незаконосъобразна методика, посочена в обявлението за поръчката
и в документацията за участие – чл.2, ал.1 от ЗОП във връзка с чл.70, ал.5 и
ал.7, т.1-3 от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП. Навеждат се доводи, че УО не е
обсъдил възраженията на жалбоподателя, с което се твърди, че е нарушено правото
му на защита. Възразява се, че доводите на проверяващите във връзка с нарушенията
по чл. 33 ППЗОП са „пределно общи, съответно не са придружени от никаква реална
обосновка…“ В крайна сметка, предвид изложените подробни доводи в тази насока,
се иска от съда да приеме, че оспореното Решение за установяване на нередност №
РД-02-36-1452 от 09.11.2018 г. по договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ № BG16RFOP001-1.022-0001-С01
на зам.министър и ръководител на УО на
ОПРР е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. Претендират се разноски.
Представя се писмено становище.
За
ответника по жалбата - Зам.Министъра
на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на УО на ОПРР 2014-2020, се представя
подробни писмени бележки от гл. юрисконсулт Запрян Игнатов в подкрепа на
оспореното решение, с изложени подробни доводи за законосъобразност и
обоснованост на същото. Не се претендират разноски.
Административен
съд Пловдив, ХI с., като се запозна със становищата на страните и взе предвид събраните по делото
писмени доказателства /представената административна преписка/, намира жалбата за
допустима като подадена в законоустановения срок и от лице, адресат на оспорения акт, за
което същият е неблагоприятен.
Разгледана по същество
същата е НЕОСНОВАТЕЛНА.
По
делото няма спор по фактите.
Спорният
момент се концентрира върху това дали констатираните нередности при обявяването
на обществената поръчка представляват нарушение на ЗОП и то такова нарушение,
което да влече след себе си финансова
корекция.
От представените по делото писмени
доказателства
/административната преписка по издаването на оспореното решение/ се установява, че между Министерството на
регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган (УО) на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР) – Главна дирекция
"Градско и регионално развитие", като Управляващ орган и Община Смолян, като бенефициент е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020,
процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.001-1.022, "Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020-Смолян“ част от процедура BG16RFOP001-1.001-039; № от
ИСУН – BG16RFOP001-1.022-0001-С01, № РД-02-37-312 от 22.12.2016 г., за изпълнение на проектно предложение ИСУН № BG16RFOP001-1.022-0001 "Ремонт и рехабилитация на улици, тротоари, надлези,
пешеходни алеи и детски площадки за подобряване на градска среда на гр. Смолян“" (л.118
и сл. по делото).
Във връзка с изпълнението на
договора от бенефициента е обявена обществена поръчка (обява за обществена
поръчка на стойност по чл. 20, ал.3 ЗОП – л.151 и сл.), въз основа на която е
избран изпълнител и е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка за строителство
/сигнатура по проекта на възложения договор № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-02/, Рег. №ПНО-ОП-17.08-3 между Община Смолян като възложител и
като изпълнител "ПРИМА ИНЖИНЕРИНГ“ ООД, с предмет: "Рехабилитация и
ремонт на надлез над ул. Д.П./до Родопски Драматичен театър „Николай Хайтов“/
гр. Смолян. (л.138
и сл.)
Във връзка с извършен
последващ контрол върху обществена поръчка, проведена от Община Смолян, в
качеството ѝ на бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ № BG16RFOP001-1.022-0001-С01 в Регистъра
за сигнали и нередности на Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми
за регионално развитие“ при МРРБ е регистриран сигнал за нередност № 510 за констатирани нарушения, изразяващи се
в незаконосъобразна методика – нарушение на чл.2, ал.1 от ЗОП във връзка с
чл.70, ал.5 и ал.7, т.2 и т.3 б „б“ от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП.
С писмо с изх.№ 99-00-6-869
от 03.08.2018 г. Ръководителят на УО на ОПРР
е информирал Кмета на община Смолян за регистрирания сигнал за нередност и за
стартирана процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ, като е дадена възможност на общината в
двуседмичен срок да представи бележки и възражения по констатациите и по
предвидената финансова корекция, включително и писмени доказателства. С писмо
от изх.№ ЕО-СМ-033 от 17.08.2018 г. Кметът на община Смолян е представил възражения
с изложени доводи за липса на извършени нарушения при прилагането на ЗОП,
респективно за липса на нередност.
Въз основа на установените и
регистрирани нередности е издадено оспореното решение – предмет на настоящото
съдебно производство, с което е приключен сигналът за нередност и е определена
финансова корекция в размер на 15 958,33 лева с ДДС, която следва да не се
верифицира при обработка на следващи искания за плащане като за констатираното
нарушение е определен за адекватен размер на финансовата корекция 5% от
стойността на допустимите разходи по засегнатия договор, отчитайки степента и
сериозността на нарушението.
В хода на съдебното
производство не са събирани нови доказателства. Страните нямат спор по фактите,
които следва да се считат безспорно установени. Каза се и по-горе, спорът е
относно правилното приложение на материалния закон във връзка с квалификацията
на нередностите и налагането на финансовата корекция.
При тези факти съдът намира,
че оспореното решение е законосъобразно.
То е издадено от компетентен
орган, надлежно оправомощен със заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на Министъра
на регионалното развитие и благоустройството (л.161 и сл.), в
законоустановената форма на писмено мотивирано решение, при спазване на
административнопроизводствените правила (чл. 73, ал.2 ЗУСЕСИФ) и на материалноправните разпоредби и в
съответствие с целта на закона – да се постигне или възстанови ситуацията, при
която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие
с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство (чл. 71, ал.1
ЗУСЕСИФ).
Съгласно чл. 73, ал.2 от
закона, преди издаването на решението за налагане на финансовата корекция
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок
от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Видно от доказателствата по делото, така установената процедура е била спазена
– жалбоподателят е бил уведомен за резултатите от последващата проверка,
изложил е възраженията си, същите са обсъдени от административния орган.
Според легалната дефиниция
на чл. 2, т. 36
на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета
от 17.12.2013 г. "нередност" означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо
от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. В този смисъл само такова нарушение,
което има или би имало финансово отражение, представлява нередност по смисъла
на цитираната норма, като при всички случаи следва да е налице
причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов
резултат върху бюджета на Съюза.
В случая, ръководителят на
УО на ОПРР е констатирал нарушение, което е квалифицирано като нередности –
„незаконосъобразна методика“, формираща нарушение на чл.2, ал.1 от ЗОП във
връзка с чл.70, ал.5, и ал.7, т.1, т.2 и т.3б ‚б“ от ЗОП и чл.33, ал.1 от
ППЗОП.
Нередността е квалифицирана
по т.9 от приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (наричана за краткост Наредбата).
Обоснован и правилен
е изводът на УО на ОПРР за допуснати нарушения на чл. 2, ал.1
ЗОП, който предвижда, че при възлагането на обществени поръчки
възложителите следва да действат в
съответствие с принципите на ДФЕС и по-специално тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на:
1. равнопоставеност и
недопускане на дискриминация;
2. свободна конкуренция;
3. пропорционалност;
4. публичност и прозрачност.
В документацията
възложителят следва да посочи методиката за комплексна оценка и начина за
определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател,
като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва
начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка (чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП).
В настоящия случай, в
документацията за участие възложителят е посочил критерии за възлагане по чл.70,
ал.2, т.3 б „б“ от ЗОП, а именно оптимално съотношение качество/цена, което се
оценява въз основа на цената, както и на показателите, включващи качествени
и/или социални аспекти, свързани с предмета на поръчката. Предлаганата цена е с
тежест 40 %, като максималният брой точки по посочения показател е 40 т., а
Техническото предложение е с тежест 60 %, като максималният брой точки по
посочения показател е 60 т., а
комплексната оценка представлява сбор от двата показатели.
Обосновано и правилно
ръководителят на УО на ОПРР е приел, че разработената методика не дава точни и
ясни указания за определяне на оценката по показател „Организация за изпълнение
на поръчката“, тъй като в „Характеристиките, надграждащи изпълнението“, при
формулировките на критериите от възложителя, са използвани понятия като „аргументиран
подход“, качествено изпълнение“, „по-високо качество“, което предполага
оценяване на пълнотата на представяне на информацията.
Същевременно, с оглед
заложените „надграждащи характеристики“, възложителят явно е приел, че не е достатъчно
предложението да отговаря само на базовите изисквания. За да получи повече
точки предложението следва да съдържа и допълнителни надграждащи характеристики.
В този случай основателно управляващият
орган приема, че заложеното условие, пълнотата на предложението, води до присъждане
на допълнителни точки при оценката му, е в нарушение на разпоредбата на чл. 33,
ал.1 от ППЗОП.
От друга страна в
„Характеристиките, надграждащи изпълнението“ е посочено че се изисква да бъдат
предложени технически и технологични параметри, които превъзхождат изискванията
на възложителя, в чийто обхват и съдържание обосновано са предложени елементи,
свързани с възможностите за постигане на по-високо качество.
В случая в пояснението
„икономически аспект“ е заложено пояснение „други благоприятни икономически
обстоятелства“, която формулировка има безспорно субективен елемент, което
прави методиката изготвена в нарушение на чл.70, ал.7, т.3 б.“б“ от ЗОП, тъй
като възложителят не е осигурил на участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определянето на оценката по всеки показател,
като за качествените показатели, които не са количествено определени, не е
посочен точно начина за тяхното оценяване.
Налице е неяснота относно
това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните
изисквания за допустимост на офертата, за да получат максимален брой точки,
съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на
допълнителните показатели на офертата. Така разписаната методика има
разубеждаващ ефект спрямо потенциалните кандидати, с оглед на което правилно е
прието от УО, че незаконосъобразните критерии за възлагане са с финансово
влияние и същите се квалифицират като „нередност“.
Допуснато е нарушение на чл.
70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, тъй като методиката не позволява да се определи
офертата, предлагаща оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз
основа на цената или нивото на разходите. Методиката по чл. 70, ал. 7, т. 3,
б.“б“ от ЗОП следва да съдържа точни указания за определяне на оценката по
всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертите, включително
и относителната тежест, която възложителя дава на всеки от показателите за
определяне на икономически най-изгодната оферта, така, че да се избегне
възможността от субективно оценяване, като същевременно участниците да могат да
се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да
постигнат най-добро класиране. Тези показатели следва да са точно определени по
съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания
за тяхното оценяване. Въвеждането на методика за оценка в отклонение от
допустимите по смисъла на ЗОП способи и цели води до пряко ограничаване кръга
на потенциалните участници. Това несъмнено създава условия за неравно третиране
на участниците в процедурата. Подобно ограничение не е обосновано от обективни
потребности на възложителя, поради което е налице и нарушение на чл. 2, ал. 2
от ЗОП. Изложените от жалбоподателя доводи не могат да оправдаят провеждане на
обществената поръчка в противоречие с принципите за равнопоставеност и
недопускане на дискриминация.
Законът не допуска залагане
на показатели в методиката за оценка, от които да не става ясно по какъв начин
участниците следва да подготвят своите предложения, за да могат да бъдат оценени
с максимален брой точки по този показател, съответно как ще се извършва оценяването по него от комисията. Наличието
на възможност за различно интерпретиране на техническото предложение на
участниците е съществено нарушение с оглед липсата на „предвидимост“ за начина
на изготвяне на техническото предложение, съответно на начина на оценяването
му, което поставя участниците в неравни условия, тъй като не знаят при какви
свои предложения ще получат максимална оценка. Едновременно с това разписаните
в ЗОП принципи изискват методиката да съдържа математическа формула или ясно
посочени стъпки, които комисията да спазва при оценяването като липсата на
механизъм за преценка обективността на
комисията при поставянето на конкретна оценка води до нарушение на принципа на
публичност и прозрачност. Включването в методиката на понятия с общо
съдържание, даващи възможност за различната им интерпретация от комисията при
оценяването на предложенията на отделните участници, я прави незаконосъобразна
в частта по показател „Техническо предложение“ като изготвена в нарушение на чл.70, ал.5 от ЗОП и
чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП. За да бъде методиката за оценка
законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да
се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите.
Гореизложеното навежда на
категоричен извод, че в този случай безспорно е извършено нарушение на
принципите на чл.2, ал.1 от ЗОП във връзка с цитираните конкретни разпоредби
на чл.70, ал.5 от ЗОП и чл.70, ал.7, т.1,
т.2 и т.3 б.“б“ от ЗОП.
Не кореспондира с легалното
определение за нередност, дадено в чл. 2, т.36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г., възражението на
жалбоподателя за липса на вреда. Доколкото нередността е определена като
нарушение на националното или общностното право, което има или би имало
финансово отражение върху средствата от ЕСИФ, то нередност може да съществува и
тогава, когато е налице дори само потенциална възможност за нанасяне на вреда,
като законът не поставя изискване УО да се докаже наличието на точно финансово
изражение.
Съгласно чл. 3, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ при определянето на финансовата корекция се вземат
предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициента, и
финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от
ЕСИФ, като размерът й се изчислява чрез прилагане на диференциален или на
пропорционален метод (чл. 3, ал.3 от същата наредба).
Следва да се посочи, че нито
националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност
Регламент № 1303/2013 г., поставят като изискване наличието единствено на
реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност
за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл.
2, т. 36 Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което
не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да
има". Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което
обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация
винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на
Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона и бе заложил
обективни критерии, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това
да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови
средства. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе
допуснал установеното нарушение общите разходи по финансиране на дейността биха
могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били
по-малки.
На следващо място, съдът
намира за неоснователно възражението на оспорващия и споделя тезата на
ответника, че констатираното и прието за установено от УО нарушение има финансово
отражение. В тези случаи, при които не може да се определи с точност
финансовото измерение на допуснатото нарушение, чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ
предвижда за определянето на финансовата корекция да се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, тоест от стойността на
засегнатите договори.
В случая установеното
нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ – нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал.2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се посочват в акт на
Министерския съвет. В оспореното решение изрично е посочено, че допуснатите
нарушения съставляват нередности по т. 9 на приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от
наредбата – неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие.
Същото правило е залегнало и
в чл. 5, ал. 1 от Наредбата, съгласно който размерът на финансовата корекция се
установява по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В
този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, на който Ръководителя на
УО изрично се е позовал в решението. Допуснатото от жалбоподателя нарушение е
на ЗОП, като естеството на нарушението е такова, че е невъзможно да се даде
количествено изражение на финансовите последици.
Административният орган
обосновано е приел, че вредата за бюджета на ЕС в случая се измерва със
стойността на сключения договор, тъй като същите са резултат от
незаконосъобразно проведена обществена поръчка. Процентното съотношение, с
оглед на чл. 72, ал. 1 във вр. с ал. 3 и 4 ЗУСЕСИФ ще е законосъобразно ако
органът е определил размера му в рамките, установени от законодателя на
основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, т. е. в т. 9 от приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата и при спазване на разпоредбата на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ. За
нарушението на т. 9 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
законодателят е определил 25% финансова корекция с възможност да бъде намалена
на 10% или на 5%. Органът е определил процентното съотношение - 5 %, т. е.
напълно съразмерно на извършеното нарушение, към абсолютния минимум на
корекцията.
Доколкото определянето на
конкретния размер на финансовата корекция е предоставено в оперативна
самостоятелност на ръководителя на управляващия орган и тази оперативна
самостоятелност е ограничена единствено от естеството и сериозността на
нарушението, допуснато от бенефициента, и финансовото отражение, което то има
или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, съдът намира, че преценката на
ръководителя на УО на ОПРР е обоснована и правилна. Установените от
законодателя ставки (показател на корекцията в процент) в случая са определени
при спазване на изискванията на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и
тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална
разпоредба от по - висока степен и в съответствие с Регламент № 1303/2006 и
Насоките на Комисията, следва да се приеме, че определените в нея пропорции са
в съответствие с принципа на пропорционалност. В този смисъл не се установява и
нарушение на принципа за съразмерност, залегнал в чл. 6 от АПК, доколкото със
оспореното решение не се цели да бъдат засегнати права на адресата в степен
по-голяма от необходимото за изпълнение на законово установените задължения и
правомощия на административния орган.
Водим от всичко изложено,
съдът намира, че жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена.
От ответника не са
претендирани разноски, с оглед на което такива не следва да се присъждат.
Мотивиран от гореизложеното,
Съдът
Р
Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Смолян, ЕИК по БУЛСТАТ ***,
със седалище и адрес на управление: гр. Смолян, бул. ***, представлявана от Н.Т.М.–
Кмет на Общината, чрез юрисконсулт З.К., против Решение за № РД-02-36-1452 от
09.11.2018 г. на Заместник Министъра на Регионалното развитие и
благоустройството, в качеството му на Управляващ орган /УО/ на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014-2020 /ОПРР 2014-2020/ за налагане на
финансова корекция.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба
пред ВАС на РБългария в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Административен
съдия: