Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 199/13.05.2022 г.
гр. Монтана
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Монтана, втори
съдебен състав в публично съдебно заседание на двадесет и седми април през две
хиляди двадесет и втора година в състав:
Административен съдия: Соня Камарашка
при секретаря Александрина
Александрова с участието на прокурор Галя Александрова при Окръжна прокуратура
– Монтана като разгледа докладваното от съдията административно дело № 152 по описа за 2022г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл.
от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е
по жалба от Община
Берковица, с административен адрес гр.Берковица, пл. “Й*** Р*** “ №*, представлявана от Кмета Д*** К*** , чрез
адвокат Ж.Й. – Б. от САК против Решение изх. №РД-02-14-291/15.03.2022год.,
издадено от Д*** Г*** – ръководител на Националния орган на програмата по
проект № 16.5.2.019 /POBG - 259/ „Increasing
the efficiency of municipal health care in the border region Berkovitsa –
Bailesti“, съфинансиран от Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V
– A Румъния – България 2014-2020г. при Министерство на регионалното развитие и
благоустройството /МРРБ/, Дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“, с което на основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл.70, ал.1,т.9
във вр. с §5,т.4 от ДР на ЗУСЕСИФ и §1,т.2 от ДР на Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, §2, т.2.1 част „Национален орган“, т.3, буква „к“ и §2, т.2.3, буква
„а“, т.1 от Меморандума за изпълнение – договорености между държавите – членки,
участващи в програмата „ИНТЕРЕГ V – A Румъния – България“ във вр. с Раздел I, т.1, буква „б“ и т.3 от Заповед
№02-14-13/07.01.2022г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство,
за нарушение на чл.116, ал.1 и ал.5,т.1 и 2 и чл.2, ал.1,т.1 и т.2 от ЗОП –
незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, квалифицирано
като нередност по т.23, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности и за нарушение на чл.2, ал.1,т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП
– условия за изпълнение на поръчката, които ограничават достъпа на
кандидатите или участниците, квалифицирано като нередност по т.11, буква
„а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности е
определена обща финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи 460
046,51лева с ДДС – без собствен принос, финансирани от ЕСИФ по Договор № ОП-3-079/09.06.2021г., сключен с „М*** “
ЕООД с предмет „Доставка на мобилен кардиологичен център“ по проект „Повишаване
на ефективността на общинската здравна помощ в граничния район Берковица –
Бъйлещ“.
В жалбата се излагат доводи за цялостна
отмяна на оспореното решение, като неправилно и незаконосъобразно, постановено
при нарушение на материалния закон и несъответстващо на целта на закона. Твърди
се, че не е налице твърдяното от административния орган незаконосъобразно
изменение на договора за обществена поръчка, като същото на свой ред е
производно на вмененото второ нарушение изразяващо се в продължителността на
срока за изпълнение на поръчката, тъй като се касае до едно фактическо действие
и производно на същото, което не кореспондира с духа на закона и стремежа на
органа да наложи две отделни наказания по него. Сочи, че към момента на
сключване на договора за изпълнение, документацията е влязла в сила и за
възложителя, предвид разпоредбата на чл.112, ал.4 от ЗОП не е била налице друга
правна възможност, освен да сключи договора с изпълнителя съобразно
съдържанието на проекта на договора, одобрен с влязлата в сила документация.
Още в деня на сключването му – 09.06.2021г. възложителят и избраният изпълнител
подписват анекс, като последователно синхронизират вече удължения срок на
действие на Договора за субсидия с останалите договори, сключени в негово
изпълнение, поради което не би могло да се твърди съществена промяна по см. на
т.23, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, тъй като
промяната не прави изпълнения договор съществено различен по характер от
първоначално сключения. Твърдението на органа, че биха се привлекли към участие
допълнителни участници или кандидати не съответства на установените по
преписката факти. Тъй като съгласно обявлението за обществената поръчка, срокът
за подаване на оферти по предметната Обособена позиция 1 е бил 06.01.2021г.,
докато заложения към този момент срок за изпълнение на поръчката е бил
01.05.2021г., т.е. всички участници са били запознати с факта, че от момента на
декриптиране на офертите – 07.01.2021г. до момента на сключване на договор
неминуемо ще изтече интервал от време, като участниците са били наясно, че ще
разполагат с не повече от четири месеца за изпълнение предмета на поръчката. От
друга страна избрания изпълнител „М*** “ ЕООД в един и същи ден е сключил
договор за изпълнение, ведно с Анекс, съгласно който срокът за изпълнение с
който изпълнителя ще разполага, е от датата на сключване на Анекса –
09.06.2021г. до 15.10.2021г. т.е. отново четири месеца, поради което не би
могло да се приеме, че в случая изменението на договора е въвело условия, които
биха привлекли към участие допълнителни кандидати. Отрича твърдението на
административния орган, че новия срок, определен в споразумението е бил
по-дълъг от първоначално предвидения такъв. Сочи, че в решението си
административния орган не е изложил мотиви, защо приема, че ако в
документацията за участие би бил регламентиран по-дълъг срок за изпълнение, то
това би позволило допускането на оференти, различни от първоначално
допуснатите, което е основание за отмяна на решението, като цитира практика на
ВАС. Твърди, че съгласно чл.116, ал.5 от ЗОП законодателя е регламентирал
конкретни условия, които водят винаги до съществено изменение на договора,
защото е презюмирал, че с тях се засягат съществени елементи на договора, които
правят изпълнения договор коренно различен от първоначално сключения, докато в
случая възникналата необходимост от изменение не води до промяна на предмета на
договора. Сочи се, че липсват причини да се приеме, че удълженият срок има
съществено различни характеристики от тези на срока по първоначалната
обществена поръчка и представлява толкова съществено изменение, характеризиращо
се като нередност по см. на т.23, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности. Твърди се, че новия срок е единствено
свързан с необходимостта да се осъществи доставката, за която договорът в
крайна сметка е сключен. Излага и доводи за факта, че обществената поръчка се е
развила в условията на световна пандемия, като при изпълнението и страните по
договора са целели единствено доставка на оборудването и единствено с анекс
между възложителя и изпълнителя на който и да било от участниците това е било
възможно, като отрича вмененото нарушение на чл.2, ал.1,т.1 и т.2 от ЗОП.
Липсват доказателства, че първоначално определения срок е имал „разубеждаващ
ефект“ върху други стопански субекти, които биха участвали в процедурата, ако
им беше известно, че крайният срок за изпълнение на поръчката в проекто
договора ще се разминава с този в договора за изпълнението й, сключен с
избрания на първо място участник. Избрания изпълнител е единствения участник в
предметната процедура, поради което е неоснователно твърдението на административния
орган, че удължаването на срока е довело до ползи за изпълнителя, които не са
били известни на останалите участници в процедурата, тъй като в процедурата
няма „останали участници“, а изменението на договора не е поставило изпълнителя
в по-благоприятна позиция от останалите участници. Сключения анекс от
09.06.2021г. осигурява възможност за реално изпълнение на предмета на
проведената процедура, а не до вреда. Твърди се, че дори да се приеме, че
клаузата по чл.4.1.1.от договора уреждаща срока за изпълнение е нищожна, то
приложение, ще следва да намери разпоредбата на чл.4.1 от договора, поради
което сочат, че не е налице нарушение на чл.116, ал.1 и ал.5,т.1 и 2 и чл.2, ал.1,т.1 и
т.2 от ЗОП, което да обоснове нередност по т.23, буква „а“ от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Твърди се, че описаното в
решението не представлява нередност по т.23, буква „а“ от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата и поради факта, че т.23 е разположена в Раздел за
изпълнение на договора, докато промяната в датите за изпълнение в случая е
настъпила в деня на сключване на договора т.е. преди неговото реално
изпълнение, поради което нередността е неправилно квалифицирана. Относно
второто вменено нарушение за наличието на условия за изпълнение на поръчката,
които ограничават достъпа на кандидатите или участниците се излагат доводи за
неговата липса. Твърди се, че Община Берковица е заложила срок за изпълнение на
обществената поръчка с предмет „Доставка на медицинско оборудване за Берковица,
по проект „Повишаване на ефективността на общинската здравна помощ в граничен
район Берковица – Бъйлещ“, в частта по Обособена позиция №1 „Доставка на
оборудван Мобилен кардиологичен център“ до 01.05.2021г., който срок е бил
съобразен с договора за субсидия. Сключването на договора по Обособена позиция
№1 с клауза за фиксиран срок – дата е в пълно съответствие с проектодоговора и
документацията на обществената поръчка, открита от възложителя с Решение №D70396 от 04.12.2020г. Сочи се, че процесната
процедура е била обект на предварителен контрол по см. на чл.232 от ЗОП, като е
налице и становище от извършена проверка от външен експерт на проектите на
техническата спецификация, където изрично е предвиден и срокът за изпълнение на
предмета на Обособена позиция №1. В становището проверяващия е посочил, че
техническата спецификация осигурява равен достъп на кандидатите/участниците до
процедурата, както и че не се създават необосновани пречки при нейното
възлагане в условията на конкуренция. Документацията от проведената обществена
поръчка е била обект и на контрол от страна на КЗК повод жалба срещу Решението
за откриване на процедурата №D70396 от
04.12.2020г., като с влязло в сила Решение №237/11.03.2021г. на КЗК е
потвърдена законосъобразността на Документацията, ведно с приложенията към
същата, а жалбата на „М*** “ЕООД е оставена без уважение. Поради това считат,
че предвиденият в проекта на договора срок за изпълнение на поръчката е
законосъобразно определен, както и осигуряващ в достатъчна степен яснота относно
параметрите на поръчката у потенциалните участници. Самата обществена поръчка е
открита близо половин година преди настъпване на предвидения срок за изпълнение
на поръчката, който считат за напълно достатъчен за реализиране предмета на
Обособена позиция 1 и съобразен с чл.26, ал.2 от ППЗОП. Твърди се, че крайната
дата 01.05.2021г., която е отминала към датата на сключване на договора е
обективен факт и при условие, че страните по договора са се съгласили поради
факта, че изпълнението не е имало как да приключи в деня на сключването на
договора, то не е налице извършеното нарушение. Излага доводи за липса на
мотиви в оспореното решение, относно твърдението на административния орган, че
ако в документацията за участие е регламентиран по-дълъг срок за изпълнение, то
това би позволило допускането на оференти, различни от първоначално
допуснатите, или би позволило приемане на оферти, различни от първоначално
приетата. В заключение се твърди липса на материалноправните предпоставки за
налагане на финансова корекция, поради което и оспореното решение е постановено
в противоречие с целта на закона.
В съдебно
заседание жалбоподателя Община Берковица се представлява от
надлежно упълномощения адв. Ж.Й. - Б. от САК, която поддържа жалбата си по доводи
изложени в нея, като моли за отмяна на решението като неправилно и
незаконосъобразно, постановено при нарушение на материалния закон и
несъответстващо на целта на закона. Претендира разноски по представен списък по
чл.80 от ГПК.
Ответникът –
Ръководител на Националния
орган на програма ИНТЕРРЕГ V – A Румъния – България 2014-2020г.
при Министерство на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/ чрез процесуалния си представител главен юрисконсулт Л*** К*** в писмено становище по
делото оспорва
жалбата и моли за нейното отхвърлена като неоснователна. Излага доводи за
издаване на решението от компетентен орган, в необходимата форма, при липса на
съществени нарушения на процесуалните правила, в съответствие с материалния
закон и целта му. Претендира разноски, съобразно представен списък и депозира възражение за прекомерност при претендирано
адвокатско възнаграждение.
Представителя на Окръжна прокуратура -
Монтана дава заключение, за неоснователност на жалбата, като намира оспореното
решение за правилен и законосъобразен акт, подробни съображения излага в
писмено заключение.
Съдът, като
разгледа становищата и възраженията на страните и след преценка на събраните по
делото писмени доказателства, намери за установено следното:
По
допустимостта:
Оспореното Решение е връчено на жалбоподателя
чрез ИСУН 2020 с писмо 99-00-3-14-/2/ от 15.03.2022г. а жалбата е депозирана
чрез УО до съда на 29.03.2022г. и е заведена с вх.№99-00-3-14/3/, видно от входящия
печат на МРРБ на л.5 от делото, от субект с правен интерес съдържащо констатации за две нарушения, по които е определена обща
финансова корекция, която пряко рефлектира върху правната сфера на
адресата, т.е. жалбата е подадена в предвидения в
чл.149 от АПК срок и при наличието на правен интерес, поради което се явява
ДОПУСТИМА.
От фактическа страна:
Няма спор по
делото, а
това се установява и от представената административна преписка, че между община
Берковица, от една страна като партньор - бенефициер, и Министерството на
регионалното развитие и благоустройството, Дирекция "Управление на
териториалното сътрудничество", от друга страна като договорящ орган, е
сключен административен договор № РД-02-29-251/04.10.2019 г. за предоставяне на
национално съфинансиране под формата на безвъзмездна финансова помощ за
изпълнение на проект № 16.5.2.019 /POBG - 259/ „Increasing the efficiency of municipal health
care in the border region Berkovitsa – Bailesti“, съфинансиран от
Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V – A Румъния – България
2014-2020г. Съгласно
чл. 4, ал. 1 от договора общият размер на бюджета на проекта, включващ средства
от ЕФРР, национално съфинансиране и собствен принос, е в размер на 1 450 529,96евро,
от които ЕФРР – 640 112,98 евро (85 % от общия размер на бюджета на партньора в
проекта), национално съфинансиране – 97 892,11евро (13 % от общия размер на
бюджета на партньора в проекта) и собствен принос на партньора – 15 069,01 евро
(2 % от общия размер на бюджета на партньора в проекта).
В изпълнение на проекта
бенефициерът е провел открита
процедура по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки
(ЗОП) открита с Решение №D70396 от
04.12.2020г. по обособени позиции, като предмет на настоящето решение е Обособена позиция № 1 „Доставка на оборудван Мобилен
кардиологичен център". Прогнозна стойност на процедурата е 394 000,00 лв.
без включен ДДС. В обявлението изх.№ОП-66-00-78/1/ от 04.12.2020г. на л.112,
113 от делото възложителя по тази ОП №1 в раздел ІІ.2.7 е определил крайна дата
на поръчката 01.05.2021г. и краен срок за получаване на офертите - 06.01.2021
г.
В указания за участие и подготовка на
офертата на л.92-102 от делото в чл.4 Срокове и място на изпълнение, чл.4.1 е
отразил, че „договора влиза в сила от датата на неговото подписване и изтича с
изтичането на гаранционните срокове…”, като в чл.4.1.1 е посочил, че срока за
изпълнение е до 01.05.2021г., същото е отразено и в Техническата спецификация
по ОП №1 и в проектодоговора за доставка на медицинско оборудване по проект.
Като след чл.5.5 от Техническата спецификация възложителя е посочил, че ако
участникът не представи техническо предложение или представеното от него
предложение за изпълнение, не съответства на изискванията на възложителя, той
ще бъде отстранен от участие в процедурата.
Междувременно с уведомление вх. №
ОП-66-00-78 от 15.01.2021 г. Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), на
основание чл. 200, ал. 1 от ЗОП, е уведомила Община Берковица, че в КЗК е
образувано производство № K3K-30/08.01.2021 г. във връзка с постъпила жалба
срещу Решението за откриване на обществената поръчка, с искане за налагане на
временна мярка „Спиране на процедурата". Процедурата е спряна от
15.01.2021г. С Уведомление с изх. № УВО-35-КЗК/30/2021 от 01.02.2021г,
Комисията за защита на конкуренцията, е уведомила Община Берковица, че с Определение
№ 107 от 28.01.2021 г. по преписка № K3K-30/08.01.2021 г. е оставено без
уважение искането за налагане на временна мярка „Спиране на процедурата". Определението
на КЗК е обжалвано пред ВАС, като с разпореждане №3164/10.03.2021г. по Адм.
дело №2672/2021г. частната жалба е оставена без разглеждане. На 22.03.2021 г.
комисията за оценка е извършила класирането на получените чрез ЦАИС оферти за
участие във възлагане на обществената поръчка. По ОП 1 е получена една оферта и
с Решение № D5385202 от 14.04.2021 година, възложителят е класирал участниците
и е определил изпълнител. Сключен е договор № ОП-3-079/09.06.2021
г.на л.66-74 от делото с изпълнител "М*** " ЕООД за „Доставка
на оборудван Мобилен кардиологичен център" на
стойност 391 200,00 лева без ДДС (469 440,00 лева с ДДС). На същата дата е
подписано споразумение между възложителя Община Берковица и „М*** " ЕООД за
промяна на срока на изпълнение на договора от 01.05.2021 г. на 15.10.2021 г.
С писмо изх. № 2839/11.10.2021г.
РНО по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния –
България 2014 – 2020 г. е уведомил бенефициера, че във връзка със сигнал за
нередност с № УТС-2839/11.10.2021 г. в МРРБ е стартирала процедура по налагане
на ФК, поради което на основание чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ му е предоставил двуседмичен срок
да представи своите доказателства и писмени възражения срещу основателността и
размера на финансовата корекция.
На 02.02.2022 г. община Берковица
е подала възражение с изх. № ЕФПП 2800-8/162/ срещу уведомлението за сигнал за
нередност.
След анализ на
доказателствата и възраженията на бенефициера директорът на дирекция
"Управление на териториалното сътрудничество" в МРРБ и ръководител на
националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния – България 2014 – 2020 г. е издал обжалваното решение с рег. №
РД-02-14-291/15.03.2022г., с което за нарушение на чл.116, ал.1 и ал.5,т.1 и 2 и
чл.2, ал.1,т.1 и т.2 от ЗОП – незаконосъобразно изменение на договора за
обществена поръчка, квалифицирано като нередност по т.23, буква „а“ от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и за
нарушение на чл.2, ал.1,т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП – условия за изпълнение на
поръчката, които ограничават достъпа на кандидатите или
участниците, квалифицирано като нередност по т.11, буква „а“ от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности е определил обща
финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи 460 046,51лева с ДДС
– без собствен принос, финансирани от ЕСИФ по Договор № ОП-3-079/09.06.2021г., сключен с „М*** “
ЕООД с предмет „Доставка на мобилен кардиологичен център“ по проект „Повишаване
на ефективността на общинската здравна помощ в граничния район Берковица –
Бъйлещ.
Съдът, като обсъди събраните по делото
доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и
становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността
на оспореното решение на основание чл. 168, ал.
1 във връзка с чл. 146 от АПК, намира за установено следното:
Програмата Интеррег е
програма за междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за
регионално развитие, но осъществявана не на
национално равнище чрез оперативните програми, а на
регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно § 5, т. 4 ДР на ЗУСЕСИФ,
законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество
при извършване на финансови корекции,
доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове,
наредбата се прилага за Програмата за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния –
България. Със Закон за
ратифициране на Меморандума за изпълнение – договорености
между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество "Интеррег
V-А Румъния – България"
(Меморандума), Народното събрание ратифицира Меморандума за изпълнение.
Законът е обнародван в Държавен вестник, бр. 16 от 26.02.2016 г. и
е в сила от 26.02.2016 г. По отношение на
финансовите корекции в § 2, т. 2. 3.,
буква "А", подт. 1 от Меморандума
е предвидено, че всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите,
разположени на нейна територия. В случай на системни нередности страната членка
разширява разследването, включвайки всички потенциално засегнати от нередността
операции. Страната членка налага финансови корекции във връзка с отделни или
системни нередности, установени по проектите или програмата. Финансовата
корекция се състои в отмяната на част или
на цялата сума на публичните средства, разплатени по отделен проект или по
програмата. В т. 3 "Функции и отговорности на
Националния орган" от Меморандума изрично е посочено – буква "к", че той отговаря
за предотвратяване, откриване и отстраняване на
нередностите, допуснати в Република България. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от
действащия към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен
правилник на МРРБ дирекция "Управление на териториалното
сътрудничество" към МРРБ изпълнява функциите на Национален орган за
програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 –
2020 (между Румъния и България и Гърция и България), като разпоредбата на чл. 9, ал. 1 от
ЗФУКПС дава възможност на министъра на
регионалното развитие и благоустройството да делегира правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от него
организация. В случая оспореният акт е подписан от директора на дирекция
"Управление на териториалното сътрудничество" към МРРБ, който
съгласно приложената по делото заповед № РД-02-14-13/07.01.2022г. на министъра
на регионалното развитие и благоустройство е бил надлежно оправомощен да
ръководи и организира дейността на националния орган по Програмата за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 – 2020 към релевантния
момент. Следователно процесното решение е издадено от компетентно длъжностно
лице, в кръга на предоставените му по делегация правомощия, поради което е
валиден административен акт.
Решението е издадено в
предвидената от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ. Актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискването на чл. 59, ал. 2, т.
4 от АПК - конкретни нарушения на ЗОП,
квалифицирани като нередност съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляваща основание за извършване на
финансова корекция.
Административният орган е
развил подробни съображения по отношение на констатираните две нарушения, които
се споделят изцяло от настоящия съдебен състав. Обсъдил е и възраженията на
бенефициера в съответствие с разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ, а доколко мотивите му за това са
правилни и обосновани е въпрос по материалноправната законосъобразност на акта.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т.
9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет. По силата на законовата делегация на чл. 70, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата). За
да е приложима хипотеза на чл. 70, ал. 1, т.
9 от ЗУСЕСИФ, е необходимо да са налице при условията на
кумулативност следните предпоставки: нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента и която да има или да би
могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на
тези предпоставки следва да бъдат установени от административния орган.
Разпоредбата на чл. 2, т. 36 от
Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., към която препраща нормата на чл. 69, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието "нередност", а
именно - всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие
на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В случая са налице
предпоставките за приложение на чл. 70, ал. 1, т.
9 от ЗУСЕСИФ.
Финансовата корекция на
Ръководителя на УО е наложена с правно основание чл. 70, ал. 1, т.
9 от ЗУСЕСИФ, поради установени нарушения по чл.116,
ал.1 и ал.5,т.1 и 2 и чл.2, ал.1,т.1 и т.2 от ЗОП – незаконосъобразно изменение
на договора за обществена поръчка, квалифицирано като нередност по т.23, буква
„а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и
за нарушение на чл.2, ал.1,т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП – условия за изпълнение на
поръчката, които ограничават достъпа на кандидатите или
участниците, квалифицирано като нередност по т.11, буква „а“ от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
В случая няма спор относно
качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането
на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорно по делото е дали са
налице твърдените от страна на административния орган нарушения на вътрешното
(национално) право.
Относно нарушението на
чл.116, ал.1 и ал.5, т.1 и 2 и чл.2, ал.1,т.1 и т.2 от ЗОП - незаконосъобразно
изменение на договора за обществената поръчка.
В документацията на обществената
поръчка е заложен краен срок за изпълнение до 01.05.2021 г., като възложителя
сключва договор № ОП-3-079/09.06.2021г. с изпълнител
"М*** " ЕООД за „Доставка на оборудван Мобилен кардиологичен
център", след изтичане на срока за неговото изпълнение заложен в
проведената ОП, като на същата дата между страните е
подписано споразумение за промяна на срока на изпълнение на договора от
01.05.2021 г. на 15.10.2021 г., който е по дълъг от първоначално предвидения
такъв.
Правилно и обосновано е
становището на ръководителя на НО, че в случая е налице незаконосъобразно изменение на
договора за обществена поръчка в частта относно срока за изпълнение на същия.
Разпоредбата на чл. 116, ал. 1 от ЗОП (ред. ДВ бр. 13/2016 г.) в шест точки
предвижда условията, при които договорите за обществени поръчки и рамковите
споразумения могат да бъдат изменяни, като в т. 7 е регламентирана хипотезата,
когато измененията не са съществени. Съгласно чл. 116, ал. 5 от ЗОП Дв. бр.107/2020г.
изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на
ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1.
изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за
възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни
участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или
кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на
оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението променя икономическия
баланс на договора за поръчка или рамковото споразумение в полза на изпълнителя
по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка или
рамково споразумение; 3. изменението засяга предмета или обема на договора за
обществена поръчка или рамковото споразумение; 4. изпълнителят е заменен с нов
извън случаите на ал. 1, т. 4,5 или 6. В документацията на обществената поръчка
е заложен краен срок за изпълнение на договора от 01.05.2021 г. Спрямо същото
условие се формира потенциален кръг заинтересовани от участие лица.
Неизпълнението на това изискване представлява основание за отстраняване, видно
от документацията по проведената обществена поръчка, тъй като представената
оферта няма да отговаря на предварително обявените условия на възложителя. По
делото не се спори, че договора е бил сключен след като е изтекъл срока за
неговото изпълнение. Спорният въпрос е дали е налице съществено изменение на
договора за обществена поръчка по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т.2 ЗОП. От
данните по делото безспорно се установява, че срока за изпълнение на договора е
изменен с допълнително споразумение от 01.05.2021 г. на 15.10.2021 г., който е
по дълъг от първоначално предвидения такъв в документацията. Правилно е прието
в оспореното Решение, че е налице съществено изменение на договора за
обществена поръчка, доколкото изменението въвежда условия, които ако са били
част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към
участие допълнителни участници или кандидати (чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП) и водят
до полза за изпълнителя, без да са предвидени в проектодоговора от проведената
обществена поръчка (чл. 116, ал. 5, т. 2 ЗОП).
Срокът е конкретизиран в документацията като задължителна част от изпълнението на поръчката и действа разубеждаващо и ограничава възможността за участие на лица, които биха извършили процесната доставка за по-дълъг период, поради което и оплакванията на жалбоподателя са неоснователни. Както правилно е посочил и управляващия орган, съгласно чл.26, ал.2 от ППЗОП при планирането на обществената поръчка възложителят трябва да съобрази всички законоустановени срокове, относими към предмета на поръчката, включително тези в производствата по обжалване, извършване на контрол от АОП, когато е приложимо, както и началния момент и срока за изпълнение на договора, което в случая не е сторил. В настоящия случай, бенефициерът не е взел предвид видът на процедурата и сроковете за нейното реализиране, като същите не са съобразени и с крайната дата за приключване на Договора за субсидия, каквато обвързаност твърди че е налице между последния и поръчката. Съгласно чл. 112, ал. 4 от ЗОП договорът трябва да съответства на проекта на договор, приложен в документацията, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които последният е определен за изпълнител на поръчката. Наред с това съгласно чл.101, ал.5 от ЗОП при изготвяне на техническите си предложения участниците следва да се съобразяват стриктно с обявените и влезли в законна сила условия и изисквания на възлагателната процедура, което е залегнало и в Документацията за изпълнение на поръчката досежно посочения срок за изпълнение на доставката на базовия автомобил. Промени в проекта на договор се допускат по изключение, когато е изпълнено условието по чл. 116, ал. 1. т. 7 и са наложени от обстоятелства, настъпили по време или след провеждане на процедурата. Постъпилата жалба пред КЗК против решението за откриване на откритата процедура по ЗОП не представлява събитие от извънреден характер, за да е "непредвидено" такова по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП, тъй като същото е законно регламентирано в разпоредбата на чл. 196 от ЗОП и е следвало да бъде предвидено от възложителя. В същото време правилно е отразено, че проведената от възложителя обществена поръчка в случая по Обособена позиция №1 с допуснатото изменение на съществени елементи по сключения договор нарушава принципите, заложени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, касаещи равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция.
Неоснователно се явява изложеното от
жалбоподателя твърдение, че предвиденият в проекта на договор срок за
изпълнение на поръчката е законосъобразно определен с оглед на факта, че процесната
процедура е била обект на предварителен контрол по смисъла на чл. 232 от ЗОП и
наличие на становище за извършена проверка от външен експерт на основание чл.
232а от ЗОП, тъй като контролът на Агенцията за обществени поръчки на процесната
процедура по възлагане на обществена поръчка не преклудира правомощията на
ръководителя на НО по програмата в процедура по чл. 73, ал. 2 във връзка с ал.
1 ЗУСЕСИФ да установи нередност по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013
г. и не изключва контрол върху разходването на европейски
средства във всеки един етап от процедурата и установяване на допусната
нередност.
Правилно Ръководителя на
управляващия орган за установеното нарушение на чл.116, ал.1 и ал.5, т.1
и 2 и чл.2, ал.1,т.1 и т.2 от ЗОП е
установил нередност по т.23, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, а именно „Незаконосъобразни изменения на договора за
обществена поръчка“ за която е предвиден размер на финансовата корекция 25 %.
Действително т.23 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата се намира в
раздел III от приложението озаглавен „Изпълнение на сключения договор“, но
конкретно в т.23 е предвидено незаконосъобразно изменение на договора за
обществена поръчка, поради което и възраженията на жалбоподателя за неправилно
квалифициране на нередността са неоснователни.
Относно нарушението на
чл.2, ал.1,т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП – условия за изпълнение на поръчката, които
ограничават достъпа на кандидатите или участниците.
Както
бе посочено по –горе в чл. 4.1.1 от публикуваната документация и от проектодоговора,
както и в т. 2.2 от Техническата спецификация е изрично предвидено, че срокът
за изпълнение е до 01.05.2021 г. В чл. 4.1. от проектодоговора е посочено, че
договорът влиза в сила от датата на неговото подписване, поради което
ръководителя на УО е приел, че на етапа на подаване на офертите потенциалните
участници не знаят с колко време реално ще разполагат за изпълнение на
поръчката, тоест неясна е продължителността на срока за изпълнението й, което
се споделя от настоящия съдебен състав. Срока за изпълнение е от съществено
значение за подготовката на техническите и ценови предложения в офертите на
участниците, тъй като указва наличното време (часове, дни, месеци и т.н.) за
извършване на задачите от обхвата на обществената поръчка. Именно неяснотата в
срока за изпълнение на доставката поставя потенциалните участници в обективна
невъзможност правилно да подготвят офертите си, като в същото време има
разубеждаващ ефект представляващ ограничение за участие.
Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. В конкретния случай, видно от ограничителния характер липсата
на конкретен срок за изпълнение на доставката, нормата безспорно е нарушена,
като нарушението произтича от действие на бенефициера и същото има финансово
отражение - нанесена е вреда на средствата от ЕСИФ.
За неоснователно настоящия съдебен
състав намира възражението на жалбоподателя, че по отношение на двете вменени
нарушения се касае до едно фактическо действие и производно на същото, тъй като
едното нарушение е свързано с незаконосъобразно изменение на сключения договор,
а второто касае условията за изпълнение на поръчката относно непосочване на
конкретен срок за нейното изпълнение. Нередността в конкретния
случай се обосновава с обективно нарушение на закона като ограничителното
изискване, нарушило конкуренцията, е създало предпоставки за неподаване/класиране
с по-ниска оценка на икономически по-изгодна оферта, което би довело до вреда
на националния бюджет или бюджета на ЕС. Правилно констатираното нарушение е
квалифицирано, като нередност по т. 11, буква
„а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - предвидени са
условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка.
В случая, нарушенията на
националното право свързано с правото на Съюза, обективно са довели до
нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация и те създават
потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако възложителят
не бе допуснал описаните нарушения, би могло в процедурата да участват и други
кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза
финансови средства, а общите разходи по финансиране на дейността биха могли да
бъдат по-малки, следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
Поради спецификата на
разглежданите нарушения, не е възможно да се даде реално количествено изражение
на финансовите последици, тъй като нарушенията водят до накърняване на
основните принципи, регламентирани в чл. 2 на ЗОП,
т. е. финансовото им отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но
е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ. Ето защо, при определяне на размера на финансовата
корекция, органът правилно е използвал пропорционалния подход, предвид
характера на нарушенията и невъзможността да бъде определено конкретно
финансово отражение. Размерът на наложената финансова корекция правилно е
определен и съобразно изискванията на чл. 72, ал. 4 от
ЗУСЕСИФ, съгласно който при констатирани два или повече случаи на
нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения,
засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия
процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. За установените
нередности по първото нарушение е предвидена корекция в размер на 25% от
допустимите разходи 460 046,51лева с ДДС – без собствен принос финансирани от
ЕСИФ, а по втората
констатация е предвидена корекция в размер на 10%, поради което, правилно е
определена една финансова корекция за констатираните нарушения, представляваща 25
% от допустимите разходи, без собствен принос. Правилно е определена и основата
на финансовата корекция, съгл. чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ.
С оглед на изложеното
жалбата на Община Берковица, с административен адрес гр.Берковица, пл. “Й*** Р***
“ №4, представлявана от Кмета Д*** К*** е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
Предвид изхода на делото и
на основание чл. 143, ал. 3 от АПК на ответника се дължат разноски по искане за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение. Същото е своевременно и е основателно, като в
полза на ответника следва да се присъди сума в размер на 200.00лв. /двеста/, на
основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от
Закона за правната помощ и чл. 25, ал.1 от Наредбата за плащането на
правната помощ за разглеждане на делото в настоящото производство.
Воден от горното и на основание
чл.172, ал.2, предл. последно от АПК, Административен съд Монтана, ІІ-ри
състав,
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
оспорването на Община Берковица, с административен адрес
гр.Берковица, пл. “Й*** Р*** “ №*,
представлявана от Кмета Д*** К*** против Решение изх.
№РД-02-14-291/15.03.2022год., издадено от Д*** Г*** – ръководител на
Националния орган на програмата по проект № 16.5.2.019 /POBG - 259/ „Increasing the efficiency of municipal health
care in the border region Berkovitsa – Bailesti“, съфинансиран от
Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V – A Румъния – България
2014-2020г. при Министерство на регионалното развитие и благоустройството
/МРРБ/, Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“, с което на
основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл.70, ал.1,т.9 във вр. с §5,т.4 от ДР на
ЗУСЕСИФ и §1,т.2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, §2, т.2.1 част
„Национален орган“, т.3, буква „к“ и §2, т.2.3, буква „а“, т.1 от Меморандума
за изпълнение – договорености между държавите – членки, участващи в програмата
„ИНТЕРЕГ V – A Румъния – България“ във вр. с Раздел I, т.1, буква „б“ и т.3 от Заповед
№02-14-13/07.01.2022г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство,
за нарушение на чл.116, ал.1 и ал.5,т.1 и 2 и чл.2, ал.1,т.1 и т.2 от ЗОП –
незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, квалифицирано
като нередност по т.23, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности и за нарушение на чл.2, ал.1,т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП
– условия за изпълнение на поръчката, които ограничават достъпа на
кандидатите или участниците, квалифицирано като нередност по т.11, буква
„а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности е
определена обща финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи 460
046,51лева с ДДС – без собствен принос, финансирани от ЕСИФ по Договор № ОП-3-079/09.06.2021г., сключен с „М*** “
ЕООД с предмет „Доставка на мобилен кардиологичен център“ по проект „Повишаване
на ефективността на общинската здравна помощ в граничния район Берковица –
Бъйлещ“.
ОСЪЖДА Община Берковица, с административен адрес
гр.Берковица, пл. “Й*** Р*** “ №4 да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството,
сумата от 200,00лева /двеста/ разноски
по делото, както и 5.00лева /пет/ лева държавна такса при служебно
издаване на изпълнителен лист.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба чрез Административен съд - Монтана пред Върховен
административен съд в 14 - дневен срок от съобщението до страните.
На основание чл.138, ал.3 от АПК
препис от решението да се изпрати на страните по реда на чл.137 от АПК.
Административен
съдия: