Р Е Ш Е Н И Е
№ …
Гр. София,
29.12.2017 г.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, 20 състав,
в публичното съдебно заседание на двадесет и
пети октомври две хиляди и седемнадесета година
в състав:
СЪДИЯ: ТАТЯНА КОСТАДИНОВА
при секретаря
С. Калоферова,
като разгледа т.д. № 5683/2014 г., за
да се произнесе,
взе предвид следното:
Предявен
e иск с правно основание чл. 79,
ал. 1, пр. 1 ЗЗД.
Ищецът С.о. твърди,
че на 23.11.2011 г. сключил договор за безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Регионално развитие“, по силата на който следвало да
осъществи проект „Адаптация на Централна минерална баня за музей на София с
активно присъствие на минерална вода“, а ответникът М. НА Р.Р.като
договарящ орган следвало да отпусне безвъзмездно финансова помощ за изпълнение
на проекта в размер на 5 619 035,17 лв. В изпълнение на проекта ищецът провел
по реда на ЗОП /отм./ обществена поръчка с предмет „Консултантска услуга по чл.
166, ал. 1, т. 1 ЗУТ за упражняване на строителен надзор по време на
строителството и изпълнение на задълженията на координатор по безопасност и
здраве“. Във връзка с провеждане на поръчката бил подаден сигнал за нередности,
в резултат на което договарящият орган наложил финансова корекция в размер на 42 000
лв., представляваща 25 % от подлежащите на верификация разходи по перо
„Строителен надзор“. Ищецът счита, че финансовата корекция е неправомерно
наложена, тъй като не
са допуснати сочените от органа нарушения в процедурата по избор на
изпълнител, а напротив – използван е критерий за оценка, даващ възможност за
избор на кандидат, предложил най-ниска средноаритметична цена за всички обекти;
изискана е обосновка от кандидатите, предложили оферта с цифрово изражение с
отклонение от 20 % от средната за един и същ общ показател; размерът на
гаранцията за изпълнение е определен в съответствие със закона, а и евентуално
нарушение в тази насока не би могло да има финансово отражение. Ето защо моли
съда да осъди ответника да заплати сумата от 42 000 лв., представляваща
дължимо плащане по договора за безвъзмездна финансова помощ, прихванато
незаконосъобразно със стойността на наложената финансова корекция /изменение на
иска съгласно молба от 08.07.2015 г./. Претендира разноски.
Ответникът М. НА Р.Р.оспорва иска при
твърдението, че при провеждане на обществена поръчка за избор на изпълнител на
финансирания проект ищецът е допуснал нарушения, довели до незаконосъобразно
класиране по показателя „цена“, включен в комплексната оценка за икономически
най-изгодна оферта, както и неправилно е приложил правомощието за изискване на
писмена обосновка от част от кандидатите, не е изложил мотиви за приемането й и
неправилно е определил размера на гаранцията за изпълнение. Претендира разноски.
Възразява за прекомерност на платеното от ищеца адвокатско възнаграждение.
Съдът,
като съобрази събраните доказателства, достигна до следните
фактически и правни изводи:
Безспорно между страните е, че на 23.03.2011 г. е сключен договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Регионално
развитие, по силата на който ищецът е следвало да изпълни проект за адаптация
на Централна минерална баня в гр. София за музей, като получи безвъзмездно
средства в размер на 96,90 % от очакваните допустими разходи за проекта или
сумата от 5 619 035,17 лв. В рамките на изпълнение на проекта ищецът
е провел по реда на ЗОП /отм./ обществена поръчка по открита процедура за избор
на изпълнител на консултантска услуга по упражняване на строителен надзор за обекти,
чието изграждане е/ще бъде възложено от С.о.. Заложеният критерий за оценка е
„икономически най-изгодна оферта“ с два показателя, формиращи комплексната
оценка – цена и срок за изпълнение. След приключване на процедурата по избор на
изпълнител е подаден сигнал за нередности и в резултат на неговото разследване договарящият
орган е приел решение за налагане на финансова корекция в размер на 25 % от
подлежащите на верификация разходи за строителен надзор за установени нарушения
във връзка с оценяването на кандидатите по показател „цена“, изискването и
обсъждането на представените от кандидатите писмени обосновки и определянето на
размера на гаранцията за изпълнение.
Спорни са следните въпроси: 1/.
допустимо ли е показателят „цена“, включен в комплексната оценка за
икономически най-изгодна оферта, да се определя на база средноаритметичната
стойност на дадените от един и същ участник предложения за цена по всяка от
позициите, определени според ценови диапазон и вид на строителството; 2/. как следва да се прилага
разпоредбата на чл. 70 ЗОП /отм./, когато показателят е определен въз основа на
средноаритметична стойност на предложенията по всяка обособена позиция, дадени
от участника, и следва ли комисията да мотивира приемането на писмената
обосновка; 3/. как следва да се
определи размерът на гаранцията за изпълнение, когато договорът не
индивидуализира стойността на конкретната услуга, а тя подлежи на допълнително
възлагане с двустранен протокол, и 4/. в случай че са допуснати нарушения, имат
ли те/биха ли имали те финансово отражение за бюджета на Европейския съюз.
За да се отговори на тези въпроси, е необходимо да се изследва спецификата на безвъзмездното финансиране
чрез средства от европейските фондове. Предоставянето на безвъзмездна финансова
помощ има за своя цел както да подпомогне бенефициентите, така и да повлияе
положително върху пазара на съответни стоки/услуги, като по този начин
подпомогне, макар и косвено, и тези участници в търговския оборот, които не са
бенефициенти, но влизайки в договорни отношения с бенефициентите, получават
като насрещна престация отпуснатата помощ. Т.е.
безвъзмездното финансиране има двуяка роля – от
една страна то пряко подпомага финансирания субект /да реализира полезен за
него резултат/, а от друга – въздейства общо положително на търговския оборот,
като осигурява по-големи възможности за търговска реализация на произведените
от трети лица стоки/услуги. Именно за обслужване и на двете цели безвъзмездното
финансиране се подчинява на правила, различни от общите договорни правила,
базирани на свободата на договаряне – ползващият безвъзмездната помощ е длъжен
да осъществи по такъв начин проекта си, че да осигури както оптимално
разходване на помощта, като избере отлично съотношение между качество и цена, така и да създаде максимална възможност за
участие в проекта на всички доставчици, които могат да предложат такова
съотношение. Поради това вътрешното законодателство на всяка държава-членка
въвежда правила за определяне на изпълнител от страна на бенефициентите, които
правила следва да почиват на три основни принципа, застъпени в Директива
2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно
координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за
строителство, услуги и доставки - равно третиране, недискриминация и
прозрачност /чл. 2/, както и възлагане
по обективни критерии и в условията на ефективна конкуренция /чл. 46 от
Преамбюла/. Действително, Директивата касае общата уредба на обществените
поръчки, но дефинира принципи, приложими и в случаите, когато изборът на
изпълнител е в рамките на реализиране на субсидиран проект – тъй като обобщава
практиката на Съда на Европейските общности относно критериите за възлагане
/чл. 1 от Преамбюла/.
Именно през призмата на изведените по-горе принципи следва да се оцени и
използваният от ищеца начин за формулиране на показателите за оценка в процесната поръчка. При това следва да се отчете, че
безвъзмездното финансиране касае винаги конкретен
проект и поради това преценката дали същият е изпълнен точно следва да се
базира на данните за избор на изпълнител за изпълнение именно на действия по този финансиран проект.
Т.е. следва да се прецени, дали процедурата по избор на изпълнител е изпълнена
така, че да осигури максимално добър от гледна точка на съотношението
цена-качество изпълнител за
финансирания, а не за който и да друг /финансиран от фонд или самостоятелно
финансиран от възложителя/ проект.
В настоящия случай бенефициентът е обявил процедура за избор на изпълнител
на услуга, която обаче не е дефинирана само за процесния
финансиран проект /Адаптация на Централна минерална баня/, а общо – за всички обекти на С.о. в
рамките на определения срок /24 месеца/. Поради това ищецът е обявил различни позиции според вида на подлежащия
на изграждане обект /жилищно и обществено строителство, енергетика,
инженерна инфраструктура и т.н./ и
според неговата очаквана стойност /т.нар. от страните ценови етажи – до
100 000 лв., до 500 000 лв. и т.н./ - вж. т. 32 от условията за
участие, л. 67 от делото. Ето защо при класиране по показателя „цена“
възложителят е избрал да ползва средноаритметичната стойност на всички
предложения по отделните позиции, направени от участника.
Видно от решението на конкурсната комисия обаче /л. 96/, при този начин на
формиране на показателя за изпълнител е избран участник, който не е предложил най-ниска цена за обекти от
ценовия етаж на финансирания проект /над 4 800 000/ - избраният
участник С.ЕООД е предложил коефициенти за този ценови етаж, които не за всеки
вид строителство представляват най-ниско предложение. Поради това, макар за цялостното
изпълнение на услугата предложението на избрания участник да е с най-ниска /средноаритметична/
цена, то за конкретния финансиран проект
то не отговаря на това изискване.
При това, доколкото липсва яснота относно броя и стойността на обектите, за
които ще бъде възложена впоследствие услугата „строителен надзор“, наддаването има хипотетичен характер и
не осигурява правилно приложение на принципа за „ефективна конкуренция“,
застъпен в Директивата. Нещо повече – определянето на средноаритметична стойност
от предложенията по различните позиции позволява на кандидата да намали
неоправдано предложението по позиции, по които не се очаква възлагане на
услуга, с което да повлияе изкуствено върху цената за очакваната /а в случая процесната/ услуга. Ирелевантно е
твърдението на ищеца /макар и вярно/, че в случая средната стойност, даваща
максимален брой точки за показателя „цена“, не се получава от предложенията на
различните участници – такова твърдение не се и поддържа от договарящия орган.
Напротив, финансовата корекция е наложена за това, че показателят „цена“ е
формиран от средната стойност на предложенията, направени от един и същ
участник, но за различни по ценови диапазон позиции, при което конкретната цена
за финансирания обект не би била най-ниската. Това може да доведе до ощетяване
на европейския бюджет по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент ЕО 1083/2006 на
Съвета относно определянето на общи разпоредби за фондовете, когато не всички позиции, за които се
кандидатства, са финансирани по този ред – в тези случаи е възможно
избраният участник да получи плащане за изпълнение на финансирания проект в
размер, по-голям от предложения от друг, неизбран участник.
На практика възложителят е провел обществена поръчка за множество обособени
/според ценовия етаж и според типа обект/ позиции, но не е извършил класиране
по всяка от позициите, а е избрал участник, предложил оптимална цена за всички
позиции като цяло. Уредбата на обществените поръчки обаче, макар да допуска
възлагане за повече от една обособена позиция, запазва относителната
самостоятелност на кандидатстването по различни позиции – израз на това са
разпоредбите на чл. 25, ал. 2, т. 12, чл. 25, ал. 6, изр. посл.,
чл. 28, ал. 2, изр. посл. ЗОП /отм./ и др. В областта
на възлагането със субсидирани средства запазването на тази самостоятелност се
явява гаранция за осигуряване на достъп до участие във финансираните проекти на
повече стопански субекти и за възлагане срещу оптимална цена, каквито принципи
бяха изведени по-горе.
Ето защо съдът счита, че е налице нарушение, свързано с определяне на
критериите за възлагане на поръчката при избор на изпълнител по процесния безвъзмездно финансиран проект за адаптация на
Централната минерална баня. Посочената нередност има като последица и неправилно приложение на разпоредбата на чл. 70 ЗОП –
тъй като възложителят е изискал писмена обосновка от тези кандидати, чието
средноаритметично предложение е с отклонение, без оглед отклоненията в отделните подобекти. Неправилното
определяне на кръга лица, задължени да дадат писмена обосновка, прави ирелевантен въпроса, дали възложителят е бил длъжен да
мотивира приемането на обосновката и дали в настоящия случай това задължение е
изпълнено.
Не е налице нарушение на чл. 59 ЗОП,
което да е от естество да доведе до финансово отражение чрез проява на възпиращ
за участие в процедурата ефект. Размерът на гаранцията е определен по два
начина – като абсолютна стойност, посочена в проектодоговора, и като процент от
прогнозната стойност, посочен в общите условия за участие в обществената
поръчка. При липса на данни за точния обем на услугите, които предстои да бъдат
възложени с двустранни споразумения по реда на чл. 4.3 от проектодоговора,
следва да се приеме, че двата начина на определяне на дължимата гаранция за
изпълнение се допълват, а не се изключват – гаранция се дължи в посочения
абсолютен размер, който според възложителя съставлява не повече от 2 % от
прогнозната стойност на договора. Доколкото този процент е в рамките на
определения със закона максимален размер, съдът счита, че посоченият начин на
определяне на гаранцията за изпълнение не съставлява нарушение, довело до
финансово за проекта отражение. Липсата на основание за налагане на корекция за
нарушение на чл. 59 ЗОП обаче е без практическо правно значение, тъй като
размерът на удържаната сума е съобразен с тежестта на най-тежкото нарушение и
правилно е определен съобразно пропорционалния
метод, установен в чл. 9 от Методологията във връзка с т. 6 от Приложение 2.
Ето защо ищецът няма вземане по договора за безвъзмездна помощ – същото е
прихванато по реда на чл. 13, ал. 6, т. 1 от Методологията. Поради това искът
следва да бъде отхвърлен.
По разноските:
Ищецът
следва да заплати на ответника разноски в размер на 2148 лв.
Така мотивиран,
съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ предявения
от С.о. срещу М. НА Р.Р.иск за заплащане на сумата от
42 000 лв., дължима по договор от 23.11.2011 г. за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ и равняваща се на стойността на наложена финансова
корекция съгласно писмо изх. № 99-00-6-1022/3/28.05.2014 г.
ОСЪЖДА С.о. да заплати на М. НА Р.Р.сумата
от 2148 лв. разноски.
Решението може да бъде
обжалвано
пред Софийски апелативен съд в двуседмичен срок
от връчването му на страните.
СЪДИЯ: