Р
Е Ш Е Н И Е
№
76
гр.
Габрово, 17.06.2019 година
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд
Габрово в открито съдебно заседание от тридесет и първи май, две хиляди и
деветнадесета
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ КИРОВА- ТОДОРОВА
и секретар: Радина Церовска, постави за
разглеждане докладваното от председателя адм. д. № 72 на
Административен съд Габрово по описа за 2019 година и за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството по
настоящото адм. дело е образувано въз основа на депозирана в деловодството на
Административен съд Габрово /АСГ/ Жалба с вх. №
СДА-01-479 от 29.03.2019 г., подадена
от Община Габрово, чрез кмета на същата Община Т.Х., против
Решение № РД-02-36-370 от 18.03.2019 г. на зам. министъра на МРРБ и ръководител
на УО на ОПР.
С процесното Решение
е приключен сигнал рег. № 910, регистриран в Регистър на сигнали и нередности в
Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие към
МРРБ, подаден за нарушения при възлагане на обществена поръчка чрез открит
конкурс с предмет „Доставка и монтаж на обзавеждане и оборудване по две
обособени позиции: 1. Доставка и монтаж на интериорно обзавеждане за училищна
сграда, намираща се на ул. „*********“ № *, гр. Габрово и 2. Доставка и монтаж
на оборудване за училищна сграда, находяща се на същия адрес, в рамките на
Проект „Инвестиции в съвременна образователна инфраструктура в Община Габрово“,
финансиран по ОПРР, финансиран по ОП „Региони в растеж 2014 – 2010“ с
бенефициент – Община Габрово.
1. Установена е нередност от страна на бенефициента –
Община Габрово по т. 9 –
„Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчка или в документацията за участие“ и по т. 10 – „Критериите за подбор не са
свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“ от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наричана
по-долу за краткост „Наредбата“/. Нередността се изразява в нарушение на чл. 2,
ал. 1 и 2, във вр. с чл. 60 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ - наличие
на ограничителен критерий за подбор, несвързан с предмета на поръчката, относно
изискването за статут на обучителен център на участника по обособена позиция №
2. В тази връзка се определя финансова корекция на бенефициента, изчислена по
пропорционален подход - 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия
от нарушението договор от 27.08.2018 г., сключен с изпълнител „*****“ ЕООД.
Неправомерно
въведеното изискване към кандидатите е те да бъдат със статут на обучителен
център за територията на Република България и да фигурират в регистър на МОН
като обучаваща организация с право да издават удостоверения, съгласно
изискванията на министерството. Административният орган приема, че това
изискване няма отношение към предмета на поръчката. Обхватът й включва доставка
на оборудване и на специализиран софтуер, което предполага участниците в
процедурата да обучат и съответен брой преподаватели, които ще боравят с него.
По тази причина бенефициентът е изискал доказателства за наличие на правото на
участника да обучава. Оторизация за това от създателя на софтуера е достатъчна,
не е нужно да се изисква обучението да е в резултат на упражнявана
професионална дейност, но не такова е изискването на възложителя. Като поставя
ненужни и завишени изисквания, възложителят нарушава изискванията на чл. 2, ал.
2 от ЗОП, като неправомерно ограничава конкуренцията чрез включване на условия
и изисквания, даващи необосновано предимство или необосновано ограничаващи
участието на стопанските субекти в обществената поръчка, които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема й. Освен неотносими
и прекомерни, така въведените условия за участие се явяват и противоречиви и
объркващи. Също така е допусната дискриминация по отношение на евентуални
чуждестранни участници, тъй като не е предвиден еквивалент на регистъра на МОН по
отношение на тях. Като е поставил незаконосъобразно условие възложителят е
ограничил участието на потенциални лица в процедурата. Допуснатото нарушение е
такова по чл. 160 от Регламент /ЕС/ 2018/1046 на ЕП и Съвета от 18.07.2018 г. и
на посочените разпоредби от ЗОП и съставлява нередност по смисъла на чл. 2, т.
36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на ЕП и Съвета с вероятност то да породи
задължение за частично или цялостно възстановяване на получената сума след
прилагане на ФК.
2. Следваща установена нередност на бенефициента отново е
по т. 9 и т. 10, Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата по двете
обособени позиции, а именно: Нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 63, ал.
1, т. 1 от ЗОП – наличие на ограничителен критерий за подбор относно сходен
предмет на доставките, за което е определена финансова корекция изчислена по
същия подход – 5 % от допустимите разходи по договор от 15.10.2018 г. с
изпълнител „***“ ЕООД и договор от 27.08.2018 г., сключен с „*****“ ЕООД.
Неправомерното
ограничение по двете позиции се изразява в изискване към участниците в
процедурата да са изпълнили поне три доставки с предмет, идентичен или сходен с
този на поръчката, като под сходен се има предвид доставка и монтаж за
обзавеждане, респективно за оборудване, на сгради, ползвани от публични
институции и/или обществени сгради през последните три години преди подаване на
офертата. Въведеното неправомерно ограничение тук е досежно изискването
доставката да е по отношение на така посочените като вид сгради.
Административният орган го е счел за дискриминационно и недопустимо, неотносимо
към предмета на поръчката. Това условие е необосновано, тъй като доставката и
монтажа на интериорното обзавеждане и на
процесната мултимедийна техника не се отличават със специфика, която да
зависи от вида на сградата, нейните функции и ползващият я. По този начин се
създава предпоставка за намаляване на конкуренцията, без това да е необходимо с
оглед вида и предмета на поръчката. Освен така посочената разпоредба от ЗОП,
административният орган счита, че е нарушено и правилото на чл. 160 от
Регламент /ЕС/ 2018/1046 на ЕП и Съвета от 18.08.2018 г. Нарушение отново е
окачествено като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013 на ЕП и Съвета.
3. Установена нередност
на бенефициента по т. 9 и т. 10, Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, а именно: Нарушение на
чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 67, ал. 7 от ЗОП – наличие на
ограничителен критерий за подбор, свързан с изискани сертификати, за което е
определена финансова корекция по същия подход – 5 % от стойността на договор от
15.10.2018 г., сключен с „***“ ЕООД и договор от 27.08.2018 г., сключен с „*****“
ЕООД.
За позиция № 1
възложителят е изискал представяне на сертификати за управление на качеството
по ISO 14001:2004 или 14001:2015 или еквивалент за внедрена
система за управление на околната среда с обхват сходен с предмета на
поръчката: производство на училищно и/или офис обзавеждане. В случай, че
участникът сам не е производител на оборудването, то такива документи следва да
се представят за или от производителя на същото.
За обособена позиция
№ 2 изискването е за сертификат за управление на качеството по БДС **********
или еквивалент с обхват – производство на компютърно оборудване. Отново в
случай, че участникът сам не произвежда такова, то да представи документ за
производителя му.
Въведените
изисквания са счетени за незаконосъобразни, тъй като възложителят не е
предоставил на участниците възможност по чл. 64, ал. 7 от ЗОП да представят
други доказателства за еквивалентните мерки за осигуряване на качеството или за
опазване на околната среда, когато участник не е имал достъп до такива
сертификати или не е могъл да ги получи по обективни причини. На практика
изискването за сертификат касае производителя, а не всеки участник в
процедурата е или може да е такъв, следователно изискването касае трето лице,
което е недопустимо. Поставените критерии за подбор и документите, с които се
установяват изискванията, следва да касаят единствено участниците в
процедурата, а в случая това не е така, което е в нарушение на посочените
правни норми и с***то нарушение е съществено, с потенциален финансов негативен
ефект. То е такова по чл. 160 от Регламент 2018/1046 на ЕП и Съвета от
18.07.2018 г. Нарушението съставлява нередност отново по смисъла на чл. 2, т.
36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. на ЕП и Съвета.
4. Производството по сигнала се прекратява в частта му,
относно твърдението за незаконосъобразно избран изпълнител по обособена позиция
№ 2, поради липса на нарушение, респ. нередност, поради което съдът не следва
да разглежда незаконосъобразност на процесния ИАА в тази му част, т. к. не е
налице правен интерес от оспорването й за жалбоподателя.
Размерът на
финансовата корекция е определен по чл. 5 от Наредбата, като на основание чл. 7
от нея е определена обща финансова корекция в размер на най-високата такава – 5
% от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушенията договори.
Изчислената финансова корекция /ФК/ е в общ размер 12 316.82 лв., изчислена
върху стойността на допустимите разходи по договорите с изпълнители в общ
размер от 246 336.36 лв. с ДДС /стойността на двата договора е с включен ДДС,
която сума е изплатена от Община Габрово по тях на изпълнителите като обща стойност/.
Посочено е и че стойността на ФК в общ размер 8 938.90 лв. с ДДС е безвъзмездна
финансова помощ, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи
искания за плащане.
Решението съдържа
подробни фактически и правни мотиви и изводи. В него се сочи, че въведените
условия може да са довели до необосновано ограничение на участието на
заинтересовани лица, които не отговарят на считаните за неправомерни
изисквания, до ограничаване на конкуренцията. Общо за проведената процедура е
отбелязано, че решението за откриването й не е оспорено; няма постъпили
запитвания за разяснения във връзка с процесните критерии за подбор;
потенциалните участници не са идентифицирали риск за подаване на оферти във
връзка с ограничителните и непропорционални критерии; за обособена позиция № 1
са постъпили три оферти, а за № 2 – две, поради което е направен извода, че
процедурата е проведена в условията на сравнително добра конкуренция; не може
да се докаже трансграничен ефект на процедурата поради ниската й стойност,
макар че същата е обявена в ОВ на ЕС.
По отношение на вида
и размера на финансовата корекция административният орган е счел, че в случая
не е възможно да се определи точният размер на загуба на публични средства,
поради което се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушенията
разходи /чл. 5, ал. 1 от Наредбата/. Те водят до накърняване на основните
принципи по чл. 2, ал. 1 от ЗОП, поради което нямат точно финансово отражение,
но то е определя*** на основание чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, с оглед на което се
прилага възприетият процентен показател. Финансовият ефект се изразява в това,
че поради ограничителното си влияние относно участниците, които имат капацитет
за изпълнение на поръчката, нарушенията способстват за подаване на по-малко
оферти от кандидати за ОП и до стеснявате на кръга участници в поръчката,
неефикасно разходване на европейски средства. Не са налице нормативни
изисквания за доказване наличието на финансова вреда по вид и размер, съгл.
Решението на ЕС по Дело С – 406/14 от 14.07.2016 г. и С – 465/10 от 21.12.2011
г. – самото създаване на предпоставки за отказване на участници се счита за
негативно финансово влияние върху конкуренцията на пазара.
Решението е
изпратено на Община Габрово със Съпроводително писмо изх. № 99-00-6-147/3/ от
18.03.2019 г. и получено от адресата на 20.03.2019 г. Жалбата против него е
депозирана в АСГ на 29.03.2019 г. – в рамките на законния, 14-дневен срок и
като подадена от заинтересовано лице против подлежащ на съдебно оспорване
административен акт тя подлежи на разглеждане.
Основните възражения
на жалбоподателя против ИАА са следните:
Нарушенията на ЗОП
съставляват нередност само тогава, когато в резултат на тях са причинени вреди
на бюджета на ЕС или е налице потенциална възможност за причиняване на такива.
В случая не се твърди, нито се доказва наличие на вреди или на възможност от
настъпването им. Освен това в решението се съдържат вътрешно противоречиви
тези, които го правят неясно и необосновано, за различните твърдяни нарушения
са посочени различни и взаимноизключващи се правни квалификации, няма
разграничение между неправомерност и непропорционалност. Правната квалификация,
съдържаща се в Решението, не съответства на изложените факти и не е ясна и
конкретна. Не са налице нарушения, поради което не е налице и основание за
издаването на процесния ИАА, като са изложени конкретни мотиви по всяко от
твърдяните нарушения в тази връзка. Наличието на нарушения, доколкото в случая
такива са налице, не предполага и наличие на произтекла от вреда за бюджета, а
такава следва да е налице, за да имаме нередност по смисъла на цитираните
нормативни разпоредби. Вреда в случая не само че не е доказана като налична, а
и не може да се предположи въз основа на изложените в процесния ИАА фактически
твърдения.
В резултат
жалбоподателят моли за отмяна на Решението или, алтернативно, за неговото
изменение, като се определи финансова корекция с нулев резултат.
В открито съдебно
заседание жалбоподателят, редовно призован, не изпраща представител, а депозира
писмена защита.
Ответната страна, в лицето
на органа, издал процесния ИАА, също редовно призована, не се явява и не
изпраща представител. Страната също депозира писмено становище по съществото на
спора.
На основание чл. 168, ал. 1
от АПК съдът извърши служебна проверка както по отношение на изтъкнатите в
жалбата съображения за незаконосъобразност, така и за наличието на всички
основания за оспорване на процесния ИАА, посочени в чл. 146 от кодекса.
Съдът следва да
отбележи, че страните не спорят по релевантни факти и обстоятелства. Спорът е
изцяло от правно естество, като акцентът върху начина, по който посочените
условия от ОП и изисквания към участниците в нея, могат да се окачествят и дали
същите съставляват нарушения, респективно нередности, за които възложителят на
поръчката следва да претърпи процесните корекции, наложени с оспореното
Решение.
От фактическа и
правна страна се установява наличието на следната обстановка и приложими
нормативни правила:
Съгласно
административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 № РД-02-37-313 от 23.12.2016
г. Ръководителят на УО предоставя на Община Габрово безвъзмездна финансова
помощ /100% /, в максимален размер 4 млн. лв., които, съгласно Споразумението
за реализация на инвестиционната програма, са предназначени за инвестиции в
образованието, обучението, посредством изграждане на образователна
инфраструктура и на инфраструктура за обучение.
В Договор за
обособена позиция № 1, чл. 4, е предвидено, че „финансирането“ по него се
извършва „със средствата от оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 –
2020“, което означава, че става въпрос за цялото финансиране за цялата платена
по договора сума. По същия начин е предвидено финансирането в чл. 4 от втория
договор, за обособена позиция № 2. Не е предвидено финансиране на поръчката със
собствени средства /самоучастие/ на възложителя или със средства с друг
произход, освен на субсидиите по оператилната програма. По двата договора
Община Габрово действително е изплатила обща сума на доставчици от 246 336.36
лв., от която 5 % начислена финансова корекция се равнява на посочената в
процесния ИАА сума от 12 316.82 лв.
Процесното решение е
такова по чл. 69, чл. 70 и чл. 73 от ЗУСЕСИФ, съгласно които управляващите
органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, каквато е целта на процесния ИАА. Съгласно
чл. 73, ал. 1 от този закон финансовата корекция при
установени такива нередности се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган /УО/, одобрил
проекта. Безвъзмездната финансова помощ е предоставена въз основа
на Административен договор № РД-02-37-313 от 23.12.2016 г., сключен между
Община Габрово и МРРБ, представлявано от Д.П.Н., Ръководител УО на ОПРР. Със
Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г., издадена от министъра на регионалното
развитие и благоустройство, на основание чл. 5, ал. 1, т. 10 и ал. 4 от
Устройствен правилник на МРРБ, чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и чл. 9, ал. 1 и ал. 2
от ЗФУКПС /Закон за финансово управление и контрол в публичния сектор/,
заместник-министърът на МРРБ /Д.П.Н./, е определен за ръководител на УО на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., като в тази връзка му е
възложено да ръководи и организира дейността на УО по тях; да издава заповеди и
изменения на такива за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, както и
всички ИАА по смисъла на ЗУСЕСФ; да издава всички актове, във връзка с
процедурите по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Видно от така
представените доказателства заместник-министърът на МРРБ – Д.П.Н.,
се явява ръководител на УО, определен със заповед на министъра на регионалното
развитие и благоустройството, поради което издаденото от нея решение по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, се явява
издадено от компетентен орган, съобразно делегираните му правомощия.
В хода на
административното производство не са допуснати съществени процесуални
нарушения, които да са довели до незаконосъобразност на
решението. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по
ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция
и при необходимост да приложи доказателства. В разпоредбата на ал. 3 е
предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето
на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения.
С Писмо изх. №
99-00-6-147/1/ от 22.02.2019 г. ръководителят на УО информира кмета на Община
Габрово за наличен Сигнал за нередност № 910, регистриран при органа на ОП
„Региони в растеж“ 2014 – 2020, като подробно запознава адресата със
съдържанието и мотивите на сигнала и предоставя 14-дневен срок от получаването
на писмото за бележки и възражения по констатациите и предвидената за
нередностите финансова корекция и писмени доказателства. Отговорът на писмото е
депозиран при ответника на 5.03.2019 г. Процесното Решение е издадено в рамките
на инструктивния срок и в него са обсъдени всички направени възражения.
Обжалваното решение
е издадено в предвидената от законодателя писмена форма, при наличието на
предвидените материалноправни предпоставки, като е мотивирано с оглед
изложените в него фактически и правни основания.
Съгласно чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера /наричан в нашето законодателство „бенефициент – б.м./, което има
или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като
съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
За да е приложима хипотеза
на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, е необходимо да са налице кумулативно
следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да има или да би
могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на
тези две предпоставки следва да бъде установено от административния орган.
Разпоредбата на чл.
2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, към която препраща нормата на чл. 69,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието "нередност": "Нередност" е всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съдът намира жалбата
за неоснователна. Съображенията за това са следните:
Съгласно чл. 2. (1)
от ЗОП Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора
за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1.
равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция.
В случая Община
Габрово е обявила обществена поръчка на 5.06.2018 г. с предмет: „Доставка и
монтаж на обзавеждане и оборудвани по две обособени позиции за училищна сграда“
с прогнозна обща стойност без ДДС – 207 747. 45 лв. Обособените позиции са:
1.
Доставка на интериорно обзавеждане по разработен проект
за училищна сграда. Целта е посочена в обявлението за ОП като доставка на
заложените в проекта и количествената сметка към него обзавеждане и оборудване,
както и гаранционно обслужване на същото. Проектът предвижда обзавеждане на
учебните помещения с единични учебни маси – правоъгълни и трапецовидни, което
дава възможност за използване на различни видове конфигурации на мебелите в
зависимост от нуждите на обучението. Предложени са различни варианти за
композиране на мебелите за различни видове класни занимания – индивидуални, по
двойки и групови. Предвидени са маси и столове с различни височини, съобразно
нуждите на съответния клас и възрастта на учениците. Видовете маси са описани и
посочени в чертежите и количествените сметки.
В наличната техническа спецификация конкретно е предвидено, че следва да се
достави и монтира посоченото в нея оборудване: в коридора е предвидено да се
разположат гардероби за учениците, столове и табуретки между тях; седалки пред
библиотеката; за учебните стаи – закачалки, единични учебни маси за различна
конфигурация според конкретната нужда, маси и столове с различни височини за
всяка класна стая, вкл. и такива с регулируема височина, монтиране на табла за
оставяне на мобилните телефони на децата, шкафове за учебни материали; за
администрацията и учителската се предвижда обзавеждане с бюра и шкафове; за
спортната зала се предвижда монтиране на нови седалки за трибуната над нея,
както и обзавеждане на стаята за треньори с гардероби и бюра и съблекалните – с
гардероби и пейки.
Предвиждат се специфики, като здравина на ключалките и материал, от който
да бъдат изработени; гладка повърхност на мебелите; мебелите да се нивелират
при монтажа и да има възможност за разглобяване и сглобяване в последствие, без
загуба на качествата им.
Като цяло поръчката не се отличава с особени изисквания към изпълнителя
/доставчика/, с оглед на което тя би могла да бъде изпълнена от неограничен
брой производители и/или търговци на мебели и/или обзавеждане.
2.
Доставка на мултимедийно оборудване и техника по
разработен работен проект. Интериорният проект е за училищна сграда, със
съвременни решения и възможности за интерактивно преподаване. Целта на
поръчката е извършване на доставка на заложени в проекта и количествените
сметки оборудване и техники, както и гаранционно обслужване.
Според приложената техническа спецификация се предвижда мултимедийно
оборудване на три нива, според естеството на преподаваните дисциплини и
необходимостта от използване на съвременните технологии в учебния процес. Заданието
включва: прокарване на необходим брой трасета за осигуряване на кабелен
интернет до учителските места в класните стаи; в стаите с интерактивни дисплеи
се осигуряват трасета за прокарване на специализирани кабели и захранване за
бъдещо функциониране на мултимедийни системи и безжичен интернет /при нужда/; в
кабинетите по информатика – захранване и достъп до кабелен интернет до всяко
работно място; обособяване на самостоятелно сървърно помещение, в което се
разполага нужният брой комуникационни шкафове и компютри за съхранение на база
данни, учебни програми и помагала, необходими за различните дисциплини; по
етажите и пред компютърните кабинети се разполагат етажни телекомуникационни
шкафове; класна стая тип 1 – интерактивен 65 инчов тъч дисплей с вграден
компютър и модулна бяла дъска, позволяващи едновременна работа на 1-
потребителя за работа с Microsoft Windows; кабинет тип 1 –
интерактивен 55 инчов дисплей с вграден компютър и модулна бяла дъска; кабинет
по информатика – оборудване с единият ще ползва вече наличното оборудване, а
другият – нов интерактивен 55 инчов тъч дисплей с вграден компютър и модулна
бяла дъска; класна стая тип 2 – захранване с интернет до учителското работно
място и до първия чин на средната редица. ОП предвижда: доставка, монтаж и
гаранционно обслужване на адреса, на който се намира сградата. Не се предвижда
доставяне и поддръжка на специализиран софтуер, който изисква лиценз,
разрешение, регистрация или друг специален режим, свързан с дейността на
Министерство на образованието и науката. Напротив, предвиждат се стандартни
оборудвания, вкл. интернет браузър; различни медийни формати /“текст,
изображение, видеозапис, аудиозапис, анимация, симулации и др.“/; електронно
съдържание на български език с възможности за превключване на 10 чужди езика;
то да дава възможност за използване на вече разработени и утвърдени от МОН
електронни учебници по всички образователни направления без нужда от
допълнителна доработка /което отново не изисква специализиран режим, чието
изпълнение зависи от МОН/; това съдържание да може да се актуализира
автоматично и да дава възможност за ползване и извън територията на учебното
заведение, вкл. от персонални устройства на учениците и учителите.
Всички изисквания към софтуера са включени в т. 4 от спецификацията към
позиция № 2 – „Лиценз за специализирано електронно съдържание за интерактивно
обучение – 15 броя“, като въз основа на изискванията на възложителя по този
въпрос не може да се направи заключение за нуждата от вписване на изпълнителя в
специализиран регистър на МОН, още повече, че не е посочено кой е този регистър
и на какво нормативно основание се води, за да може потенциалните кандидати да
преценят дали могат да отговорят на условията за участие, вкл. и при
подписването на договора за възлагане на поръчката. Всички останали елементи от
тази позиция включват хардуерно оборудване, което не изисква като задължителна
предпоставка наличието на каквито и да било отношения на участника с това
министерство.
В условията за участие по позиция № 1 е предвидено изискване за изпълнение
на поне три доставки с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката през
последните три години до датата на подаване на офертата. Под „сходен“ предмет
следва да се разбира доставка и монтаж на обзавеждане за сгради, ползвани от
публични институции и/или обществени сгради. Изисква се и сертификат за
управление на качеството ISO 14001:2004 или 14001:2015 или еквивалент за внедрена
система за управление на околната среда с обхват, сходен с предмета на
поръчката – производство на училищно и офис обзавеждане, като в случай, че
участникът не е производител на предлаганото от него оборудване то
сертификатите за него да се представят за/от производителя му.
За обособена позиция № 2 има изискване участникът да има статута на
обучителен център за територията на Република България за предлаганото от него
специализирано електронно съдържание, както и да фигурира в регистъра на МОН
като обучаваща организация с право да издава удостоверения, съгласно
изискванията на министерството. За установяване спазването на това
изискване се изисква при подписването на
договора да се представи сертификат, удостоверяващ, че участникът има статута
на обучителен център за територията на Република България, издаден от производителя
на специализираното електронно съдържание, както и документ, че участникът е
вписан в регистъра на МОН като обучителна организация, свързана с предмета на
поръчката. Също така се изисква участниците да имат изпълнени поне три доставки
с предмет идентичен или сходен на поръчката през последните три години преди
подаване на офертата, като под сходен се разбира доставка и монтаж а компютърно
и/или мултимедийно оборудване на сгради, ползвани от публични институции и/или
обществени сгради. Изисква се и сертификат за управление на качеството БДС *********
или еквивалент, с обхват – производство на компютърно оборудване, като в
случай, че участникът не е производител на предлаганото от него оборудване то
сертификатите за него да се представят за/от производителя му.
Процедурата е протекла и приключила със сключване и изпълнение на договори
с изпълнители по двете обособени позиции, като нито се твърди, нито се
представят доказателства за оспорване на резултата от нея. В информационната
преписка за тази процедура е публикувано и обявление за приключване на договор
/договори/ за обществена поръчка по ЗОП на 19.12.2018 г.
Цялостната
информация за обществената поръчка е публикувана на официалната страница на
Община Габрово, достъпна и към момента, на следния адрес:
По трите твърдяни от административния орган нарушения съдът намира, че
същите са налице и че те съставляват нередност, по смисъла на българското право
и правото на ЕС.
I.
Нарушение
на чл. 2, ал. 1 и ал. 2, във вр. с чл. 60, ал. 1 от ЗОП
относно наличие на ограничителен критерий за участие – статут на обучителен
център по обособена позиция № 2 и фигуриране в списъка на МОН на участника като
обучаваща организация с право да издава удостоверения, съгласно изискванията на
министерството, в тази връзка. Съгласно тези нормативни разпоредби обществените
поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането
на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки,
свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и
недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4.
публичност и прозрачност. При възлагането на ОП възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Административният
орган счита, че в случая не е налице обосновка за наличието на това изискване,
то е неотносимо към предмета на поръчката, а също така с него необосновано се
ограничава и участието на чуждестранни лица. В чл. 60, ал. 1 от закона е
предвидено, че когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват
от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в
съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица – в аналогични
регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.
В случая действително не е предвидена възможност за чуждестранните
участници да бъдат вписани в такъв аналогичен регистър. Липсата на възможност
за представяне на еквивалентен документ е разгледана и преценена като нарушение
на чл. 60, ал. 1 от ЗОП напр. в Решение № 3590 от 12.03.2019 г. на ВАС по адм.
д. № 13687/2018 г., VII о.; Решение № 4714 от
29.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 773/2019 г., IV о.;
Изискването участниците да имат статута на „обучителен център“ и то за
„територията на България“ също ограничава от една страна тези потенциални
участници, а от друга е неясно и неконкретно, т. к. не е посочено какво се има
предвид под „обучителен център“, „обучаваща организация“, дали това е дейност,
подложена на някакъв специален регистрационен или разрешителен режим и ако е
така, то по силата на коя правна норма. По този начин не може да се прецени
каква връзка има това изискване с предмета на поръчката– доставка на
мултимедийно оборудване и техника.
За какъв точно регистър става въпрос в случая може само да се гадае, тъй
като не е уточнено както неговото наименование, така и правното основание, на
което се води той. „Обучаваща организация“, при това „с право да издава
удостоверения съгласно изискванията на министерството“ е изискване, зад което
не стои ясно и безспорно тълкуване. Регистрация на обучителен център е
предвидена нормативно за центровете за професионално обучение, създадени и
функциониращи по Закона за професионалното образование и обучение, но в случая
процесната поръчка не цели професионално обучение и придобиване на
професионална квалификация на учителите, които ще работят с оборудването и
софтуера, поради което това изискване, в случай че касае точно такива центрове,
е неотносимо към ОП. Изискването е поставено към участника, а не към създателя
на софтуера или производителя на оборудването. За тях не може и да има подобно
изискване, тъй като те се явяват трети лица за процедурата. Избраният
изпълнител пък има одобрени от МОН програми за повишаване на квалификацията и
за преквалификация на педагогически специалисти по чл. 236 и чл. 237 от ЗПУО
/Закон за предучилищното и училищно образование/, като такива обучения следва
да приключат с издаването на документ, удостоверяващ броя на квалификационните
кредити, придобити при него, според чл. 232, ал. 5 от този закон. Поръчката
обаче не предвижда като предмет подобна квалификация и преквалификация на
учителите, а само обучението им за боравене с оборудването и софтуера, за която
цел не е нужно нито специализирано образование, нито призната от МОН
квалификация.
В Контролния лист за провеждането на ОП, приложение 9-1Б /л.101, стр.
втора/ е посочено, че липсват и данни спечелилият участник да е вписан в
регистър на МОН като обучителна организация, каквото е изискването на
възложителя, поради което нарушението се възприема освен като налично и като
съществено. Тази констатация е вписана и в мотивационната част на оспорения ИАА
и не е оборена от жалбоподателя. Съдът споделя този извод на УО.
Във възражението си против сигнала за нередност по това нарушение
възложителят е посочил, че с изискването „се предполага, че се търси
потенциален участник, който е оторизиран от производителя да извършва обучения
на работещите с електронното съдържание“, но това разяснение се разминава
съществено с процесното изискване към участниците и не може да се приеме на
този етап от настоящото производство като пояснение към условията на ОП.
Оторизираното от производителя лице да обучава хора за работа със системата не
е нужно да е регистрирано в регистри на МОН. Възложителят сочи, че било „видно,
че става въпрос за оторизационно писмо, сертификат или друг документ“, но това
не е посочено към условията за участие и също не се покрива с процесното спорно
изискване. „Отново подчертаваме, че именно поради това, тази част от Критериите
за подбор, отнасяща се до годността /правоспособността/ за упражняване на
професионална дейност на участниците се доказва с документ, издаден от
производителя“ – но в случая не е изискан такъв документ, а съвсем друг,
издаден от друго лице /публична институция, каквато е МОН/. Ако се приеме, че в
действителност възложителят е искал да подсигури изпълнението на поръчката с
изискване спечелилия кандидат по позиция № 2 да притежава документ, който да го
представя като лицензиран обучаващ за работа с предоставения софтуер, който
документ се издава от производителя му, а не от МОН, то между тази воля и
обективирането й като изискване към кандидатите е действително налице съществено
разминаване, в нарушение на посочените от ответника в процесния ИАА нормативни
правила. Без значение е в случая дали има или не искане за пояснение относно
изискванията за участие или оспорване на процедурата. Те могат да имат
отношение с*** към индивидуализацията на последиците от нарушението
/санкциите/.
Самата доставка на подобен вид стоки не предполага задължително обучение за
работа с тях от специална организация /“обучителен център“/, вписан точно в
регистър на МОН. Съществуват частни институции, които също провеждат и биха
могли да проведат подобно обучение за работа с доставения софтуер и
оборудването, както и чуждестранни обучителни и/или професионални организации,
които, вписани или невписани в съответен публичен регистър /регистър на публична
институция/ в съответната държава също биха могли да обучат учителите за работа
с доставеното оборудване. За работа с определен софтуер е логично и нормално
обучението да се проведе от неговия създател или лицензирано от него лице, а не
просто от „обучителна организация“ вписана в регистър на МОН. Що се касае до
работа с оборудване, то и в този случай такова обучение може да проведе или
неговият производител, или оторизирани и/или обучени от него лица, за които не
е нужно да фигурират в регистър на министерството. Не е доказана в случая
необходимост точно от такова качество на участниците, визирано в горецитираното
изискване, установено по посочения начин.
Посочените като нарушени нормативни разпоредби легално и императивно
ограничават волята на възложителя по отношение изискванията му към участниците
в дадена процедура по възлагане на ОП с цел да се избегне възлагане на поръчки
на необосновано стеснен кръг правни субекти, най-често с оглед нечие лично
облагодетелстване и/или конфликт на интереси, да се предостави възможност за
възможно най-голям брой участници в
полза на конкуренцията и правата на потребителите. В случая не е налице
необходимост от предоставяне на предимство на вписани в регистър на МОН
обучителни институции. Не може да се обоснове „приложимост“ на изискването. Не
е предвидена и възможността чуждестранните лица да представят документ за
вписването си в аналогичен такъв. По тези причини съдът споделя становището на
ответника, че изискването е в нарушение на така посочените правни норми.
2. Нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл.
63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, изразяващо се в наличие на ограничителен критерий
за подбор относно сходен предмет на доставките, касаещо и двете обособени
позиции – за сходни се считат доставките на обзавеждането и оборудването по
съответната позиция, направени за сгради, ползвани от публични институции и/или
обществени сгради. Административният орган намира изискването за необосновано с
оглед предмета и обема на поръчката, т. к. доставките и по двете позиции не се
отличават със специфика в зависимост от ползвателя на сградата, в която се
правят доставките. Възможно е ограничението да е довело до необосновано
ограничаване на участието на заинтересовани лица, изпълнявали доставки на
сходно оборудване, но за друг тип сгради, вкл. частни и жилищни такива.
Този критерий не е
ясен по своето съдържание, тъй като не е указано какво се има предвид под
„сгради ползвани от публични институции и/или обществени сгради“. АСГ не
споделя становището на жалбоподателя, че българското законодателство съдържа
легална дефиниция на терминът „обществена сграда“. В цитираната в жалбата
Наредба № РД-02-20-5 от 15.12.2016 г. за съдържанието, създаването и
поддържането на кадастралната карта и кадастралните регистри, Приложение № 4,
не съдържа легална дефиниция, а с*** примерно изброяване на видове обществени
сгради, без наличие на определение, общ критерий и изчерпателност, за което
говори код 360 – „Друг вид обществена сграда“. Тази наредба няма и за цел да
дефинира видовете строежи, тъй като тя не регламентира видове строителни норми
и правила. В ЗУТ и в специалната Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за
номенклатурата на видовете строежи не се съдържа такава дефиниция. Аналогично
стои въпросът с понятието „сгради, ползвани от публични институции“ – и тук
няма дефиниция на понятието „публична институция“, нито препратка към
нормативен акт, който да съдържа такава. АСГ също не откри подобна легална
дефиниция в българското законодателство, която би могла да се приложи в случая.
При неясно зададени критерии не може да се направи обективна, точна и пълна
преценка за тяхната необходимост и относимостта им към съответната поръчка.
Правилно АО е приел, че
този критерий е неясен и поставя в неравностойно положение участниците в
процедурата. Принципите на равно третиране и недопускане на
дискриминация налагат участниците да разполагат с еднакви възможности при
изготвяне на предложенията си и следователно включва изискването
спрямо офертите на всички кандидати да се прилагат едни и
същи условия. От друга страна, задължението за прозрачност има за цел да
гарантира, че не съществува риск от фаворизиране и произвол от страна на
възлагащия орган. Това задължение налага условията и редът за провеждане на
процедурата да са определени ясно, точно и еднозначно така, че да позволят на
всички кандидати да схванат тяхното точно съдържание и да ги тълкуват по един и
същ начин, също и да дадат възможност на възлагащия орган да провери
действително и в последователност дали офертите съответстват на критериите на
разглежданата поръчка. В този смисъл е напр. Решение
№ 10007 от 20.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 147/2018 г., VII о.
Критериите професионална компетентност и
професионален опит са сходни и касаят знания, способности,
умения, придобити в процес на упражняване на даден тип дейност.
Професионалната компетентност е качество на конкретни експерти като физически
лица. Критерият за професионален опит е заложен в чл.
63, ал. 1, т. 1 ЗОП. Какво влага като съдържание на изискването за
професионален опит законът не определя изрично. Затова опитът се изследва в
рамките на предмета, нуждите, характера, сложността, обема и целите на
поръчката.
Съгласно сочената
като нарушена разпоредба на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз
основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с
необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на
поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като за целта може да
изисква от кандидата или участника: т. 1. да е изпълнил дейности с предмет и
обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните: … б.„б“
три години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и
услуги. В случая е налице изискване за наличен опит и капацитет за изпълнение
на поръчката. Предметът и обемът на поръчките по двете позиции се простират до
посочения техен предмет – доставка на интериорно обзавеждане и доставка на
мултимедийно оборудване и техника, но не и до сградата, в която тези обекти са
разполагани в периода. Не може да се приеме, че масите, столовете и останалата
мебелировка /позиция № 1/ следва да са били доставяни само в сгради, посочени в
изискванията, за да се гарантира сигурност и качество на доставката. В случая
не става въпрос за критерий за оценка на предложенията, а за първично условие
за допускане до участие в процедурата. Един търговец на подобно обзавеждане,
независимо дали сам го произвежда или го закупува, може да е доставял
оборудване и за частни сгради или сгради, ползвани изцяло от частни лица, в
частна полза и интерес, вкл. жилищни, търговски, производствени, и това не
следва да бъде ограничение за него да участва в настоящата процедура. Същото
важи и за мултимедийното оборудване и техника /позиция № 2/– не е необходимо те
да са били предоставяни през предходните три години за целите на такива сгради.
По смисъла на тази разпоредба самата доставка като предмет и обем /вид на
стоката и услугата и количество/ следва да е идентична или сходна на обявената,
но не е от значение за къде е била предназначена тя, за да бъде провеждано
подобно изискване като критерий за допускане до участие на кандидатите. Въпрос на
оперативна самостоятелност на възложителя е как ще определи
съответното изискване към участниците, като свободната му преценка се
ограничава от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, като същият няма
право да ограничава конкуренцията чрез включването на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
3.
Нарушение
на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 , във вр. с чл. 67, ал. 7 от ЗОП,
изразяващо се в наличие на ограничителен критерий за подбор относноизискани от
възложителя сертификати. По двете обособени позиции Община Габрово е изискала
такива за управление на качеството. По позиция № 1 се изисква ISO 4001:2004
или 14001:2015 или еквивалент за внедрена система за управление на околната
среда с обхват, сходен с предмета на поръчката, а именно: производство на
училищно и/или офис обзавеждане. Ако участникът не е производител, сертификат
се прилага за/от производителя на обзавеждането. По позиция № 2 е предвидено
при същите условия да се представи сертификат БДС ****** или
БДС *******, с обхват – производство на компютърно оборудване, представени от
производителя му.
Според сочените като нарушени нормативни разпоредби възложителите
могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите
за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им
да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката. Възложителите нямат право да
изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на
съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон.
Другата разпоредба, тази на чл. 67, ал. 7 от ЗОП, е отменена считано от
1.03.2019 г., т.е. преди издаването на процесното Решение. В случая се има
предвид всъщност чл. 64, ал. 7 от ЗОП, според който текст възложителят
приема и други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството
или за опазване на околната среда, когато кандидат или участник не е имал
достъп до такива сертификати или е нямал възможност да ги получи в съответните
срокове по независещи от него причини. Това се извлича от
посочването на разпоредбата, напр. на стр. 8 от Решението и от фактическата
мотивировка на нарушението. Във възражението си по сигнала за нередност
възложителят също има предвид този текст на чл. 64, а не на 67 от закона
/л.116, стр. 2 от делото/.
Според УО критерият е незаконосъобразно формулиран, т. к. не е отчетена и
предоставена възможност на потенциалните участници да представят и други доказателства за
еквивалентни мерки за осигуряване на качеството или за опазване на околната
среда, когато не са имали достъп до такива сертификати или не са имали
възможност да ги получат по независещи от тях причини. Заложеното изискване за
наличие на сертификат по стандарт ISO 14001, съответно 9001, се
отнася до производителите на оборудване, а при условие, че участникът в
процедурата може да не е такъв, а само търговец, то условието се отнася до
трети лица, които не са участници и се явява недопустимо по тази причина.
Във възражението си по сигнала за тази нередност възложителят се обосновава
с мотив 97 от Директива 2014/24/ес на европейския парламент и съвета от
26.02.2014 г. за обществените поръчки. Според чл. 67, т. 2, б. „а“ от
директивата критериите могат да включват например екологични характеристики.
Въпреки, че възложителят не е посочил изрично на основание чл. 64, ал. 7 от
ЗОП, че се приемат и други доказателства за еквивалентни мерки, то той би ги
приел, въпреки това, защото е длъжен да го направи, тъй като нормата е
императивна.
УО изрично сочи, във връзка с това нарушение, че не самият критерия е
незаконосъобразен, а че е незаконосъобразна неговата формулировка /стр. 139
Решение, последен абзац/, точно поради неотчитането и непосочването на
възможността по чл. 64, ал.7 от ЗОП.
Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 10 от ЗОП възложителят може да
определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или
участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с
опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество.
Възложителят може да изисква от кандидата или участника да прилага
системи за управление на качеството. Критериите обаче са нещо
различно от изискването за представяне на сертификати. Последните са посочени в
чл. 64, ал. 1, т. 10 като възможност за доказване на техническите
и професионалните способности на кандидатите или участниците -
да
се представят един или няколко от следните документи, във връзка с поставените
изисквания:… сертификати, издадени от акредитирани лица, за
контрол на качеството, удостоверяващи съответствието на стоките със съответните
спецификации или стандарти. Според ал. 3 и 4 когато
възложителят изисква представяне на сертификати, които удостоверяват
съответствието на кандидата или участника със стандарти за управление на
качеството, възложителят посочва системите за управление на качеството чрез
съответната серия европейски стандарти. В случай че
възложителят изисква представянето на сертификати, които удостоверяват
съответствието на кандидата или участника с определени системи или стандарти за
опазване на околната среда, той посочва екологичната и одиторската схема на
Европейския съюз (EMAS) или стандартите за опазване на околната среда чрез
съответните европейски или международни стандарти. Съгласно ал. 7 и 8 от разпоредбата възложителят
приема и други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството
или за опазване на околната среда, когато кандидат или участник не е имал
достъп до такива сертификати или е нямал възможност да ги получи в съответните
срокове по независещи от него причини. Следователно той не може
да ограничи кандидатите само до така посочените сертификати. В случаите
по ал. 7 кандидатът или участникът трябва да е в състояние да докаже, че
предлаганите мерки са еквивалентни на изискваните.
Възложителят не е посочил обаче тази възможност в обявлението и документацията.
Вярно е, че сертификацията по ISO е свободна и не ограничава
достъпа на субектите до нея, но това важи с*** за производителите, не и за
търговците. Не случайно законодателят е предвидил вариации при предлагане на
мерките за съответствие и възложителят не може да провежда ограничение на тази
възможност. На практика възложителят в случая е провел недопустимо и
незаконосъобразно ограничение за участие в процедурата, което води до
ограничаване на конкуренцията, което, от своя страна, е във вреда на
потребителите, в частност на възложителя и потребителите на процесните
доставки.
Следва да се отбележи, че цитираната от възложителя разпоредба на чл. 67,
т. 2, б. „а“ от Директива 2014/24/ес касае не условия за участие, т.е. за
допускане на кандидатите, а критерии за възлагане на поръчките на вече
допуснати до участие в процедурата такива и по-точно като възможност за
формулиране на „икономически най-изгодно предложение“, при което освен цената и
разходите, могат да се използват и други критерии за оценка на офертите, като екологичните и иновативни
характеристики са само примерни показатели, които възложителят разбира
се може да ползва. Но в случая той не е указал конкретно свое изискване,
свързано с екологията, което може да бъде установено по различен начин, а
изисква конкретно наличие на определен вид документ /сертификат/. Изискването
на документ не е изискване за наличие на определен критерий, а начин на
установяване на факти. Кои са обаче тези факти, възложителят е следвало да
конкретизира в обявлението си и да предостави възможност на потенциалните
участници да преценят по какъв начин ще установят, че отговарят на изискването.
В случай, че нямат достъп до такъв сертификат, те биха могли да установят
съответствие с изискване и по друг начин, но на първо място възложителят е
следвало да посочи в какво се изразява изискването му, което обаче не е
направено.
С оглед на така изложеното съдът взе предвид, че процедурите за възлагане
на обществени поръчки са способ за задоволяване на потребностите на
възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при
ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от
европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са
възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на
обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и
потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи
критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални
изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в
процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на
всеки от тях да изпълни точно поръчката в случай, че бъде избран за изпълнител.
При определяне на изискванията възложителите са длъжни да се съобразяват със
заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е
да се гарантира свободната конкуренция, както и равнопоставеността и
недопускането на дискриминация. В рамките на оперативната самостоятелност
на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към
потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП е необходимо
същите да не ограничават конкуренцията, чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка. В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова
корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена
от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за
допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и
не е нарушил забраната, въведена с императивната разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
По делото не е спорно,
че Община Габрово има качеството на икономически субект по
смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013 г., т. к. участва в изпълнението на програма,
финансирана посредством помощ от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за
безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от
Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съдът на Европейския
съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки
съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006,
доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета
на съответния фонд". С оглед на разпоредбата на чл. 153, (2) от Регламент
№ 1303/2013 практиката на Съда по отменения Регламент № 1083/2006, е относима и
към приложимия, за процесния програмен период, Регламент № 1303/2013 г.
Съгласно дефиницията
за нередност - чл. 2 (36) от Регламенти №
1303/2013, нередност е налице когато установеното нарушение на правото на Съюза
или на свързаното с него национално право има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. За да се прецени възможността
процесното нарушение да има или да би могло да има за последица вреда на
бюджета на Съюза следва да се приложи утвърденият в практиката на Съда на
Европейския съюз тест за преценка. Нередност може да съществува и тогава,
когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите
на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 10
ЗУСЕСИФ (предишна т. 9 – ДВ, бр. 85/2017 г.), попадащи в Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено
изражение на финансовите последици, като не може да
се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните
средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава,
че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза,
когато са извършени визираните в Приложението към
Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се
установява точното количествено изражение на финансовите последици. Настоящата
инстанция споделя становището на ответника за наличие на потенциална възможност
за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза с оглед това, че неправомерните
ограничения за потенциални участници и включване на критерии за
подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката, намаляват
броя на потенциалните кандидати, които биха
участвали в
процедурата, а максимално широкият кръг от участници е предпоставка за
постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и
бюджета. В процесния случай доказаните нарушения биха могли да имат финансово
отражение, т. к. са пряко свързани с възможностите за участие и на други лица.
Нито националното
законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието
на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност
за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент №
1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския
съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и
други секторни регламенти (виж решение Ireland v
Commission, С-199/03, EU: C: 2005: 548, т. 31; решение Chambre LТIndrе,
С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C:
2015: 660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016: 562, т. 44). В частта
"Финансова корекция" от обжалвания административен акт изрично е
посочено, че предвид спецификата на разглежданото нарушение, не е възможно да
се определи точен размер на загуба на публични средства, като в този случай се
прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, приложен
в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Подробно е
разгледан и финансовият ефект от установеното нарушение. В
този смисъл е, напр., Решение № 2311 от 18.02.2019 г. на ВАС по адм.
д. № 9011/2018 г., VII о.
С оглед изложено,
съдът намира, че предоставянето на безвъзмездна финансова помощ е довело до
неоправдан разход по смисъла на чл. 2(36) от Регламенти № 1303/2013. Поради
характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното
финансово отражение на вредата, но е определяамо по реда на чл. 72, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ, поради което е правилно е приложен пропорционалния подход, като е определена
финансова корекция, представляваща 5 % върху стойността на сключените договори
с „***“ ЕООД и „*****“ ЕООД. Това е и минимално предвидената като размер
корекция. Съгласно
чл. 5, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, в приложимата редакция (изм. – ДВ, бр.
68 от 2017 г., сравнение с предишната редакция, в сила от 22.08.2017 г.)
размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато
поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено
изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. В съответствие с чл. 7 Наредбата, при
констатирани нередности, посочени в приложение № 1 от нея, засягащи
едни и същи разходи, какъвто е настоящият случай, процентът на финансови
корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за
всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ се определя
обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е
равен на най-високия приложим процент. В случая за всяко от
констатираните нарушения е приложен минимално предвидената корекция от 5 % или
това е процентният показател за нуждите за изчисляване на корекцията по чл. 5,
ал. 3 от Наредбата. Освен предвидените в чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ основания за
извършване на финансова корекция, чл. 70, ал. 1, т. 10 с. з. сочи,
че финансова корекция се извършва "за друга нередност, съставляваща нарушение
на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство,
извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има
или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ", като
урежда общ състав, обхващащ случаите, извън изчерпателно посочените хипотези в т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ. В
конкретния казус, установените с административния акт нарушения водят до
колизия с основните принципи, прокламирани в чл. 2, ал. 2 ЗОП, а оттам и
невъзможност за постигане на целта на ЗОП - ефективност при
разходване на публични средства. В контекста на изложеното административният
орган, установявайки посочените нарушения, правилно ги е квалифицирал като
такива по т. 9 и т. 10 от
Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Размерът на финансовата корекция
законосъобразно е определен с оглед разпоредбата на чл. 5, във вр. с чл. 7 Наредбата за посочване
на нередности при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции,
посочени в Приложение № 1, засягащи
едни и същи разходи.
Административният
орган е посочил, че изчислената финансова корекция не следва да се верифицира,
като при прочита на решението за финансова корекция се
установява, че в него липсва волеизявление за отказ за верификация, т. е. не е
налице смесване на двата института. На стр. 5, предпоследен
абзац от административния акт изрично е записано, че сумата по финансовата
корекция не следва да се верифицира при обработка на последващи искания за плащане,
а не по вече депозирани, което е законосъобразно. /Така, напр., Решение № 8442
от 5.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10019/2018 г., VII о./
С оглед на
изложеното по-горе настоящият съдебен състав намира, че оспореният ИАА е
допустим и законосъобразен, а подадената против него жалба се явява
неоснователна, поради което следва да бъде оставена без уважение.
Процесуалният
представител на ответника е поискал присъждане на направените от страната във
връзка с настоящия правен спор разноски – юрисконсултско възнаграждение в
нормативно определения размер. Искането е отправено с представените по делото
преди проведеното открито съдебно заседание писмени бележки. При този
изход на спора и като взе предвид, че страната е била представлявана от
юрисконсулт, изготвил писменото становище по същността на правния спор въз
основата на представена от страната преписка, претенцията на ответника за
присъждане на разноски за настоящата съдебна инстанция е
основателна и следва да бъде уважена на основание чл.
143, ал. 4 от АПК, чл. 78, ал. 8 от ГПК, във вр. с чл.
144 от АПК. Размерът на присъденото в полза на страна юрисконсултско
възнаграждение следва да се определи по правилото на чл. 37, ал. 1 от Закона за
правната помощ, във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната
помощ на стойност 200.00 /двеста/ лв.
Воден от горното и
на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ, във вр. с ал. 1, чл. 143, ал. 1 от АПК, Административен съд Габрово
РЕШИ:
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ
Жалба с вх. № СДА-01-479 от 29.03.2019 г., подадена от Община Габрово чрез
кмета на същата, против Решение № РД-02-36-370 от 18.03.2019 г. на
заместник-министър на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР, с което е приключен
Сигнал № 910, като за установени нередности по проведена от жалбоподателя, в
качеството му на възложител, обществена поръчка „Доставка и монтаж на
обзавеждане и оборудване по две обособени позиции: 1.Доставка и монтаж на
интериорно обзавеждане за училищна сграда и 2. Доставка и монтаж на
оборудване за училищна сграда“, в
рамките на проект „Инвестиции в съвременната образователна инфраструктура в
Община Габрово“, финансиран по ОПРР, оперативна програма „Региони в растеж“
2014 -20202, е определя обща финансова корекция в размер на 5 % от стойността
на допустимите разходи по засегнатите от нарушенията два договора в общ размер
12 316.82 лв.
ОСЪЖДА Община
Габрово да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство
деловодни разноски на стойност 200.00 /двеста/ лв. по повод разглеждането на
настоящото дело, съставляващи юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на
обжалване с касационна жалба, подадена в 14-дневен срок чрез Административен
съд Габрово до Върховен административен съд.
Препис от съдебното
решение да се връчи на страните в едно със съобщението.
СЪДИЯ:
ЕМИЛИЯ
КИРОВА- ТОДОРОВА