Решение по дело №1825/2020 на Административен съд - Варна

Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№…………………………………

 

…………………….2021 г., гр. Варна

 

 

В    И М Е Т О    Н А    Н А Р О Д А

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВАРНА, ХІХ състав, в открито заседание на четиринадесети юли две хиляди двадесет и първа година, в състав:

АДМИНИСТРАТИВЕН  СЪДИЯ: МАРИЯНА БАХЧЕВАН

 

 

при секретар Румела Михайлова,  изслуша докладваното от съдията административно дело № 1825/2020 година.

 

 

 

 

Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 215 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/.

Делото е образувано по жалбата на Х.И.Г. чрез адв. В.С. /с представено пълномощно/ срещу заповед №682/15.07.2020г., издадена от кмета на община Аврен, с която е наредено премахване на незаконен строеж „гараж с надстройка“, находящ се в УПИ V-264 в кв.49 по регулационния план на с.Приселци, община Аврен, като изграден без необходимите строителни книжа – одобрен инвестиционен проект и издадено разрешение за строеж.

В жалбата се прави оплакване, че при изготвяне на констативен акт №1/06.04.2020г. не е бил извършен оглед на място, което го прави негоден документ, който опорочава законосъобразността на издадената въз основа на него заповед. Изтъква се, че обжалвания акт е издаден след изтичане на преклузивния срок по АПК и имотът, в който се намира строежа не е описан с кадастралния си идентификатор по влязлата в сила кадастрална карта на с.Приселци. Сочи се, че строежът представлява плътна ограда между имоти 58445.502.201 и 58445.502.202, чиято граница е оспорена пред Варненския районен съд, пред който е образувано гражданско дело №4951/2020г. В хода на устните състезания, пълномощника на жалбоподателя адв.С. твърди, че процесната постройка е гараж с надстройка и е неразделна част с жилищната сграда. Подчертава се, че в обяснителната записка към част 4архитектура“ по проекта на жалбоподателя от 2004г. е записано, че обхваща жилищна сграда и гараж. Жалбоподателят иска отмяна на обжалваната заповед и присъждане на строените по делото съдебни разноски.

Ответникът – кметът на община Аврен оспорва жалбата като неоснователна и иска да бъде отхвърлена. Смята, че заповедта е законосъобразно, защото жалбоподателят не успя да докаже, че за гаража има издадени строителни книжа. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В писмен отговор по жалбата обяснява, че макар и огледа да е бил извършен в отсъствието на жалбоподателя, констативният акт му е бил изпратен по пощата и връчен на 16.04.2020г., като му е бил даден 7-дневен срок за възражение срещу него. Подчертава неприложимост на §127 ал.2 от ПЗР на ЗУТ.

Заинтересованата страна Н.Д.М. оспорва жалбата като неоснователна и иска отхвърляне на оспорването.

Жалбата е редовна и допустима като отговаряща на изискванията на чл. 150 и чл. 151 от АПК. Подадена е от заинтересовано лице – адресат на заповедта, посочено като собственик на имота, в който е реализиран обектът. Жалбата е подадена в 14-дневния срок, регламентиран в чл. 215, ал.4 от ЗУТ /заповедта е съобщена на оспорващата на 24.07.2020 г., видно от приложеното по административната преписка известие за доставяне, а жалбата е постъпила в администрацията на община Аврен на 06.08.2020г./. По аргумент от чл. 214, т. 3, предложение последно от ЗУТ актовете за премахване на незаконни строежи са индивидуални административни актове, т.е. налице е годен за оспорване акт.

Съобразявайки посочените от жалбоподателя основания, изразените становища на страните и фактите, които се извеждат от събраните по делото доказателства, както и с оглед разпоредбата на чл. 168 от АПК, определяща обхвата на съдебната проверка, административният съд, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

По силата на нотариален акт №66 том І рег.№1167 дело №18/2003г. и нотариален акт №31 том ІV рег.№7131 дело №499/2004г., Х.И.Г. е собственик на УПИ V-264 с площ от 580 кв.м в кв.49 по плана на с.Приселци, община Аврен. В двата нотариални актове няма вписани сгради или постройки като за парцела е посочено, че е празно дворно място.

В заповед №682/15.07.2020г., издадена от кмета на община Аврен е описано, че строежът, представляващ  гараж с надстройка със застроена площ от 42 кв.м и намиращ се  в УПИ V-264 в кв.49 по регулационния план на с.Приселци е незаконен по смисъла на чл.225 ал.2 т.2 от ЗУТ във връзка с чл.148 ал.1 и ал.2 от ЗУТ, тъй като е изграден през или след 2007г. без необходимите строителни книжа – одобрен инвестиционен проект и издадено разрешение за строеж. Отбелязано е, че за него са неприложими разпоредбите за търпимост на §16 ал.1 от ПЗР на ЗУТ и §127 ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ.

В изпълнение на процедурата по чл.225а ал.2 от ЗУТ обжалваната заповед е издадена въз основа на констативен акт №1/06.04.2020г., в който строежът е описан като изпълнен от тухлени зидове, стоманобетонни пояси и двускатен покрив с керемиди, състоящ се от два етажа с площ по 42 кв.м. На първия етаж се намират две гаражни клетки в едно общо пространство, а на втория са разположени три стаи с предверие. Посочено е, че административното производство е започнало по жалба на Н.Д.М., която твърди, че гаража е изграден освен в част от УПИ V-264 /собственост на Х.И.Г./, но и в част от нейния УПИ ІV-264.

От скиците, изготвени от СГКК – Варна става ясно, че УПИ V-264 е образувано от поземлен имот с идентификатор 58445.502.202, а УПИ ІV-264 от поземлени имот с идентификатор 58445.502.201. От приетите по делото съдебно-геодезични експертизи, изготвени от инж.Ж.Б. с вх.№4749/30.03.2021г. и вх.№9953/01.07.2021г. става ясно, че кадастралната граница между горепосочените два имота не отговаря при нанасянето  ѝ в кадастралната карта на с.Приселци на предходния кадастрален и регулационен план от 1992г. Освен това, кадастралната им граница не отговаря и на документите за собственост за двата процесни имота. Поради тази причина жалбоподателят е завел установителен иска срещу заинтересованото лице Н.М., по който е образувано гражданско дело № 4951/2020г. по описа на Варненския районен съд с постановено решение, според което съдът е приел  за установено, че Х.И.Г. е собственик на 82 кв.м от УПИ ІV-264 – собственост на Н.Д.М., според отразяването в кадастралната карта на с.Приселци. Всички тези установявания нямат правно значение за настоящия спор, тъй като строежът „гараж с надстройка“ е определен като незаконен, поради липса на строителни книжа – одобрен инвестиционен проект и издадено разрешение за строеж.

Съдът намира за неоснователни оплакванията на жалбоподателя, че местонахождението на имота не е описано правилно. Напротив, както в оспорената заповед, така и в констативния акт, въз основа на която е издадена, недвусмислено е посочено, че гаражът с надстройката е изграден в УПИ V-264.

Според съдебно-техническата експертиза с вх.№ 4716/30.03.2021г., изготвена от инж.А.П. процесния строеж представлява постройка на два етажа, долепена до жилищната сграда в УПИ V-264, на два етажа: на първия етаж – двоен гараж /общо помещение за две коли/ с две гаражни врати и на втория етаж – предверие, две стаи и санитарен възел, като входът за втория етаж е откъм стълбището на жилищната сграда. Строежът е изграден от стоманобетонна конструкция - колони, греди и стоманобетонна междуетажна плоча. Над втория етаж е изпълнен дървен двускатен покрив, покрит с керемиди. Стените са тухлени и с вътрешна и външна мазилка. Конструкцията на процесния строеж е долепена до конструкцията на жилищната сграда, без фуга, без отделна самостоятелна конструкция, а чрез анкериране на  армировката на гаража към конструкцията на жилищната сграда. Част от жилищната сграда, представляваща еркер от втория етаж, е частично вклинена в обема на второто ниво на гаража. От огледа на място, вещото лице е установило, че плътната ограда, която е изградена между двата имота не е част от процесната сграда и елементите на оградата не са част от конструкцията или ограждащите  стени на процесната постройка. Основите на процесния строеж са ивични, докато на оградата са от блокчета и не могат да бъдат използвани като надеждни конструктивни елементи в конструкцията на гаража с надстройката. Според инж. П. одобрените  на 28.09.2004г. инвестиционни проекти и разрешение за строеж №92/28.09.2004г., издадено от гл.архитект на община Аврен се отнасят само за жилищната сграда, без процесния гараж. Доказателствените изводи на вещото лице А.П. опровергаха твърденията на жалбоподателя, че строежът – предмет на обжалвания акт е плътна ограда, от които самия той се отказа в хода на съдебното производство. Описанието, извършено от назначения от съда специалист сочи, че действително става въпрос за строеж по смисъла на §5 т.38 от ДР на ЗУТ, за чието изграждане като такъв от допълнителното застрояване  не е необходимо одобряване на инвестиционен проект, но е  необходимо разрешение за строеж, съгласно чл.147 ал.1 т.1 от ЗУТ.

Данните за строежа, посочени в констативен акт №1/06.04.2020г. бяха потвърдени от съдебно-техническата експертиза с вх.№ 4716/30.03.2021г., изготвена от инж.А.П.. Показанията на свидетелите Д С В и П З П сочат, че констативния акт е съставен при оглед на място, при който служителите на общината не са влезли в самия гараж и надстройката, а са извършили замерванията си отвън. Дори и констативния акт да не е бил съставен при оглед на място, това щеше да представлява съществено процесуално нарушение, ако  не отразяваше вярно изграденото в действителност.

В уточняваща молба с вх.№393/11.01.2021г. в отговор на разпореждане от съда с №230/08.01.2021г., жалбоподателят заявява, че строежът е бил извършен през 2007-2008г., което изключва необходимостта от изследване на търпимостта му, поради неприложимост на  хипотезите за допустимост, регламентирани в §16 от ПР на ЗУТ и в §127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Предвид периода на изграждане на процесния строеж /2007-2008г./ нормата на § 127, ал. 1, изречение първо от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, е неотносима към настоящия казус. Режимът на търпимост по ал. 1 на § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ не е приложим за всички незаконни строежи, изградени до 31.03.2001 г., тъй като нормата на § 16 ПР на ЗУТ не е отменена и е действаща, с визираните в нея три времеви периода – по ал. 1, ал. 2 и ал.3. От това следва, че новите условия за приемане търпимост на незаконен строеж по ал. 1 на § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ /в сила от 26.11.2012 г./ касаят строежите, изградени през нов, четвърти период. Именно поради това при определяне на приложимия режим на търпимост е от значение времевият период на извършване на незаконния строеж, тъй като са налице успоредно действащи норми, регламентиращи режима на търпимост, с визирани в тях конкретни изисквания, според периода на изграждането на незаконния строеж. В същия смисъл е константната практика на ВАС, изразена в Решение № 205/07.01.2021 г., постановено по адм. дело № 1110/2020 г., II отделение, Решение № 14424/20.11.2020 г., постановено по адм. дело № 8547/2020 г., II отделение, Решение № 8947/12.06.2019 г., постановено по адм. дело № 699/2019 г., II отделение, Решение № 811/21.01.2019 г., постановено по адм. дело № 7649/2018 г., II отделение, Решение № 12546/17.10.2018 г, постановено по адм. дело № 3182/2018 г., II отделение, и други.

Възможността за узаконяване по §184 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ също е времево изчерпана. В същия смисъл съдът е дал указания на страните в съдебното заседание на 27 януари 2021г. Искането за узаконяване също е прието за недопустимо от кмета на община Аврен видно от негово писмо с изх.№Ж-9/4/ от 11.05.2020г.

Дори да беше издадено разрешение за търпимост, същото не би могло да промени достигнатия от настоящата съдебна инстанция извод за липса на предпоставките за признаване на процесния незаконен строеж за търпим по смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ и на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Това е така, тъй като удостоверението за търпимост има тежест единствено в производството пред нотариус, защото законът създава пречка обект на прехвърлителна сделка да бъде незаконен строеж и единствено въз основа на такова удостоверение може да се извърши сделка, но същото няма такава доказателствена стойност, в който и да е друг процес, включително в настоящия – арг. от § 16, ал. 1, изречение второ от ПР на ЗУТ и на § 127, ал.1, изречение второ от ПЗР на ЗИД на ЗУТ.

Предвид изложеното правилно ответният административен орган е приел, че незаконният строеж не може да бъде търпим по смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ и на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, предвид тяхната неприложимост към периода на изграждането му.

При извършване на задължителната проверка по чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът констатира, че оспорената заповед № 682/15.07.2020 г. е издадена от компетентен орган – кмета на община Аврен, съобразно нормите на чл. 225а, ал. 1 във връзка с чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ, в рамките на предоставените му правомощия. Съгласно цитираните разпоредби именно кметът на общината разполага с компетентност да издава заповеди за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ, или на части от тях. В случая, от събраните по делото доказателства безспорно е установено, че строеж „гараж с надстройка“ – предмет на оспорената заповед за премахване, е пета категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 5 от ЗУТ, както и че местонахождението на същия е в землището на с.Приселци, общ.Аврен, поради което в правомощията на кмета на община Аврен е издаването на заповед за неговото премахване.

Спазена е изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК форма, като заповедта съдържа ясно изложение на фактическите и правните основания за премахване, което позволява осъществяването на съдебния контрол за законосъобразност. Обектът е индивидуализиран в достатъчна степен посредством местонахождение и технически параметри, конкретно е посочен адресатът и наложените му със заповедта задължения. От посочените фактически и правни основания стават ясни юридическите факти, от които органът черпи упражненото от него публично субективно право.

Не се установяват съществени процесуални нарушения в хода на административното производство. Констативният акт, поставил началото на производството, е редовно съставен от компетентни длъжностни лица, и е надлежно връчен на жалбоподателя  и той е подал възражение срещу него с вх.№Ж-9/2/ от 24.04.2020г., което е било разгледано от кмета на община Аврен, видно от негово писмо с изх.№Ж-9/4/ от 11.05.2020г. и е било прието за неоснователно с аргументи, че спорът за материално право е неотносим към законосъобразността на строежа, за който не са намерени строителни книжа в архива на община Аврен и е подчертано, че заявлението за узаконяване по §127 ал.2 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ е недопустимо, поради изтичане на регламентирания срок.

Съдът намира, че заповедта е обоснована от установените с констативния акт обстоятелства и събраните в производството доказателства, като е издадена при правилно приложение на материалния закон.

По делото беше безспорно установено, че наличните строителни книжа се отнасят единствено и само за жилищната сграда, изградена в УПИ V-264.

Съгласно чл. 225, ал. 2 от ЗУТ, строеж или част от него е незаконен, когато се извършва: 1. В несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план; 2. Без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж; 3. При съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект по чл. 154, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 4; 4. Със строителни продукти, несъответстващи на изискванията по чл. 169а, ал. 1, или в нарушение на правилата за изпълнение на строителните и монтажните работи, ако това се отразява на конструктивната сигурност и безопасното ползване на строежа и е невъзможно привеждането на строежа в съответствие с изискванията на този закон; 5. При наличие на влязъл в сила отказ за издаване на акт по чл. 142, ал. 5, т. 8; 6. В нарушение на изискванията за строителство в територии с особена териториално-устройствена защита или с режим на превантивна устройствена защита по чл. 10, ал. 2 и 3.

Посочената правна норма лимитативно изброява основанията, квалифициращи един строеж като незаконен, като законодателят изисква тяхното алтернативно, а не кумулативно наличие. Тоест, констатирането на само на едно, което и да е от основанията по чл. 225, ал. 2 от ЗУТ, определя строежа като незаконен, респ. подлежащ на премахване /арг. от чл. 225, ал.1 и чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ/.

Извършване на строителството при липса на разрешение за строеж, което се изисква съгласно чл.148 ал.1 и ал.2 от ЗУТ във връзка с чл.147 ал.1 т.1 от ЗУТ за изграждане на гаражи – допълващо застрояване, квалифицира същия като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ.

Установеното от заключението по съдебно-техническата експертиза, изготвена от инж.П., че армировката на гаража е анкерирана в армировката на жилищната сграда и процесния строеж е долепен до жилищната сграда, не променя извода за неговата незаконосъобразност. При  евентуалното му принудително премахване ще е необходимо да бъде изготвено конструктивно становище или конструктивен проект за премахване, проект за укрепване на сградата, план за безопасност и здраве, план за управление на строителните отпадъци и др.

Следователно, правилно се явява достигнатото от административния орган заключение, че строежът е незаконен и като такъв подлежи на премахване, което не беше опровергано от жалбоподателя.

Обжалваната заповед е издадена при правилно приложение на материалния закон. Същата е в съответствие и с целта на закона, която в конкретния случай е премахването на незаконни строежи, какъвто по безсъмнен начин се доказа, че представлява процесния „гараж с надстройка“, разположен  в УПИ V-264 в кв.49 от регулационния план на с.Приселци, община Аврен.

Гореизложеното налага обоснован извод за неоснователност на подадената жалба, което налага същата да бъде отхвърлена.

При този изход на правния спор, предвид направеното своевременно искане, съгласно чл. 143, ал. 4 и чл. 144 от АПК, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и като съобрази, че делото не се отличава с висока степен на фактическа и правна сложност, съдът намира, че на ответната страна следва да се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение, изчислено съобразно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, в размер на 100.00 лева.

Предвид горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, съдът

Р  Е  Ш  И :

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Х.И.Г. чрез адв.В.С. срещу заповед №682/15.07.2020г., издадена от кмета на община Аврен, с която е наредено премахване на незаконен строеж „гараж с надстройка“, находящ се в УПИ V-264 в кв.49 по регулационния план на с.Приселци, община Аврен.

ОСЪЖДА Х.И.Г. ***  юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 (сто) лева.

 

Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН  СЪДИЯ: