Р Е Ш Е Н И Е
№ 15/11.1.2022г.
гр. Пазарджик,
В И М Е Т О Н
А Н А Р О Д А
Административен съд – Пазарджик, ХІІ състав, в
открито съдебно заседание на петнадесети декември, две хиляди двадесет и първа
година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: Мариана Шотева
ЧЛЕНОВЕ: 1.
Христина Юрукова
2. Николинка Попова
При секретаря Димитрина Георгиева и с участието
на прокурора Стефан Янев, разгледа докладваното от съдия Юрукова касационно
административнонаказателно дело № 1155, по описа на съда за 2021 г., за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по
реда на Глава Дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс във връзка с
чл.63, ал.1, пр. второ от Закона за административните нарушения и наказания,
във връзка с чл. 208 и сл.
от АПК. Образувано е по касационна жалба на А.И.У., представляван от
адвокат С., срещу Решение № 496 от 26.07.2021 г., постановено по АНД № 655/2021
г. по описа на Районен съд – Пазарджик, с което е потвърдено НП №
11-01-625(2020)/16.04.2021г. на директор Агенция за държавна финансова
инспекция, с което му е наложена глоба в размер на 5088 лв. на основание чл.
247, ал. 1, вр. чл. 257 от ЗОП. В касационната жалба се твърди, че решението на
районния съд е неправилно и незаконосъобразно, като се представят подробни
аргументи. Иска се отмяна на решението и издаденото наказателно постановление.
В съдебно заседание адвокат С. поддържа жалбата и претендира разноски в
производството.
Ответникът Агенция за държавна финансова
инспекция, чрез процесуален представител - юрк. Д.-К., в писмено становище
оспорва касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение
като законосъобразно. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско
възнаграждение и прави възражение за прекомерност за възнаграждението за
адвокат на касатора.
Представителят на Окръжна прокуратура Пазарджик
изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, че
решението на Районен съд Пазарджик е правилно, обосновано и законосъобразно и
следва да бъде оставено в сила.
Касационната жалба е допустима, като подадена в
срок, срещу съдебен акт, подлежащ на инстанционен контрол, от процесуално
легитимирано лице - страна в първоинстанционното производство.
Съдът, като прецени доказателствата по делото,
доводите и възраженията на страните, и извърши служебна проверка за
валидността, допустимостта и съответствието с материалния закон на обжалваното
решение /чл. 218, ал. 2 от АПК вр. чл. 63, ал. 1 от ЗАНН/, намира касационната
жалба за основателна.
При проверка на обжалваното решение, настоящата
инстанция счита, че същото е валидно и допустимо. Събрани са достатъчно
доказателства, установяващи фактическата обстановка. Въз основа на събраните по
делото писмени и гласни доказателства, РС е възприел следната фактическата
обстановка по делото:
Жалбоподателят е санкциониран за това, че на 29.11.2018 г., в гр.
Пазарджик, в качеството си на ликвидатор и заемащ длъжност управител на „В и К
услуги“ ЕООД-Пазарджик и секторен възложител по смисъла на чл.5, ал.4, т.1 от
ЗОП, е одобрил обявление и документация за обществена поръчка с Решение №
323/29.11.2017г. с предмет „Доставка на тръби от полиетилен висока плътност /РЕ
100/ и /РЕ 100- RC/за питейно водоснабдяване, двуслойни гофрирани полиетиленови
тръби за канализация и фасонни части за тях ", като в тях - в раздел III.
1.3 „Технически и професионални възможности“ от обявлението и т. 1 към т. 1.2.1
„Изисквания по отношение на технически и професионални способности на
участниците“от раздел Б „Критерии за подбор“ от документацията, възложителят е
поставил изисквания за технически и професионални възможности, а именно:
участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези
на поръчката през последните 3 години, считано от датата, посочена като краен
срок за получаване на оферти /минимум 2/, за което се попълва част IV, раздел
В, т.1б от ЕЕДОП; с това изискване е счетено, че се дава неоснователно
предимство или необосновано се ограничава участието на стопански субекти, като
не е съорбразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Районният съд е обследвал подробно правния статут на дружеството – „публично предприятие“ по смисъла на т. 42 на
§ 2 от ДР на ЗОП, съответно качеството му на възложител по обществената
поръчка. Установени са обстоятелствата по откриване на процедурата,
утвърждаване на документацията, провеждането й.
Прогнозната стойност на поръчката е 280 000 лв. без ДДС; процедурата е
публично състезание. Издадена е от възложителя заповед № 220/21.11.2017г., с
която са утвърдени: решението за обществената поръчка на стойност по чл.20,
ал.2, т.2 от ЗОП; обявлението за обществената поръчка; документацията с
изискванията за изпълнение и образците за попълване, приложени към
документацията, както и техническо предложение за изпълнение и ценово
предложение и проектодоговор. Издадено е Решение № 232/29.11.2017г. от
възложителя за откриване на процедурата, което е изпратено в АОП за публикуване
в Регистъра за ОП. В раздел III. 1.3 „Технически и професионални възможности“
от обявлението и т. 1 към т. 1.2.1 „Изисквания по отношение на технически и
професионални способности на участниците“от раздел Б „Критерии за подбор“ от
документацията, възложителят е поставил изисквания за технически и
професионални възможности, а именно: участникът да е изпълнил дейности с
предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката през последните 3
години, считано от датата, посочена като краен срок за получаване на оферти
/минимум 2/, за което се попълва част IV, раздел В, т.1б от ЕЕДОП; стоките да
са сертифицирани от акредитирани лица за контрол на качеството; стоките за
питейно водоснабдяване да са сертифицирани от акредитирани лица за контрол на
качеството, за което участникът да разполага с документ, удостоверяващ
санитарната безопасност и питейната пригодност на стоките, съгласно Наредба № 9
от 16.03.2001 г.; участникът да прилага система за управление на качеството EN
ISO 9001 или еквивалент, с обхват относим към предмета на поръчката, както и
документите с които да ги докажат, в съответствие с чл. 64. ал. 1, т. 2 и т. 10
и ал. 3 от ЗОП. Относно минималното изискване на възложителя участникът да е
изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на 4 поръчката
през последните 3 години, считано от датата, посочена като краен срок за
получаване на оферти /минимум 2/, в т.1.2.2. от раздел Б „Критерии за подбор“
от документацията, възложителят е определил, че изпълнението на това изискване
за целите на чл. 67, ал.5 и ал.6 от ЗОП се доказва със Списък доставките или
услугите, които са идентични с предмета на обществената поръчка, с посочване на
стойностите, датите и получателите, заедно с доказателствата за извършената
доставка или услуга за последните 3 години - минимум две.
Районният съд е
обследвал процедурата по процесната ОП и подадените оферти от 3-ма кандидати,
провеждането на процедурата, обявяване на резултатите, класирането и определяне
на изпълнител на обществената поръчка въз основа на предложена най-ниска цена
на доставките по техническата спецификация. На 08.05.2018 г. между „В и К в ликвидация“ЕООД-Пазарджик и дружеството
изпълнител бил сключен договор.
АНО е приел, че възложителят в обявлението и документацията
за обществена поръчка е поставил това изискване към участниците, но не бил
посочил какво следва да се разбира под дейности, идентични или сходни с
предмета и обема на поръчката. По този начин необосновано възложителя бил
ограничил конкуренцията и участието на стопанските субекти в обществената
поръчка и бил създал предпоставки за субективност при разглеждането,
оценяването и класирането на офертите на участниците в процедурата, като
поставеното изискване не било съобразено с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. Поради това е открито
несъответствие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, който регламентира при възлагането на
обществени поръчки възложителите да нямат право да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. Съставен е АУАН №
11-01-625/19.10.2020г. от Р.С.М. на длъжност държавен финансов инспектор от
АДФИ, въз основа на който е издадено процесното Наказателно постановление №
11-01-625/2020 от 16.04.2021г. от директора на АДФИ. АУАН е редовно връчен на А.У.
на 19.10.2020г.,видно от разписката, приложена към него, а НП е връчено на пълномощник
на 20.04.2021г.
РС Пазарджик е приел,
че АУАН и НП са процесуални изправни и не установява нарушения. Нарушение
според съда се установява при поставяне на изискването към участниците за
наличие на опит в изпълнение на дейности с предмет и обем, идентични или сходни
с тези на поръчката, без обаче да е дадено определение за идентични или сходни
с оглед предмета и обема доставки. Прието е за правилно становището на
контролния орган относно необходимостта от залагане на ясни, недвусмислени и
конкретни разяснения и определения по отношение изискванията си за наличие на
опит на участниците, без възможност за ограничаване на конкуренцията и
субективизъм при извършване на подбора. За процесната ОП е заложено изискване
„за изпълнени дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на
поръчката през последните 3 години, считано от датата, посочена като краен срок
за получаване на оферти /минимум 2 /“, което за районния съд действително не е
създавало необходимата яснота на потенциалните участници в процедурата относно
вида и естеството на извършените от тях доставки, които следвало да декларират
в ЕДОП, като това е ограничавало възможността повече участници да участват в
поръчката и е предпоставяло възможността за субективна оценка на участниците от
комисията за съответствие с изискванията на възложителя. С подробни аргументи
РС Пазарджик обоснова извод за установена съставомерност на административното
нарушение и правилно възприета квалификация по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и обоснована
санкция по вид и размер съгласно чл. 247, ал. 1 от ЗОП.
Настоящият съдебен състав приема
установената от РС Пазарджик фактическа обстановка въз основа на събраните по
делото писмени и гласни доказателства.
Спорът по делото е дали
е нарушена разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП с поставеното изискване „за
изпълнени дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката
през последните 3 години, считано от датата, посочена като краен срок за
получаване на оферти /минимум 2 /“.
Съгласно чл.63, ал.1,
т. 1, буква “а“ от ЗОП Възложителят може да определя критерии, въз основа на
които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите
човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при
спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от
кандидата или участника: 1. да е изпълнил
дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за
последните: а) 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата -
за строителство; б) три години от датата на подаване на заявлението или на
офертата - за доставки и услуги;
Съгласно разпоредбата
на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, „Възложителите могат да използват спрямо кандидатите
или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката.“.
АНО и РС Пазарджик са
приели, че без да се конкретизира вид, обем и стойности на дейностите, считащи
се за идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, необосновано е
ограничена конкуренцията и участието на стопанските субекти в обществената
поръчка, като поставеното изискване не е съобразено с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Този извод не се
споделя от настоящия съдебен състав. Касационният състав счита, че дружеството
не е нарушило разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и не е ограничил участието на
кандидати в процедурата, както и не счита, че определените условия и изисквания
са неясни. Дружеството се е съобразило и е посочило, че следва да са налице
идентични или сходните по предмет и обем доставки на изделия, които са посочени
в техническата спецификация на поръчката. В техническата спецификация на
поръчката е налице описание на предмета на поръчката и техническо задание, където
ясно и несъмнено са посочват всички технически параметри и характеристики на
полиетиленовите тръби, фитинги, механични връзки. Въведеното изискване по чл.
63, ал. 1, т.1, б. „а“ от ЗОП не е неясно и не е довело до нарушение на чл. 2,
ал. 2 от ЗОП, както и не е довело до облагодетелстване или елиминиране на
определени лица. Изискването за установяване на опит с посочен идентичен или
сходен предмет и обем от дейности напълно съответства и е съотносим към
обществената поръчка. Видно от нейното описание (раздел IV, т. 3) са посочени,
че при изпълнението на обществената
поръчка ще се изпълняват доставки на изделия, които са с параметри и
характеристики, подробно описано в техническата спецификация. Видно е, че
посочените изделия са описани така, в рамките на условието на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП. Съдът счита, че по никакъв начин не е ограничено участието на други лица.
Конкретните условия за сходен и идентичен обем на дейности напълно съответства
на предмета на обществената поръчка, релевантни съм към целта, която дава ЗОП,
а именно участниците да са с опит в доставките, които се поставят като
изискване съгласно приложена техническа спецификация на изделията. Като се има
предвид, че в описанието на видовете дейности, включени в предмета на
поръчката, са дейности по доставка на изделия, посочени в Техническата
спецификация, може да се направи извод, че критериите за подбор са съответни на
предмета, обема и сложността на поръчката. Още повече, че възложителят се е съобразил
и е спазил чл. 49 от ЗОП, регламентиращ специфични условия при определяне на
техническите спецификации. Съгласно чл. 49.
(1) Техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на
кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка
и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в
условията на конкуренция. (2) Техническите спецификации не могат да съдържат
конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите
или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска
марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до
облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. По
изключение, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише достатъчно
точно и разбираемо по реда на чл. 48, ал. 1, се допуска подобно посочване, като
задължително се добавят думите „или еквивалентно/и".
Коментираното до тук
обосновава правният извод, че жалбоподателят не е нарушил, напротив - спазил е
разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Това е така, тъй като на евентуалните
кандидати се поставя условие единствено за извършване поне на 2 такива дейности
в законоустановения срок, но не се поставя ограничително условие от кой вид да
са доставените изделия. Не се приемат изводите, че неправомерно се ограничава
конкуренцията, тъй като във всички случаи преди да подаде оферта по обявена
обществена поръчка всеки кандидат извършва предварителна собствена преценка
дали отговаря на изискванията или не. При преглед на
административно-наказателната преписка за съда липсва основание да се приеме,
че е налице ограничаващо изискване за участие на кандидати, които са
осъществили само услуги. Това от своя страна отново води на извод за липса на
поставени условия, които и ограничаване на конкуренцията. Липсата на ясни
дефиниции на понятията сходност и идентичност с предмета на поръчката в
заданието не може да се приеме за ограничаващо конкуренцията, доколкото се
посочи вече, че изрично е посочен предмета на обществената поръчка, доставката
на изделия следва да е съобразена с представената техническа спецификация,
съобразно която се търси идентичност и сходност на изпълнени доставки от
кандидатите.
Липсата на осъществено
административно нарушение е основание за отмяна на атакуваното НП. Достигайки
до извод за законосъобразно издадено НП, районният съд е постановил
незаконосъобразен съдебен акт, който подлежи на отмяна.
По изложените
съображения и с оглед извършената служебна проверка по чл. 63, ал. 1 от ЗАНН
във вр. с чл. 218, ал. 2 от АПК, съдът констатира пороци на обжалваното
решение, отнасящи се до неговото несъответствие с материалния закон, поради
което намира, че същото следва да бъде отменено.
Предвид установения
изход на спора пред касационната инстанция и на основание чл. 63, ал. 3 от ЗАНН, в полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени разноски по
делото. Установява се, че за двете съдебни инстанции са представени
доказателства за заплащане на сума от по 708 лева с ДДС за всяко от
производствата – пред РС Пазарджик и пред АС Пазарджик във връзка с обжалване
на процесното НП, поради което и ще следва ответната страна да бъде осъдена да
заплати разноски на жалбоподателят в общ размер на 1416 лева. С оглед материални
интерес и сложността на делото, съдът счита, че възражението за прекомерност е
неоснователно.
Воден от гореизложеното
и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, Административен съд Пазарджик
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № 496/26.07.2021
г. по АНД 655/2021 г. по описа на РС – гр. Пазарджик.
И вместо него
постановява:
ОТМЕНЯ наказателно
постановление НП № 11-01-625(2020) от 16.04.2021 година на директора на
АДФИ-София, с което на А.И.У. ***, ЕГН **********, на основание чл. 247, ал.1
от ЗОП, във връзка с чл. 257 от ЗОП /ред. ДВ бр.86/2018 г./ и за нарушение на
чл. 2, ал. 2 от ЗОП е наложена глоба в размер на 5088 лв. /пет хиляди осемдесет
и осем/.
ОСЪЖДА Агенция за държавна финансова инспекция да
заплати на А.И.У., сумата в общ размер от 1416 (хиляда четиристотин и
шестнадесет) лева разноски пред въззивната и касационната инстанция за
адвокатско възнаграждение.
Решението е окончателно
и не подлежи на обжалване и/или протест.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: /П/
ЧЛЕНОВЕ: 1./П/
2./П/