Р Е Ш Е Н И Е
№ 105
гр. Габрово, 27.07.2018 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ГАБРОВО
в публично заседание на двадесет и осми юни две хиляди и осемнадесета
година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА ГИШИНА
при секретаря
РАДОСЛАВА КЪНЕВА и с участието на
прокурора ……………… като разгледа докладваното от съдия Д. Гишина адм. дело № 41 по описа за 2018 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.
73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Съдът е сезиран с жалба от „*****“ ЕООД – гр. Трявна против
Решение № 07/312/02190/301/04/02 за налагане на финансова корекция, изх. №
01-2600/5781 от 08.12.2017 година, издадено от Изпълнителния директор на
Държавен фонд „Земеделие“ /ДФЗ/. В жалбата се сочи, че заповедта
е незаконосъобразен акт, издаден при неспазена процедура и при неправилно
приложение на закона. Жалбоподателят оспорва твърдението на административния
орган, че не са изпълнени договорните задължения, като сочи, че в
документациято от извършените му проверки не са посочени забележки, нередности
и др. Оспорващото дружество счита, че не са налице основания за налагане на
финансови корекции, като твърди, че договорът е сключен преди приемането на
ЗУСЕСИФ, т.е. разпоредбите на последния не следва да имат приложение към
настоящия казус; не е посочено кой е издал и на какво основание се прилага
ползваната Методика за определяне размера на финансовата санкция, която не е
нормативен акт и е приета в нарушение на чл. 15, ал. 1 от Закона за
нормативните актове /ЗНА/. Оспорва се наличието на нередност по смисъла на
приложимито право и се твърди, че дори и да има такава, то тя има формален
характер и не води до каквито и да било финасови загуби, а липсата на финансова
загуба за бюджета прави налагането на финансова корекция неоправдано.
Оспорващата страна твърди, че инвестицията е извършена и се използва съобразно
утвърдените между страните условия. Прави се искане за отмяна на оспореното
решение.
В открито съдебно заседание
оспорващата страна се представлява от надлежно упълномощен процесуален
представител – адвокат, поддържа се жалбата, както и искането по същество, по съображения,
развити в депозирани по делото писмени бележки /л. 821-823/. Претендира се
присъждане на направените в производството разноски, за които се представя
списък /л. 819/.
Ответната страна – Изпълнителен директор на
Държавен фонд „Земеделие“ - София се представлява
в открито съдебно заседание от надлежно упълномощен процесуален представител -
юрисконсулт, оспорва се жалбата, а по същество се прави искане за отхвърлянето
й. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение и се прави
възражение за прекомерност на адвокатския хонорар, претендиран от оспорващата
страна.
Съдът намира жалбата за допустима,
като подадена от надлежна страна, срещу административен акт, подлежащ на
съдебен контрол, и в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във връзка
с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ. Заповедта е връчена на представляващия дружеството
лично срещу подпис на 16.01.2018 година /обратна разписка на л. 725/, а жалбата
срещу заповедта е депозирана чрез административния орган на 30.01.2018 година
/л. 6/.
След съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, на доводите и възраженията на страните, и като извърши служебна проверка за законосъобразност, съдът приема за установено следното от фактическа и правна страна:
Оспорващото дружество е подало Заявление за подпомагане по Мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от Програмата за развитие на селските райони /ПРСР/ 2007 – 2013 година за проект с наименование „Реконструкция на база за отдих и туризъм „Планинец“ в Природен парк „Българка“ – с. Радевци, община Трявна“, идентификационен № на проекта 07/312/02190 от 07.12.2011 година, като се канидатства за сумата от 354 675.61 лева /л. 22-35/. Към заявлението е представен Бизнес план с посочена сума на инвестицията 320 505.39 лева /л. 36 и сл./ като в Раздел ІV „Финансово-икономически статус – приходи и разходи“, т. 1 „Приходи“, подточка 1.1. „Приходи от дейността“, Таблица 2 „Производствена и търговска програма“ /л. 69-71/ са посочени очакваните приходи от нощувки /на рецепция и през туроператор/ и храноден, като първата година с предвидени приходи е 2012 година.
Между оспорващото дружество и ДФЗ е сключен Договор № 07/312/02190 от 01.06.2012 година за отпускане на финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от ПРСР 2007 – 2013 година, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /л. 111-116/ според който договор /т. 1.1/ Фондът предоставя на Ползвателя безвъзмездна финансова помощ, представляваща 70 % от одобрените и реално извършени от Ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проект № 07/312/02190 от 07.12.2011 година, а в т. 1.2 е посочено, че помощта се изплаща при условие, че ползвателят е извършил инвестицията по одобрения проект, съобразно условията и сроковете, определени в този договор, анексите към него и действащите нормативни актове. Според т. 2.1 от договора първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ е в размер на 212 377.20 лева, като ползвателят се задължава да извърши инвестицията, предмет на настоящия договор, в срок от 24 месеца след подписване на договора. В раздел IV, т. 4.4 от договора e посочено, че Фондът има право да откаже изплащането на финансовата помощ, когато: а/ инвестицията не е осъществена в срока по т. 3.1 от договора или е изпълнена неточно; б/ ползвателят не е изпълнил някое от задълженията си по договора и по Наредба № 29 от 11.08.2008 година; в/ ползвателят е укрил факти и обстоятелства относно изпълнението на одобрения проект; г/ заявката за плащане не е подадена в срок от един месец след изтичането на срока по т. 3.1 от договора и/или изискуемите документи за доказване на извършената инвестиция не са представени; д/ по отношение на одобрения проект/извършената инвестиция бъде установена функционална несамостоятелност; е/ установено е изкуствено създаване на условия, необходими за получаване на помощта, с цел осъществяване на предимство в противоречие с целите на мярката и ж/ са налице основанията по чл. 39, ал. 1 от Наредба № 29 от 11.08.2008 година. В т. 4.12 от договора е предвидено, че ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор и в съответствие с одобрения бизнес план и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи. Към договора е приложена и Таблица за одобрените разходи по Проект с ИД 07/312/02190 /л. 117-118/, от която е видно, че размерът на разходите, за които се кандидатства, е бил 354 675.61 лева, одобрени за финансиране разходи са 303 396.00 лева, одобрената субсидия е в размер на 212 377.20 лева, от които 169 901.76 лева от ЕЗФРСР и 42 475.44 лева от Националния бюджет. Според т. 8.1. от договора в случай че Ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни и договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, или е установено по съответния ред, че е представил документи с невярно съдържание или подправени такива РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. В този случай РА прилага санкциите, предвидени в чл. 46 и 47 от Наредба № 29 от 11.08.2008 година.
Последвало е подписването на няколко анекса между страните /л. 120-130/, които не засягат размера на одобрената субсидия, като с Анекс ІV от 17.10.2014 година се променя срокът за извършване на инвестицията – удължен е до 01.12.2014 година /л. 127/.
По повод на подадено Заявление за окончателно плащане от 30.12.2014 година /л. 131-437/, е извършена проверка на място, за резултатите от която са съставени контролни листи /л. 443-468/, след което е последвало окончателно плащане в размер на 99859.20 лева, от които 79 887.36 лева, представляващи 80%, от ЕЗФРСР и 19 971.84, представляващи 20%, Национално съфинансиране /л. 487-489/, като е било налице и авансово плащане в размер на 106 188.60 лева.
В края на 2016 година отново е извършена проверка на място /л. 490-491/, за резултатите от която са съставени контролни листи /л. 492-523/.
С писмо № 01-2600/67 от 09.12.2017 година, подписано от Изпълнителния директор на ДЗФ /л. 547-548/, представляващият оспорващото дружество е уведомен, че се открива производство по налагане на финансови корекции и след даване възможност за представяне на възражения Изпълнителният директор на ДФЗ е издал Решение № 07/312/02190/301/04/01 за налагане на финансова корекция в размер на 13 793.99 лева и сума за възстановяване 10 302.39 лева /л. 552-555/. Ответната страна е представила доказателства относно влизането в сила на горепосоченото решение /Л. 759-778/.
В средата на 2017 година отново е извършена проверка на място /л. 558, 562-565/, за резултатите от която са съставени контролни листи /л. 559-561, 566-592/ и след откриване на производство по налагане на финансови корекции и предоставяне на възможност за възражения /л. 677-690/ е издадено оспореното в настоящото производство Решение на Изпълнителния директор на ДФЗ № 07/312/02190/301/04/02 за налагане на финансова корекция в размер на 195 745.41 лева /л. 720-724/.
В оспореното решение се сочи, че при извършване на проверките на място след плащане е установено неспазване на разпоредбите на т. 4.12 от договор № 07/312/02190 от 01.06.2012 година, респ. чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29 от 11.08.2008 година за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процесната мярка. Сочи се, че в бизнес плана за 2015 година са заложени приходи от нощувки в размер на 15 930 лева, а са реализирани 5 419.12 лева, представляващи 34.02 % от заложеното в бизнес плана, а за 2016 година са заложени 161 070 лева, а са реализирани 9 409.31 лева, представляващи 5.84 % от заложените, т.е. изчислено средноаритметично за посочените 2 пълни финансови години ползвателят на помощта е достигнал 19.93 % от приходите, заложени в бизнес плана. Според административния орган е налице установено във висока степен неизпълнение на финансовите показатели на одобрения бизнес план по проекта. С посочените в решението мотиви и на основание т. 8.1 във връзка с т. 4.1 от договора, респ. чл. 46, ал. 1 и 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 година и чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е наложена финансовата корекция в посочения по-горе размер.
По делото съдът допусна и изслуша съдебно-икономическа експертиза, според заключението на която /л. 793-795/ оспорващото дружество е реализирало изпълнение на приходите в размер на 2.21% за 2015 година и 3.98 % за 2016 година, т.е. изпълнението /погрешно посочено в заключението като неизпълнението/ е под 20% за три поредни години и финансовата корекция следва да е в размер на 100 % от предоставената финансова помощ. Следва да се направи уточнението, че вещото лице е работило със сумите в хиляди лева, тъй както те се отразяват в годишните финансови отчети, а в задачата му е била включена и приключилата към този момент финансова, респ. данъчна 2017 година.
Според свидетелските показания на А. В., участвала в проверките през м. януари 2015 и м. май 2017 година, до процесната хижа са стигнали с високопроходим автомобил по черен горски път, като не се сочи да са имали някакви особени затруднения да достигнат хижата. Свидетелката сочи, че в момента на проверката през 2017 година в хижата не е имало отседнали туристи, иначе в регистъра е имало регистриран прием на туристи.
В представено Решение за предоставяне на достъп до обществена информация с изх. № 226 от 18.06.2018 година, издадено от Директора на ТП ДГС „Плачковци“ /л. 817/ е посочено, че пътят от гр. Плачковци до процесната хижа включва пътни отсечки от различна категория пътища – републиканска пътна мрежа ІV категория, общинска пътна мрежа и горски автомобилен път ІV степен, който е проходим за автомобили с висока проходимост; в района на хижата е извършвана сеч през 2014 и 2015 година и посоченият по-горе горски път е основният път, по който се извърша извозването на добитата дървесина, поради което в определени участъци има дълбоки коловози и проходимостта е затруднена за автомобили без системи за висока проходимост.
Според чл. 1, ал. 1 от ЗУСЕСИФ последният определя националната институционална рамка за управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, реда за предоставяне на финансова подкрепа или безвъзмездна финансова помощ, правилата на определяне на изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правилата за верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за извършване на плащанията и на финансовите корекции. Според чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на РБългария, както и предвиденото национално съфинансиране – предвид изменението в закона, обнародвано в ДВ, бр. 85 от 2017 година. В раздел III от Глава пета от ЗУСЕСИФ са разписани процедурни правила за администриране на нередности и извършване на финансови корекции. В чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент № 1303/2013 /пълното наименование е Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета/. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, като в случая се установява, че Изпълнителният директор на ДФЗ е одобрил проекта и именно той е издал процесното решение, поради което се налага извод за издаване на оспорения акт от компетентен орган. Настоящият съдебен състав намира, че са спазени и административнопроизводствените правила – не се констатира нарушение на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, тъй като преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция е предоставен срок на оспорващия за писмени възражения по основателността и размера на корекцията, а подадените такива са обсъдени в решението и са приети за неоснователни. Решението е издадено в предвидената от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съдържа подробни фактически и правни основания. Като фактическо основание за издаване на акта е наведено установено във висока степен неизпълнение на финансовите показатели на одобрения бизнес план по проекта, изразяващо се в непостигане на заложените приходи от нощувки в бизнес плана за 2015 и 2016 година. Неизпълнението на заложените в бизнес плана приходи от нощувки за 2-те последователни години се установява от представените по делото отчети за приходите и разходите /л. 20 и л. 661-670/, както и от заключението на вещото лице, изготвило допуснатата съдебно-икономическа експертиза. Според чл. 37, ал. 3, т. 2 от ЗУСЕСИФ решението за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ се обективира в административен договор с бенефициера, който съдържа наименование, стойност, основни дейности, индикатори, период и срокове за изпълнение на проекта. Видно от т. 4.12 от сключения договор ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения бизнес план и таблицата за одобрените инвестиционни разходи. Оттук следва изводът, че заложените в бизнес плана финансови показатели са индикатори за изпълнение на проекта и непостигането им води до отмяна на финансовата помощ. В този смисъл изискванията при сключване на договора несъмнено не са изпълнени, с оглед установеното, че ползвателят не е спазил одобрения проект, съгласно определението в § 1, т. 19 от ДР на Наредба № 29 от 11.08.2008 година. В този смисъл е Решение № 5317 от 24.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1945/2018 г., IV отд. Съгласно чл. 46, ал. 1 и 2 от Наредбата, посочени като основания за издаване на оспореното решение, в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта; в случаите по ал. 1 РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин. Доколкото с настоящото решение, позовавайки се и на наличната към момента съдебна практика на ВАС - Решение № 5317 от 24.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1945/2018 г., IV отд., е прието, че заложените в бизнес плана финансови показатели са индикатори за изпълнение на проекта, то настоящият съдебен състав намира, че непосочването на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ, визираща като основание за финансова корекция неизпълнението на одобрени индикатори, не представлява порок при издаване на акта, налагащ отмяна на последния. Както бе посочено по-горе, оспореното решение съдържа подробни фактически основания, както и правни такива, а и според приетото в теорията и практиката непосочването на правни основания за издаването на даден индивидуален административен акт или посочването на такива, несъответствуващи на фактическите основания за издаването на акта, не е съществено нарушение на административно-производствените правила, тъй като точното правно основание се извежда от фактическите основания за издаването на административния акт.
Съгласно т. 30 от Методиката за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 година /л. 691-714/ нарушение на законовото/договорното задължение е налице, когато ползвателят не изпълнява одобрения проект/не са постигнати нивата на показатели, предвидени в бизнес плана/ - когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за всички проверявани пълни финансови години, са под 20 % от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес план, изчислени средноаритметично за същия период - размерът на санкцията е 100% когато реализираните преходи от подпомаганата дейност са по-малко от 20% от приходите, заложени в бизнес плана за съответните години и това е продължило две или повече финансови години. Възражението на оспорващото дружество относно характера и процедурата по приемане на Методиката съдът намира за неоснователно, като намира, че Методиката притежава белезите на подзаконов административен акт по смисъла на чл. 7а от ЗНА, тъй като с нея са приети мерки на национално ниво, необходими за изпълнение и прилагане на посочени регламенти, които представляват актове на Европейския съюз. С Методиката се определят условията и реда, при които на ползвателите се налагат санкции за извършените от тях нарушения, като в Приложение 1 към нея са определени и конкретните видове нарушения и съответните размери на налаганите санкции на ползвателите. Методиката отговаря на всички критерии за подзаконов нормативен акт по смисъла на чл. 75, ал. 1 от АПК и на чл. 1а от ЗНА, тъй като съдържа общи правила за поведение, отнасящи се до неопределен и неограничен брой адресати /ползвателите по ПРСР са едновременно неопределени и неограничени на брой/, имащи многократно правно действие – в тази връзка Определение № 14855/05.12.2017 г. по адм. дело № 13288/2017 г. на ВАС- 5 чл. състав. Докато не бъде отменена, Методиката се ползва с оборимата презумпция за законност и поражда своите правни последици освен когато съдът, на основание чл. 190, ал. 1 АПК, да е постановил изрично спиране на действието му като временна мярка до приключване на съдебното производство по неговото оспорване. В конкретния случай административният съд не е предприел съответните действия по спиране. Наред с това за прецизност следва да се посочи, че съгласно изричната разпоредба на чл. 195, ал. 1 АПК съдебното решение, с което един нормативен административен акт е отменен, има действие само занапред, тоест, отмяната няма обратно действие – в този смисъл е Решение № 6981 от 29.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3184/2018 г., IV отд.
Настоящият съдебен състав намира, че наложената с процесното решение финансова корекция е правилно определена и като размер, и като основа, върху която е определена, съобразявайки размера на средствата, предоставени от ЕСИФ /чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ/ и разпоредбата на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ в относимата към процесния случай редакция след изменението, публикувано в ДВ, бр. 85 от 2017 година, в сила към момента на издаване на оспорения в настоящото производство акт, включваща в кръга на средствата от ЕСИФ и националното съфинансиране. Процесното нарушение по естеството е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 във вр. с ал. 4 от ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция е определен чрез процентен показател, установен в коментираната по горе Методика.
По изложените по-горе съображения съдът намира, че Решение № 07/312/02190/301/04/02 за налагане на финансова корекция, изх. № 01-2600/5781 от 08.12.2017 година, издадено от Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ /ДФЗ/, е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, в съответствие с материалния закон, при липса на съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в съответствие с целта на закона.
Искането на ответната страна за присъждане на направените по делото разноски е своевременно направено и основателно с оглед крайния изход на спора, поради което следва да бъде уважено, като оспорващата страна следва да бъде осъдена да заплати в полза на ответната страна сумата от 100 /сто/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, както и 300 лева, внесен депозит за вещо лице.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ оспорването на „*****“ ЕООД – гр. Трявна против Решение № 07/312/02190/301/04/02 за налагане на финансова корекция, изх. № 01-2600/5781 от 08.12.2017 година, издадено от Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“.
ОСЪЖДА „*****“ ЕООД – гр. Трявна с ЕИК ****** да заплати на Държавен фонд „Земеделие“ сумата от 400 /четиристотин/ лева, представляваща направени поделото разноски и юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на касационно оспорване и касационен протест пред Върховен административен съд на Република България в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: