№ / ….2020 година, гр.
Варна
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - ВАРНА, Х КАСАЦИОНЕН
СЪСТАВ в публично заседание на единадесети
юни през две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЕВГЕНИЯ БАЕВА
ЧЛЕНОВЕ : 1.
РАЛИЦА АНДОНОВА
2. НАТАЛИЯ
ДИЧЕВА
при секретаря НАТАЛИЯ ЗИРКОВСКА и при участието на прокурора ВЛАДИСЛАВ ТОМОВ, като разгледа докладваното от съдия НАТАЛИЯ ДИЧЕВА к. адм. д. № 554 по описа за 2020 година, за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на глава ХІІ от АПК във вр. с
чл.63 от ЗАНН.
Образувано е по жалба на Д.Г.Г., против
Решение № 2376/20.12.2019 година, постановено по НАХД № 3000/2019 година по
описа на Варненски районен съд, с което е потвърдено Наказателно постановление
№ 11-01893/28.05.2019 година от директора на Агенция за държавна финансова
инспекция гр. София.
В жалбата са изложени твърдения, че
решението на ВРС е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените
правила и при неправилно приложение на материалния закон – отменително
основание по чл.348, ал.1 от НПК. Сочи се, че неправилно РС се е произнесъл по
фактическата обстановка, която е подкрепена с доказателствен материал. Изтъква
се, че доказателствата са ценени неправилно поотделно и в съвкупност, с което е
допуснато нарушение на съдопроизводствените правила. Моли за отмяна на
решението на РС и за отмяна на НП.
Ответната страна – Агенция за държавна
финансова инспекция оспорва жалбата.
Представителят на ВОП счита жалбата за неоснователна.
Касационната жалба е редовна и допустима -
подадена е от страна, участвала във въззивното съдебно производство и в срока
по чл.211, ал.1 от АПК.
След преценка на изложените от страните
доводи и извършената по реда на чл.218 от АПК проверка, съдът намира жалбата за
процесуално допустима като подадена в срок от надлежна страна, против подлежащ
на касационен контрол съдебен акт, а разгледана по същество тя е неоснователна.
С обжалваното Наказателно
постановление № 11-01-893 от 28.05.2019год. на Директора на АДФИ, на касатора,
в качеството му на лице по чл.8, ал.2 от ЗОП (отм.), е наложено административно
наказание глоба в размер на 1000лв. на основание чл.128б, ал.1, вр. чл. 133,
ал.2 от ЗОП (отм. ДВ бр.13/16.02.2016год.) за нарушаване нормата на чл. 25,
ал.5 от ЗОП (отм.).
От фактическа страна е установено, че със
заповед № ФК-10-237 от 12.03.2018год. на директора на АДФИ на св. Иван Жечев
Иванов – държавен финансов инспектор било възложено извършването на финансова
инспекция на Медицински университет „Проф. д-р Параскев Стоянов“ гр.Варна като
една от поставените със заповедта задачи била проверка за законосъобразност на
проведена през 2016год. обществена поръчка с предмет „Извършване на строителни
ремонтни работи на кабинети, учебни зали и общи части в сградата на медицински
колеж – Варна, находяща се на ул. „Цар
Освободител“ № 84, открита с решение № Р-100-325/12.04.2016г.
В хода на проверката свидетелят Иванов
констатирал следното:
Медицински университет „Проф. д-р Параскев
Стоянов" - Варна е държавно висше училище по смисъла на чл.13, ал.1 от
Закона за висшето образование и ЮЛ със седалище в гр. Варна, ул. „Марин
Дринов" № 55.
Медицински университет „Проф. д-р Параскев
Стоянов" - Варна / МУ-Варна/ е определен за второстепенен разпоредител с
бюджет по чл.11, ал.8 от Закона за публичните финанси, с т.23 на приложение № 1
към чл.2, ал.2, т.2 от Постановление на МС № 11/03.02.2010 година.
Като „публичноправна организация" по
смисъла на §. 21 от ДР на ЗОП / отм./ МУ - Варна е възложител на обществени
поръчки по чл.7, т.3 от същия закон, като е регистриран в АОП с уникален
идентификационен № 00983.
Съгласно чл.8, ал.2 от ЗОП (отм.),
възложителите или упълномощени от тях длъжностни лица, организират и провеждат
процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключват договорите за тях.
Когато възложителят е юридическо лице, тези правомощията се осъществяват от
лицето, което го представлява - чл.8, ал.3 от ЗОП (отм.).
Съгласно чл. 24, ал.1 от Закона за висшето
образование органи за управление на висшето училище са общото събрание,
академичният съвет и ректорът като съобразно чл. 32, ал.1, т.1 от ЗВО ректорът
представлява висшето училище.
В периода от 20.03.2012 г. до момента на
проверката ректор на Медицински университет „Проф. д-р Параскев Стоянов" -
Варна е проф. д-р Красимир Димитров Иванов.
На основание чл.8, ал.З от ЗОП ( отм.), с
пълномощно peг. № 1214/24.04.2013 г. проф. д-р Красимир Иванов упълномощил
въззивника Д.Г.Г. - Помощник - ректор на МУ-Варна, да организира и провежда процедури
за възлагане на обществени поръчки, за които възложител е МУ - Варна,
включително и с правото да сключва договори за тях.
С Решение № Р-100-325/12.04.2016г. въззивникът Д.Г., в качеството на
упълномощено лице, на основание чл.16, ал.8 от ЗОП (отм.) открил процедура по
възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на строително-ремонтни
работи на кабинети, учебни зали и общи части в сградата на Медицински колеж -
Варна за нуждите на Медицински университет „Проф. д-р Параскев Стоянов".
Поръчката била с обект строителство, с код 45000000 по общия терминологичен
речник (CPV) и прогнозна стойност от 650000 лева. Св. Иванов констатирал, че
прогнозната стойност на поръчката е била в границата от 264 000 лв. до 2 640
000 лв. без ДДС и съгласно чл.14, ал.3, т.1 от ЗОП (отм.) възложителя е имал
възможността да приложи опростени правила за възлагането на поръчката.
Съобразно чл.25, ал.1 на ЗОП (отм.) с
решението били одобрени и обявление и документация за обществената поръчка. В
срока по чл.7, ал.1, т.1, във връзка с чл.5, ал.1, т.1 и т.4, б.а) от
Правилника за прилагане на ЗОП (отм.)
решението и обявлението били изпратени до изпълнителния директор на АОП и били
публикувани в Регистъра на обществените поръчки. На същата дата обявлението
било публикувано в профила на купувача и изпратено до „Официален вестник"
на Европейския съюз и до средствата за масово осведомяване.
Крайният срок за представяне на оферти (до
17:00 часа на 25.05.2016 г.) бил определен в съответствие с изискванията на
чл.64, ал.1 и ал.З от ЗОП (отм.).
Определеният размер на гаранцията за
участие и за изпълнение бил в съответствие с изискванията на чл.59, ал.2 и ал.З
от ЗОП (отм.), като била дадена възможност участниците, съответно изпълнителя
да изберат формата им.
Критерий за оценка бил „икономически
най-изгодна оферта", при показатели: „Цена по основна КСС с добавени 20 %
разходи за допълнителни дейности К1 с тежест 45, „Елементи на ценообразуване
К2" с тежест 6, „Срок за изпълнение К3" с тежест 4 и „Оценка по
технически показатели К4" с тежест 45. Показателят К2 включвал „Часова
ставка" - 40 т., „Допълнителни разходи върху труда" - 20 т.,
„Допълнителни разходи върху механизацията" - 10 т., „Доставно-складови
разходи върху материалите" - 10 т. и „Печалба" - 20 т., като техническите
показатели К4 включват подпоказателите К4А „Оценка на предложение за технология
и организация на изпълнението на строително-ремонтни работи" - 70 т., К4В
„Организация на ръководството на обекта и мерки по управление на качеството,
опазване на околната среда и осигуряване на безопасни и здравословни условия на
труд" - 15 т. и К4С „Планиране изпълнението на обекта" -също 15
точки. Посочени били формули и методики за оценка на всеки един от
показателите.
Възложителят не бил поставил изисквания
към икономическите и финансови възможности на участниците, като тези към
техническите им възможности били посочени в т.ІІІ.2.3) на обявлението и
т.ІІ.3.1 на Приложение № 4 към документацията и били както следва:
1. Изпълнени
през последните 5г. поне 2 строително-ремонтни дейности, сходни с предмета на
поръчката на обща стойност минимум 650000лв.без ДДС,
2. Посочено
в Приложение № 15 минимално техническо оборудване,
3. Валиден
Сертификат по ISO 9001:2008 или еквивалентен,
4. Посочени
в Приложение № 16 технически лица, с минимум 3 години професионален стаж и
5. Валидно Удостоверение от
камарата на строителите за вписване в централния професионален регистър на
строителя за изпълнение на CMP - III категория, I група, придружено с валиден
талон.
Изискванията към техническото предложение
на участниците за изпълнение на поръчката, посочени в т.ІІ.3.2 на Приложение №
4 към документацията включвали: списък-декларация на основните строителни
материали Приложение № 5.1; предложение за технология и организация на
изпълнението на СРР; организация на ръководството на обекта и мерки по
управление на качеството, опазване на околната среда и осигуряване на безопасни
и здравословни условия на труд; планиране изпълнението на обекта и линеен
график.
Посочените изисквания се съдържали и в т.ІІІ.3.2
на публикуваното обявление № 023-488/ 12.04.2016 година.
Св. Иванов констатирал, че съгласно т.ІІ.
1.5) на обявлението и Приложение № 3 към документацията основната цел на
поръчката е извършване на текущ ремонт на помещения в сградата на Медицински
колеж -премахват се някои неносещи зидове, изграждат се леки преградни стени,
подменят се всички инсталации, подменят се всички настилки и врати, боядисване,
монтиране на окачени тавани, като се отстранят констатирани проблеми при
експлоатация на сградата.
В обявлението било посочено също, че
сградата на Медицинския колеж е четириетажна, със застроена площ 1572 кв.м.,
идентификатор 10135.2556.315.1 по Кадастралната карта на гр. Варна.
Изискването за наличие на удостоверение за
строителство на обекти от I група, III категория било включено в критериите за подбор ( -
т.ІІІ.2.3) на обявлението и т.ІІ.3.1.15. на Приложение № 4 към документацията,
одобрени с Решение № Р-100-325/12.04.2016 г.), като непредставянето му било
основание за отстраняване на участника съгласно т.8.6, б.„а" на Приложение
№ 4 към документацията.
При тези факти отчитайки, че
Строително-ремонтните работи, обект на откритата с Решение №
Р-100-325/12.04.2016 г. обществена поръчка са текущ ремонт по смисъла на § 5 от
ДР на ЗУТ, че сградата на Медицинския колеж представлява строеж ІІІ категория
по ч. 6, ал.3, б. 4в“ от Наредба №1/30.07.2003год. за номенклатурата на
видовете строежи във вр. чл. 137, ал.1 от ЗУТ, но съгласно чл.9, ал.2 от
Наредба № 1/ 30.07.2003 вътрешните преустройства на сградите от първа до
четвърта категория включително, с които се променя предназначението, без да се
засяга конструкцията и без да се променят натоварванията са строежи четвърта
категория, св. Иванов приел че поставеното като критерий за подбор изискване за
наличие на правоспособност за строежи III категория не е определено със закон и
не съответства на предмета и сложността на обществената поръчка и
предназначението на строителството.
Съгласно чл. 25, ал. 6 от ЗОП (отм.)
критериите за подбор и документите, с които се доказва съответствието с тях,
трябва да са съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността,
сложността, както и количеството или обема на обществената поръчка и
предназначението на строителството, доставките или услугите, като с чл.25, ал.5
от същия закон е въведена забрана за поставяне на условия или изисквания, които
дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на
обществената поръчка. Аналогична забрана за възложителите била регламентирана и
в чл. 2, ал. 2 от действащия ЗОП след 15.04.2016 година.
Св. Иванов приел, че одобрявайки на
12.04.2016год. обявлението и документацията за участие в процедура по възлагане
на обществената поръчка съдържаща изискване което не е съобразено с предмета на
обществената и необосновано ограничава участието на лица в обществената поръчка
въззивникът е нарушил разпоредбата на чл. 25, ал.5 от ЗОП (отм.).
За констатираното нарушение на
29.11.2018год. св. Иванов съставил срещу въззивника АУАН №
11-01-893/29.11.2018год. Актът бил надлежно предявен и връчен на Г., който го
подписал вписвайки, че има възражения.
На 05.12.2018год. Г. подал и писмено
възражение срещу акта, в което по същество оспорвал нарушението – сочел, че
сградата на Медицинския колеж била строеж ІІІ категория, както и че МУ Варна не
бил типичен възложител по смисъла на ЗОП, поради което и нарушение не било
налице алтернативно изразявал становище за маловажност по смисъла на чл.28 от ЗАНН.
На 28.05.2019год. било издадено процесното
НП, в което АНО приел изцяло фактическите констатации изложени в акта, приел е
че въззивникът е нарушил разпоредбата на чл. 25, ал.5 от ЗОП (отм.) и на
основание чл. 128б, ал.1, вр. чл. 133, ал.2
от ЗОП (отм. ДВ бр.13 от 16.02.2016год) му наложил адм. наказание глоба
в размер на 1000лв.
В случая от доказателствата по делото се
установява, че с обявлението (раздел III.2.3) и документацията за участие
(т.ІІ.3.1.15 от раздел ІІ „специфични указания и изисквания по процедурата“ от
Приложение №4 от документацията) е предвидено като минимално изискване за
участие в процедурата валидно удостоверение от камарата на строителите за
вписване в централния професионален регистър на строителя за изпълнение на СМР
І група ІІІ категория.
ВРС е приел, че това изискване не е
съобразено с предмета на поръчката и
необосновано ограничава лица в нейното участие по следните съображения:
В случая предмета на поръчката е
„Извършване на строително-ремонтни работи на кабинети, учебни зали и общи части
на Медицински колеж Варна“ като видно от описанието дадено в обявлението
нейната цел е да се направи текущ ремонт – премахване на някой неносещи зидове,
изграждане на леки преградни стени, подмяна на всички инсталации, настилки и
врати, боядисване, монтиране на окачени тавани като се отстранят констатираните
проблеми при експлоатация на сградата и реновират помещенията.
В обявлението е посочено, че сградата
където ще се извършват СРР (строително ремонтните работи) е четириетажна със
застроена площ 1572кв.м. И тъй като няма
спор, че сградата е за обществено обслужване и с капацитет повече от 100
посетители същата представлява строеж от ІІІ категория съобразно нормата на
чл.6, ал.3, т.4 от Наредба №1/30.07.2003год. за номенклатурата на видовете
строежи. Съгласно чл. 7, ал.1 от същата наредба строежи от трета категория са и
реконструкция и основен ремонт на строежите по чл. 6, ал. 1 до ал. 7
включително.
ВРС приема становището на АНО , че предмета
на обществената поръчка не е за строеж, нито за реконструкция или основен
ремонт, а видно от описанието на нейния предмет дадено и в самото обявление е
за текущ такъв по смисъла на §.5,
т.43 от ДР на ЗУТ. Съгласно цитираната разпоредба "Текущ ремонт" на строеж е
подобряването и поддържането в изправност на сградите, постройките,
съоръженията и инсталациите, както и вътрешни преустройства, при които не се:
а) засяга конструкцията на сградата; б) извършват дейности като премахване,
преместване на съществуващи зидове и направа на отвори в тях, когато засягат
конструкцията на сградата; в) променя предназначението на помещенията и
натоварванията в тях.
С оглед на това съдът е установил, че от страна на Г. е осъществено
описаното в акта и постановлението нарушение.
Въззивната инстанция приема, че е приложен
правилно материалния закон. Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП в приложимата за
случая редакция, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението
или документацията условия или изисквания, които дават предимство или
необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка", а
според ал. 6 също в приложимата редакция
критериите за подбор по ал. 2, т. 6 и документите, с които се доказва
съответствието с тях, трябва да са съобразени и да съответстват на обекта,
предмета, стойността, сложността, както и количеството или обема на
обществената поръчка и предназначението на строителството, доставките или
услугите”.
Видно от текста на чл. 25, ал. 5 ЗОП следва
изводът, че забраната за включване на условия и изисквания е само, когато те
необосновано ограничават участието на лицата в обществените поръчки, а когато
това е обосновано, е допустимо от закона и следователно законосъобразно.
Обжалваното решение е правилно
като постановено при
отсъствието на наведеното с жалбата касационно основание
по чл.348,ал.1,т.1 от НПК –
нарушение на материалния закон. Съставомерността на извършеното деяние и вината
на нарушителя са били правилно установени от съда, който е обсъдил всички
твърдения на жалбоподателя и аргументирано ги е приел за неоснователни.
ВРС е обсъдил възражението по всички точки на жалбата, които се
повтарят и в касационната жалба. Касационната инстанция изцяло споделя тези
мотиви.
В
чл.2, ал. 2 ЗОП се установява принципа на обоснованост (мотивиране на
необходимостта) на изискванията към кандидати/участници. Разпоредбата забранява само даването на необосновано
предимство, съответно необоснованото ограничаване на стопанските субекти.
Посочената разпоредба корелира с чл. 59, ал. 3 ЗОП (последната - относно
поставянето на критериите за подбор). С общата разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП
се въвежда изискване, когато възложителят поставя/дава обосновани
ограничения/предимства, те да са съобразени (за всеки конкретен случай)
кумулативно, с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Допускането на дискриминация води винаги и до нарушението
както на ЗОП, така и на правото на Европейския съюз, тъй като ограничава
участието на други потенциални участници, които биха могли да предложат
по-благоприятни условия и разходване на по-малко средства от общия бюджет.
Поради
това настоящият съдебен състав намира, че заложените изисквания необосновано
ограничават участието на лица в обществената поръчка. Изискванията на
възложителя са в разрез с основните принципи за свободна и честна конкуренция,
равнопоставеност между участниците и недопускане на дискриминация. По тези
съображения касационният съд споделя
мотивите на предходния съдебен състав, че е налице извършено нарушение на чл.
25, ал. 5 от ЗОП/отм./.
При извършената от касационния съд
служебна проверка не се констатираха пороци относно допустимостта и валидността
на обжалваното решение, поради което същото следва да бъде оставено в сила.
Водим от горното, Варненският
административен съд, на основание
чл.221, ал.2 от АПК
РЕШИ :
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 2376/20.12.2019 година, постановено по НАХД № 3000/2019 година по
описа на Варненски районен съд.
Решението е окончателно.
Председател: Членове: 1……
2……