Решение по дело №2074/2022 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/, вр. чл.215, ал.1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/.

Образувано е по жалба на „Д. ПРОПЪРТИС“ ООД, *********, със седалище и адрес на управление гр. Варна, ***, чрез управителя В.Т.Д., против Заповед № 290/05.07.2022г. на кмета на район „Приморски“ - Община Варна, с която на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ, вр. чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ и Заповед № 2556/11.08.2021г. на кмета на Община-Варна, е разпоредено премахването на незаконен строеж: „Едноетажна масивна сграда - детски център“, находящ се в ПИ с ид. № 10135.****.214 по КК на гр. Варна, по плана на ж.к. ****, гр. Варна и е определен 30-дневен срок от влизане в сила на заповедта за доброволно изпълнение на разпореденото премахване.

Жалбоподателят твърди незаконосъобразност на обжалваната заповед поради допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон. Твърди, че в заповедта липсват мотиви, които да обосновават съществуването на материалноправно основание за разпореното премахване. Твърди, че не отговарят на истината фактическите констатации и правни изводи относно вещноправния и технически статут на обекта, поради което неправилно и незаконосъобразно административният орган е приел, че е налице незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 ЗУТ, за който да се изисква издаване на разрешение за строеж и/или други строителни книжа, поради което процедурата за неговото премахване като незаконен е неприложима. Сочи, че дружеството е възразило срещу констатациите в Констативен акт /КА/ № */24.03.2022г., като възраженията му не са обсъдени при издаване на заповедта. Нито в КА, нито в заповедта е посочена точна година на извършване на строителството, нито е коментирано възражението на дружеството, че не е налице строеж по смисъла на ЗУТ, а изграден навес, с озеленяване и декоративни елементи, за които не се изисква разрешение за строеж съгласно действащата тогава разпоредба на чл.151, ал.1, т.2 ЗУТ. Твърди и че неправилно в заповедта е прието, че строежът е изграден в имот частна общинска собственост, т.к. същият попада в частта от дворно място, придобито от държавата с договор № ***/15.06.2001г. Обстоятелството, че през 2019г. е съставен Акт за общинска собственост /АОС/ за ПИ 10135.****.214, в чиито граници е включена и частта, обхващаща откритата търговска площ собственост на дружеството, не прави Община - Варна собственик. Твърди, че констатациите в КА, възпроизведени и в заповедта - че обектът представлява „строеж“ по смисъла на § 5, т.38 ДР на ЗУТ, са неверни, т.к. върху търговската площ собственикът е изградил навес от дървена и метална конструкция, покрита с битумна изолация. От двете страни на навеса са изградени градински елементи - водна каската, шадраван. Към момента на проверката обектът представлява детски кът към детска градина, която се помещава в сградата. В условие на евентуалност сочи, че обектът може да се квалифицира като преместваем, т.к. изрично в КА е посочено, че обектът е поставен върху бетонова основа, която не е част от него. Според описанието на обекта, органът е определил като незаконен строеж само и единствено това, което представлява дървена конструкция с посочени размери, залепена за югоизточната част на жилищната сграда в ПИ 10135.****.256 покрита с битумна изолация. Никъде в КА не се съдържа описание на бетоновата настилка, за да се приеме, че тя се включва в обекта. Твърди, че този факт променя изцяло характеристиките на обекта като такъв, който не се обхваща от понятието „строеж“ по смисъла на §5, т.38 ДР на ЗУТ.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв. Н.Й. – Х., която поддържа жалбата на наведените в нея основания. В пледоария по същество сочи, че от приетото на 11.04.2023г. заключение по СТЕ се установява, че процесният обект не е строеж, а остъкляване, извършено с декоративни елементи. Счита, че по делото е установено, че липсва основа за да се категоризира обекта като строеж, за който се изисква разрешение за строеж, както и че е прикрепен по такъв начин към земята, че при отД-ето му нейната субстанция не би се нарушила. Въпреки че според вещото лице Д. обектът не може да се категоризира като преместваем, твърди, че с оглед правната регламентация и обстоятелството, че всички елементи могат да бъдат преместени на друго място и използвани за същото предназначение, обектът по предназначение е такъв за обществено значение – използва се като кът към детско заведение, и с оглед разпоредбите на чл.56 и чл.57 ЗУТ, както и § 5, т.80 ДР ЗУТ, може да се определи като преместваем. По изложените съображения иска отмяна на заповедта. Претендира присъждане на разноски.

Ответната страна оспорва жалбата по съображения в писмен отговор вх.№ 13340/08.09.2022г. Счита, че Заповед № 290/05.07.2022г. на кмета на район „Приморски“ - Община Варна е издадена при спазване на процесуалните правила и закона. Сочи, че според констатациите в КА № 05/24.03.2022г. и приложената към него окомерна скица, установеният незаконен строеж представлява сграда от масивна зидария, дървена и металпокривна конструкция, покрити с битумна изолация, както и стоманобенов фундамент. Сградата е с приблизителни размери 18,50м./8,50м., с височина около 3,10м. и застроена площ от около 157кв.м. Строежът е изграден след 2005г. от „Д. ПРОПЪРТИС“ ООД, което обстоятелство от една страна произтича от факта, че е долепен до жилищната сграда, за която е издадено Удостоверение № **/02.03.2005г. за въвеждане в експлоатация, а от друга - произтича от договора за доброволна делба на съсобствена сграда от 19.01.2005г., вписан на **** в АП, според който дружеството придобива единствено открита търговска площ от 184кв.м., без наличие на процесната сграда. Оспорва и твърдението, че обектът попада в обхвата на чл.151 ЗУТ, както и че е преместваем такъв по смисъла на § 5, т.80 ДР ЗУТ, като сочи, че жалбоподателят неправилно и едностранно интерпретира констатациите в КА. Безспорно проверяващите служители са установили, че процесният обект е изграден от масивна зидария, дървена и метална покривна конструкция и стоманобетонов фундамент, както и че е трайно закрепен върху терена чрез бетонова основа, която не е неразделна част от него, в смисъл, че може да служи за изграждане на строеж.

В съдебно заседание ответната страна се представлява от юрк. Ц., който оспорва жалбата по изложените в писмения отговор съображения. В пледоария по същество сочи, че от приетите заключения по СТЕ се установява, че безспорно се касае за строеж по смисъла на § 5, т.38 ДР ЗУТ, който се намира в общински имот. Същият е изграден след 2005г. и не попада в хипотезите на § 16 ПР ЗУТ и § 127 ПРЗ ЗИД ЗУТ. Моли жалбата да се отхвърли като неоснователна и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.

След преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено от фактическа страна, следното:

Съгласно договор № 2917/15.06.2001г., вписан на 15.06.2001г. /л.17 от делото/, Държавата е прехвърлила на В.Т.Д. и В. Л. Д. собствеността върху недвижим имот - частна държавна собственост, АДС № ***/10.05.2001г., находящ се в гр. Варна, ж.к. **** № 98Б, представляващо дворно място, цялото с площ 1400кв.м., съставляващо парцел ІІ, кв.3, 19-ти подрайон по плана на Варна, ведно с построената в него двуетажна масивна сграда със застроена площ от 129,45кв.м., ведно с гараж, представляващ паянтова сграда със ЗП 28,16кв.м. В замяна Държавата придобива описаните в договора апартаменти № * и №121, като разликата в цената е заплатена от В.Т.Д. и В. Л. Д..

С н.а. № ***г. /л.20/, В.Т.Д. и В. Л. Д. продали на А.Г.Й. 5кв.м. ид.ч. от имот, придобит в условията на СИО, целият с площ 1400кв.м., съставляващ УПИ ПП-2772, св.3, 19-ти подрайон по плана на града, с изключение на откритата търговска площ и озеленяване към кафе - аперитив от тяло А, с площ 184,00кв.м., намиращ се пред южния и източен фронт на фасадата на тяло А.

Съгласно договор за доброволна делба от 19.01.2005г. /л.22/, вписан на 21.01.2005г., „Д. ПРОПЪРТИС“ ЕООД е получило в дял и е станало собственик на „снек-бар с площ 182,91кв.м., находящ се на партерен етаж, състоящ се от: кухненски блок/битовка, баня-тоалетна, склад, склад към сутерена, подготвителна, топла кухня, студена кухня, умивалня, сервизни помещения, търговска зала, както и открита търговска площ от 184кв.м., намиращи се пред източния и южен фронт на търговска зала, при описани граници.

Съгласно скица № 15-***-01.09.2022г. /стр.55 от пр./, ПИ 10135.****.214 е записан в КР в собственост на Община-Варна на основание АОС №***г.

От същата скица се установява, че върху ПИ 10135.****.214 попадат общо 7бр. сгради, сред които процесната с ид.10135.****.214.8, със застроена площ 163кв.м., брой етажи - 1, предназначение: сграда за обществено хранене.

На 24.03.2022г., работна група в състав Д- К. Г- и И. Н Ц. - на длъжност, съответно ст. инсп. и гл. инсп. КС при Район „Приморски“, извършили проверка, в отсъствие на [представител] на „Д. ПРОПЪРТИС“ ЕООД на обект: Едноетажна масивна сграда-детски център, находящ се в гр. Варна, ж.к. ****, ПИ 10135.****.214 по КККР на гр. Варна, стар № ***.

За констатациите от проверката на основание чл.223, ал.2 ЗУТ бил съставен КА № */24.03.2022г. /стр.27 от пр./. Според КА обектът е изграден в ПИ 10135.****.214 - частна общинска собственост.

Съгласно раздел ІІІ, т.1, абз.1 от КА, обектът „Едноетажна масивна сграда - детски център“, представлява сграда от масивна зидария, дървена и метална покривна конструкция, покрити с битумна изолация, както и стоманобетонен фундамент. Размерите на сградата са приблизително: 18,50м./8,50м. с височина приблизително 3,10м. Застроената площ на обекта е 157кв.м. Обектът е V-та категория съгласно чл.137, ал.1 ЗУТ. Изграден е след 2005г. предвид факта, че за жилищна сграда, долепена до обследвания обект (на северозапад от него), има издадено Удостоверение за въвеждане в експлоатация № **/02.03.2005г. /стр.58/, както и съгласно договор за доброволна делба от 21.01.2005г. и скица-ситуация на дирекция АГУП на 24.02.2005г., се придобива собственост на открита търговска площ, без наличие на сграда. Предвид тази констатация е прието, че строежът не представлява търпим строеж съгласно § 127, ал.1 ПЗР ЗУТ и §16, ал.1 ПР на ЗУТ.

Съгласно раздел ІІІ, т.1, абз.2 от КА, строежът не отговаря на определението за „преместваем обект“, т.к. след отД-ето му от повърхността и от мрежите на техническата инфраструктура не може да бъде преместен в пространството, без да изгуби своята конструктивна цялост и премахването му ще измени трайно субстанцията или начина на ползване на земята, както и на обекта, от който се отделя. Обектът е закрепен трайно върху терена, чрез бетонова основа, която не е неразделна част от обследвания обект и може да служи за основа за изграждане на строеж. Обектът е изграден в противоречие с § 5, т.80 ДР на ЗУТ и попада в обхвата на § 5, т.38 ДР ЗУТ. Обект с ид.10135.****.214.8 за обществени дейности е изграден без разрешение за строеж и без одобрени инвестиционни проекти съгласно чл.148, ал.1 ЗУТ, и е незаконен съгласно чл.225, ал.2, т. ЗУТ. Към КА е изготвена окомерна скица.

За съставения КА до дружеството е изготвено уведомително писмо рег.№ РД****ВН_001ВН_005ПР/24.03.2022г. /стр.25/, съобщено на адв. М.Н. на 28.03.2022г. с ИД PS 901000CHEC A.

Идентично уведомително писмо е изготвено и с рег.№ РД****ВН_001ВН_006ПР/04.05.2022г. /стр.23/, съобщено на В. Д. на 18.05.2022г. като в известието за доставяне е вписано, че същата е пълномощник.

С Рег.№ РД22011406ПР/31.05.2002г. /стр.22/ управителят на „Д. ПРОПЪРТИС“ ООД подал от името на дружеството възражения срещу КА № */24.03.2022г. За постъпилото в срок възражение и изготвен КП № **/07.06.2022г.

Въз основа на констатациите в раздел ІІІ, т.1, абз.1 от КА № */24.03.2022г., кметът на район „Приморски“, оправомощен със Заповед № 2556/11.08.2021г., издал Заповед № 290/05.07.2022г., с която на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ, вр.чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ и Заповед № 2556/11.08.2021г. на кмета на Община-Варна, разпоредил премахването на незаконен строеж: „Едноетажна масивна сграда - детски център“, находящ се в ПИ с ид. № 10135.****.214 по КК на гр. Варна, по плана на ж.к. ****, гр. Варна и определил 30-дневен срок от влизане в сила на заповедта за доброволно изпълнение на разпореденото премахване. Известията до дружеството са се върнали непотърсени.

Видно от КП № ***/17.08.2022г. /стр.21/ заповедта е съобщена по реда на § 4, ал.2 ДР на ЗУТ - чрез залепяне на строежа и на таблото за обявления в сградата на район Приморски на 17.08.2022г.

По делото е работила СТЕ, по която са приети основно заключение със С.д. № 16978/14.11.2022г., изготвено от вещото лице арх. инж. Р.С. и повторно заключение, изготвено от арх. А.Д., представено в с.з. на 28.03.2023г. Повторното заключение е изготвено във връзка с оспорване от страна на жалбоподателя на основното заключение по съображения за необоснованост, в частта дали процесният обект може да се определи като преместваем и дали бетоновата основа представлява част от сградата, и като такава е предмет на заповедта за премахване. Констатациите на вещите лица по приетите заключения, ще бъдат обсъдени от съда в мотивите по същество.

При така установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е подадена от надлежна страна – адресатът на оспорената заповед, в срока по чл.215, ал.4 ЗУТ и е ДОПУСТИМА.

Разгледана по същество, жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.

Обжалваната заповед е издадена на основание чл.225а, ал.1 и чл.223, ал.1, т.8 ЗУТ, според които кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповеди за премахване на строежи или на части от тях, от четвърта до шеста категория, които са незаконни по смисъла чл.225, ал.2 от ЗУТ.

От събраните по делото доказателства безспорно се установява, че обектът, предмет на заповедта за премахване, а именно: „Едноетажна масивна сграда – детски център“, находящ се в ПИ с ид.10135.****.214 по КК на гр. Варна, представлява строеж по смисъла на § 5, т.38 ДР на ЗУТ, който съгласно чл.137, ал.1, т.5, буква „а“ ЗУТ и чл.10, ал.1, т.4 от Наредба № 1 от 30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи, е V-та категория, за която с оглед местоположението компетентен да разпореди премахването му като незаконен съгласно чл.223, ал.1, т.8 и чл.225а, ал.1 ЗУТ е кметът на Община-Варна или упълномощено от него лице.

В случая заповедта е издадена от кмета на район „Приморски“, на който със Заповед № 2556/11.08.2021г. кметът на Община-Варна надлежно е делегирал свои функции по ЗУТ, а именно правомощията по чл.223, ал.1, т.1-10 ЗУТ за строежи от четвърта, пета и шеста категория (т.1), както и издаването на заповеди по чл.225а, ал.1 от ЗУТ за премахване на строежи от четвърта до шеста категория или на части от тях, незаконни по смисъла на чл.225, ал.2 от ЗУТ (т.6, вр.т.9).

В хода на проведеното административно производство не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да налагат отмяна на обжалваната заповед.

В изпълнение на изискването на чл.225а, ал.2 от ЗУТ, обжалваната заповед е издадена въз основа на Констативен акт № */24.03.2022г., съставен от компетентни длъжностни лица по чл.223, ал.2 от ЗУТ – служители за контрол по строителството: Д- К. Г- – ст. инспектор КС при район „Приморски“ и И. Н Ц. – гл. инспектор КС при район „Приморски“, в чиито преки задължения съгласно представените длъжностни характеристики е вменено констатирането на незаконни строежи и строежи с нарушения по чл.223, ал.2 от ЗУТ, както и съставянето констативни актове по чл.225а, ал.2 от ЗУТ.

Констативен акт № */24.03.2022г. е съставен в отсъствие на жалбоподателя, връчен му е на 26.05.2022г., в указания срок същият е подал писмени възражения, които противно на твърденията в жалбата са обсъдени при издаването на Заповед № 290/05.07.2022г. като е прието, че не са оборени фактическите констатации в акта, поради което правото му на защита не е ограничено.

Обжалваната заповед отговаря и на изискванията за форма по чл.59, ал.2, т.4 и т.5 от АПК, като от обстоятелствената и разпоредителната част на същата става ясно какво точно е разпоредено да бъде премахнато.

Оплакването за наличие на противоречие между констатациите в КА и заповедта досежно бетоновата основа, което е пречка да се определи дали същата е част от сградата и съответно подлежи на премахване, е неоснователно.

В оспорената заповед ясно е посочено, че е разпоредено премахването на „Едноетажна масивна сграда – детски център“, находящ се в ПИ 10135.****.214 по КК на гр.Варна. В обстоятелствената част на заповедта този обект е описан съобразно раздел ІІІ, т.1, първи абзац от съставения КА № */24.03.2022г. като: „сграда от масивна зидария, дървена и метална покривна конструкция, покрити с битумна изолация, както и стоманобетонен фундамент“. От така даденото описание на обекта ясно и еднозначно може да се обоснове извод, че е разпоредено премахването на установената в ПИ 10135.****.214 едноетажна сграда с всичките й съставни елементи, вкл. стоманобетонния фундамент. В този смисъл е и отговорът на вещото лице арх.Д. на въпрос № 2 от заключението по повторната СТЕ.

Действително в раздел ІІІ, т.1, абз.2 от КА, при обосновката защо обектът не отговаря на определението за „преместваем обект“ е посочено, че „Обектът е закрепен трайно върху терена, чрез бетонова основа, която не е неразделна част от обследвания обект и може да служи за основа за изграждане на строеж“. Тази констатация обаче не е възприета от административния орган при издаване на заповедта, поради което това вътрешнопротиворечие в съдържанието на КА не е пречка да се идентифицира обекта, предмет на премахване и не може да се интерпретира като основание за отмяна на заповедта - вж.Решение на ВАС № 1687/08.02.2018г. по адм.д. № 7537/2017г.

Констатираните от основното заключение по СТЕ несъответствия между окомерната скица към КА и установеното на място, също не обосновават незаконосъобразност на заповедта.

Вещото лице арх. инж. Р.С. е констатирало, че в окомерната скица - Приложение 1 към акта, са посочени приблизителни размери 18,50/8,00м. и височина от 3,00-3,20м. Посочената застроена площ е приблизително 157,00 m2. Констатираните размери приблизително отговарят на измерените на място. В КА №*/24.03.2022г. е посочена дължина на процесния строеж приблизително 18,50м., а на място измерената е 18,80м. В окомерната скица - Приложение 1, е посочена ширина приблизително 8,00м, каквато е измерена и на място, но в раздел III на КА и в Заповед №290/05.07.2022 г. на Кмет на Район „Приморски” - Община Варна е посочена ширина приблизително 8,50м. В КА №*/24.03.2022г., застроената площ е приблизително 157,00кв.м, а изчислената от направените измервания е 146,80кв.м.

Безспорно констатираните разлики се дължат на точността на използваните методи на измерване и на причината, посочена в основното заключение по СТЕ - че южната фасада на процесния строеж не е в една равнина, а е начупена поради наличието на дървета. Относно бетоновата основа вещото лице при изслушване на заключението в с.з. на 31.01.2023г. изрично посочва, че същата не излиза извън очертанията на сградата. Окомерната скица, на която е представен незаконния строеж, кореспондира със скицата Приложение № 1 към СТЕ - тоест, налице е съвпадение по вид, местоположение и разположение обекта, поради което не е налице пречка за идентификация на разпоредения за премахване обект.

Несъответствието между действителното фактическо положение с констатациите в КА по чл.225а, ал.2 ЗУТ, както и между констатациите в КА и обстоятелствената част на акта по чл.225а, ал.1 ЗУТ, е основание за отмяна на заповедта за премахване само при пълна невъзможност да се идентифицира обекта, предмет на премахване, а настоящият случай не е такъв.

Обжалваната заповед е издадена и при правилно приложение на материалния закон.

Неоснователни са оплакванията в жалбата, че неправилно в заповедта е прието, че строежът е изграден в имот частна общинска собственост, т.к. попада в частта от дворно място, придобито от държавата с договор № ***/15.06.2001г. От една страна от представените по преписката доказателства се установява, че ПИ с ид.10135.****.214 е частна общинска собственост съгласно Акт № ***, вписан в Служба по вписванията на гр. Варна с Акт № ****г., ***. Това обстоятелство изрично е констатирано и в заключението по основната СТЕ, според което обектът на премахване е ситуиран именно в посочения ПИ – в южната му част. От друга страна, вещноправният статут на терена, върху който е разположен разпоредения за премахване обект, е ирелевантен към предмета на спора - представлява ли същият строеж по смисъла на § 5, т.38 ДР ЗУТ и незаконен ли е той по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 ЗУТ. Твърденията на жалбоподателя, че обектът бил изграден върху открита търговска площ, представляваща част от имота, поставен в дял съгласно договора за доброволна делба, сочат на наличие на спор за материално право, какъвто не може да се разрешава в настоящото производство.

Неоснователни са оплакванията на жалбоподателя, че разпоредения за премахване обект не представлява строеж по смисъла на § 5, т.38 ДР на ЗУТ, а попада в обхвата на чл.151, ал.1, т.2 ЗУТ, т.к. представлява „навес“, съответно „остъкление“ към тераса на заведение, както и „преместваем обект“ по смисъла на чл.56 и чл.57 ЗУТ и § 5, т.80 ДР на ЗУТ - в които случаи не се изисква разрешение за строеж.

Съгласно дефиницията по § 5, т.38 ДР на ЗУТ, „строежи“ са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл.74, ал.1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението.

Кръгът на „преместваемите обекти“ е очертан от разпоредбите на чл.56, ал.1 (увеселителни обекти за търговски и други обслужващи дейности – павилиони, кабини, маси, зарядни колонки за електрически превозни средства, както и др. елементи на градското обзавеждане (спирки на масовия градски транспорт, пейки, осветителни тела, съдове за събиране на отпадъци, чешми, фонтани, часовници и др.), чл.57, ал.1 (рекламни, информационни и монументално-декоративни елементи) от ЗУТ и §5, т.80 от ДР на ЗУТ, като първите две класифицират обектите според тяхното предназначение, а § 5, т.80 от ДР на ЗУТ – според техните конструктивни особености.

Съгласно дефиницията по § 5, т.80 ДР на ЗУТ, „преместваем обект“ е обект, който няма характеристиките на строеж и може след отД-ето му от повърхността и от мрежите на техническата инфраструктура да бъде преместван в пространството, без да губи своята индивидуализация и/или възможността да бъде ползван на друго място със същото или с подобно предназначение на това, за което е ползван на мястото, от което е отделен, като поставянето му и/или премахването му не изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята, както и на обекта, върху който се поставя или от който се отделя. Преместваемият обект може да се закрепва временно върху терена, като при необходимост се допуска отнемане на повърхностния слой, чрез сглобяем или монолитен конструктивен елемент, който е неразделна част от преместваемия обект и е предназначен да гарантира конструктивната и пространствена устойчивост на обекта и не може да служи за основа за изграждане на строеж.

От основното заключение по СТЕ със С.д. № 16978/14.11.2022г., изготвено от в.л. арх. инж. Р.С. се установява, че обектът, предмет на премахване съгласно Заповед №290/05.07.2022г. на кмета на Район „Приморски” - Община Варна: „Едноетажна масивна сграда - детски център”, е ситуиран в южната част на ПИ с ид. 10135.****.214 по КККР на гр. Варна, допрян е до южната фасада на съществуваща жилищна сграда в ПИ с идентификатор 10135.****.256, въведена в експлоатация с Удостоверение за въвеждане в експлоатация № **/02.03.2005г. Обектът е с размери приблизително 18.80/8.00м., със Застроена площ 146.80 кв.м. и височина от 3,00м. до 3,20м. Носещата конструкция е от метални профили. Между колоните са изградени ограждащи зидове от итонг. Покривът е едноскатен, с метална и дървена конструкция с покритие от битумна хидроизолация и допълнителен слой хидроизолация. Вътрешните преградни стени са от PVC дограма. Вертикалните товари се предават върху стоманобетонни фундаменти.

При изслушване на заключението в с.з. на 31 януари 2023г., вещото лице посочва, че процесния обект не е конструктивно свързан с друга постройка в имота, а е долепен до съществуваща сграда, която е въведена в експлоатация през 2005г.

Според повторното заключение по СТЕ, изготвено от в.л. арх. А.Д., процесният обект е отразен в КККР като „Сграда за обществено хранене“ с ид.10135.****.214.8 по КК на гр. Варна, брой етажи 1, застроена площ 163кв.м. След оглед и заснемане на обекта на място, вещото лице е установило, че процесният обект няма характеристиките на масивна сграда, а представлява паянтова постройка, състояща се от „лека“ покривна конструкция от метални профили, стъпваща върху метални колонки с размер 7см./7см. Постройката е обособена като покрито пространство пред фасадата на партерните помещения от седеметажна жилищна сграда с ид. 10135.****.256.3, като основните носещи конструктивни елементи са квадратни метални колонки със сечение 7см. За да се обособи затворено пространство, ограждането между колонките по цялата южна и източна фасада на постройката е изпълнено с плъзгаща алуминиева дограма и частичен подпрозоречен брюстунг от 5 см. газобетон, с височина вън около 70см., а отвътре около 40см. С цел „декорация“, брюстунгите под витрините и участъка около входа на обекта, където с паянтова зидария от газобетон е оформена „каменна арка“, са облицовани с полимерен материал, имитиращ „каменна зидария“. Частично вътрешното пространство около входа е сепарирано с прегради от гипсокартон и секционни шкафове. Единствено в западна посока на обекта е изпълнен плътен неносещ зид, с дебелина около 10см., оформен отвътре с бутафорни „водопад“ и „каменна зидария“. След като за да бъде една сграда масивна, то тя следва да съдържа масивна носеща конструкция, масивни зидове и масивна покривна конструкция, а в случая нито един от посочените елементи на обекта не е масивен, вещото лице арх.Д. е дала заключение, че обектът е паянтова постройка.

При така установените от вещите лица характеристики на разпоредения за премахване обект, безспорно следва извод, че същият представлява „строеж“ по смисъла на § 5, т.38 ДР на ЗУТ. Дали представлява масивна или паянтова постройка е без значение за неговата идентификация и за дефинирането му като „строеж“, т.к. констатациите в КА и заповедта – че е трайно прикрепен към земята и не може да бъде преместен без да се наруши неговата цялост, се потвърждават изцяло от заключенията на вещите лица.

Доводите на жалбоподателя за неяснота на констатациите досежно бетоновата основа - дали е, или не е неразделна част от строежа, неправилно се интерпретират като потвърждаване на твърдението му, че обектът е преместваем такъв, а не строеж.

При изслушване на основното заключение, на въпрос на адв. Х. дали при обследване на обекта за неговата височина, измерването е направено заедно с бетоновата основа, вещото лице арх. инж. Р.С. посочва, че измерването е направено от западната страна, от прилежащия терен, от улицата. Откъм входа има зид от итонг, който на места е покрит с [някаква] облицовка, вижда се някакъв бетон, но не може да каже колко продължава надолу в земята. Счита, че под зидовете няма как да няма основи, защото ще се пропукат.

От своя страна вещото лице арх. Д. при изслушване на допълнителното заключение на 11 април 2023г., на въпроси на адв. Х. относно начина на прикрепване на обекта към земята и при неговото премахване ще се промени ли субстанцията на земята, посочва, че без специални изкопни работи няма как да прецени каква е основата. Видимите външни стени, под остъкляването в основната част - ограждащите стени, са с много тясна зидария от газобетон, като под тях може да бъде тротоар или елементарна подсилена настилка. Според в.л. Д. наличие на бетонова основа под металните колонки е вероятно, но не е установено със сигурност дали тази основа не е била част от изградена преди това тротоарна площ. Предвид местоположението на обекта - в съседство с тротоарни и улични пространства, и факта, че територията на обекта, посочена в една от проектните части като „открита търговска площ и озеленяване към ЗООХ“, вещото лице счита, че евентуалните подземни бетонови елементи, могат да бъдат част от тротоарната площ и не е необходимо да бъдат премахвани.

Независимо от липсата на безспорни констатации за вида на основата на сградата и двете вещи лица са категорични, че обектът, предмет на премахване, е „строеж“, и това е така, защото същият безспорно променя предназначението на терена, върху който е изграден. Дали основата е стоманобетонова, дали е част от изградената преди това тротоарна площ или е подсилена мазилка, или друго, и какво конкретно по обем и вид от тази основа трябва да бъде премахвано, е въпрос, който има отношение към изпълнението на заповедта, а не към нейната законосъобразност.

Според основното заключение по СТЕ, с оглед на материалите, използвани за изграждането на процесния строеж, конструкцията не може да бъде разглобена на съставните си части, без да се наруши целостта на отделните елементи и да бъде преместена на друго място.

Според допълнителното заключение по СТЕ, предвид характеристиките на обекта – изпълнен основно чрез монтаж на метални колонки с лека покривна конструкция, фасадно остъкляване с плъзгаща алуминиева дограма, с изключение на частичните неносещи зидарии от газобетон, покрити с бутафорна декорация,1 около 70 – 80% от елементите на обекта могат да се демонтират и ползват повторно. Изрично при изслушване на заключението вещото лице арх. Д. посочва, че обектът е демонтируем [в частта на тези 70-80%], (обстоятелство, имащо отношение към изпълнението на заповедта), а не преместваем.

Всъщност, от значение за опреД-е на един обект като преместваем по смисъла на §5, т.80 ДР ЗУТ е след отД-ето му от повърхността да бъде преместен в пространството, без да губи своята индивидуализация и възможност да бъде ползван на друго място със същото или подобно предназначение, което не е еднозначно на демонтирането му на съставни елементи, които могат да бъдат повторно използвани.

Вещото лице арх. Д. изрично посочва и че обектът не представлява и „остъкление“, т.к. има покрив, изцяло стъклена фасада и представлява паянтова постройка.

При тези констатации на вещите лица, които не са оборени при условията на пълно главно доказване, съдът приема за недоказани твърденията на жалбоподателя, че разпоредения за премахване обект попада в обхвата на чл.151 ЗУТ, съответно - че представлява „преместваем обект“ по смисъла на чл.56, чл.57 ЗУТ и § 5, т.80 ДР на ЗУТ.

Безспорно обектът представлява „строеж“ по смисъла на § 5, т.38 ДР на ЗУТ, както и „обект“ по смисъла на § 5, т.39 ЗУТ, т.к. не е конструктивно свързан с основната сграда, а само е долепен до нея (вж. изявление на в.л. С. при изслушване на основното заключение), има самостоятелно функционално предназначение - сграда за обществено хранене и самостоятелен идентификатор по ЗКИР 10135.***8 - съгласно скица № 15-***-01.09.2022г.

За същия по делото не са ангажирани доказателства да е издавано разрешение за строеж и да са одобрявани инвестиционни проекти, съгласно чл.148, ал.1 ЗУТ. Според основното заключение по СТЕ, в архива на Район „Приморски“ при Община -Варна и в Община -Варна, не се съхраняват одобрени проекти и издадени разрешения за строеж за процесния обект.

При това положение правилно в обжалваната заповед е прието, че строежът е незаконен съгласно чл.225, ал.2, т.2 ЗУТ.

За същия не са изпълнени и условията да се ползва от режима на търпимост по смисъла на § 16, ал.1 от ПР на ЗУТ и § 127, ал.1 от ПЗР на ЗУТ /бр.82/2012г./.

Съгласно § 16, ал.1, изр.1 от ПР на ЗУТ, строежи, изградени до 7 април 1987г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване.

Незаконни строежи, започнати в периода 8 април 1987г. - 30 юни 1998г., но неузаконени до влизане в сила на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, и ако са декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31 декември 1998г. (ал.2).

Незаконни строежи, започнати след 30 юни 1998г., но неузаконени до обнародването на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали за посочения период или съгласно този закон, и ако бъдат декларирани от собствениците им пред одобряващите органи в 6-месечен срок от обнародването на този закон (ал.3).

Съгласно §127, ал.1, изр.1 от ПРЗ на ЗИД на ЗУТ, строежи, изградени до 31 март 2001г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана за ползване. Времето за извършване на незаконния строеж се установява с всички доказателствени средства, допустими по ГПК, вкл. и с декларации (ал.9).

Условията за търпимост на незаконни строежи по §127, ал.1 от ПРЗ на ЗИД ЗУТ, касаят строежите, изградени в периода след изтичане на периодите по §16 от ПР на ЗУТ до 31.02.2001г.

При така действащата нормативна уредба на търпимостта на незаконните строежи, от съществено значение за преценката за приложението на § 16 от ПР ЗУТ и §127 от ПРЗ на ЗИН на ЗУТ, е времето на извършване на строителството.

По делото не е приложена декларация, доказваща времето на извършване на строежа. Според основното заключение по СТЕ строителството на процесния строеж е извършено след въвеждането в експлоатация /с Удостоверение за въвеждане в експлоатация №**/02.03.2005г./ на жилищната сграда, до която същият се допира. Същият е завършен окончателно и се ползва като детски център. Така със заключението на вещото лице се потвърждава констатацията в КА и в оспорената заповед относно времето на извършване на строителството. Фактът, че строежът е изграден след 2005г. се потвърждава и от договора за доброволна делба от 21.05.2005г. с приложена скица-ситуация, одобрена на 24.02.2005г. от Дирекция „АГУП“, според които „Д. Пропъртис“ ЕООД е придобило собственост на открита търговска площ, без описаната в заповедта сграда.

След като процесният строеж е изграден след 2005г., правилно с обжалваната заповед е прието, че не може да се квалифицира като търпим по смисъла на § 16 от ПР ЗУТ и §127 от ПРЗ на ЗИН на ЗУТ.

Отделно, вещото лице по основната СТЕ е установило, че ПИ, в който е изграден строежът, е частна общинска собственост, като липсват доказателства собственикът да е учредявал право на строеж, поради което дава заключение, че не е допустим по разпоредбите, действали по времето, когато е извършен и по действащите разпоредби на ЗУТ и не е търпим.

По изложените съображения, правилно по отношение на „Едноетажна масивна сграда – детски център“, находящ се в ПИ 10135.****.214 по КК на гр.Варна, административният орган е приел, че се касае за незаконен строеж по смисъла на чл.225а, ал.1, във вр. с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, подлежащ на премахване по реда на чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ, поради което жалбата следва да се отхвърли като неоснователна.

При този изход на спора, на основание чл.143, ал.4 АПК и чл.78, ал.8 ГПК, във връзка с чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, на ответника следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 (сто) лева.

Водим от горното, Варненският административен съд, VIII-ми състав

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Д. ПРОПЪРТИС“ ООД, *********, със седалище и адрес на управление ****, представлявано от управителя В.Т.Д., против Заповед № 290/05.07.2022г. на кмета на район „Приморски“ - Община Варна, с която на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ, вр. чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ и Заповед № 2556/11.08.2021г. на кмета на Община-Варна, е разпоредено премахването на незаконен строеж: „Едноетажна масивна сграда - детски център“, находящ се в ПИ с ид. № 10135.****.214 по КК на гр. Варна, по плана на ж.к. ****, гр. Варна и е определен 30-дневен срок от влизане в сила на заповедта за доброволно изпълнение на разпореденото премахване.

ОСЪЖДА „Д. ПРОПЪРТИС“ ООД, *********, със седалище и адрес на управление ****, представлявано от управителя В.Т.Д.,*** разноски за юрисконсултско възнаграждение, в размер на 100 (сто) лева.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на РБ, в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

	Съдия: