РЕШЕНИЕ
№ 695 дата 08
април 2019г. град Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – Бургас, ІХ-ти състав,
в
публично заседание на 18 март 2019 год., в следния състав:
Съдия: ПАВЛИНА СТОЙЧЕВА
Секретар:
Кристина Линова
Прокурор:
………………….…
разгледа
адм. дело № 1908 по описа за 2018 год.
и
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73,
ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК).
Образувано е по
жалба на Община Поморие, гр.Поморие, ул. „Солна“ № 5, представлявана от кмета И.А.,
против Решение № РД-02-36-716/02.07.2018г. на заместник-министъра на
регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. (УО на ОПРР), с което, на Община
Поморие е наложена финансова корекция в размер на 1 101,56 лева,
представляваща 5% от допустимите разходи върху сключен договор №
Д-659/19.10.2017г. между Община Поморие и „Кима Консулт“ ЕООД по обособена
позиция № 1, върху сключен договор № Д-660/19.10.2017г. между Община Поморие и
„Кима Консулт“ ЕООД по обособена позиция № 2 и върху сключен договор №
Д-661/19.10.2017г. между Община Поморие и ДЗЗД „Екип Стемар“ по обособена
позиция № 3, във
връзка с реализация на административен договор за безвъзмездна финансова помощ
№ РД-02-37-256/14.11.2016г.
Жалбоподателят
оспорва по същество констатираната нередност, като възразява, че са били налице
предпоставките за отстраняване на участник от
процедурата по обществена поръчка, за когото е било преценено, че не
отговаря на поставените от възложителя условия, като за конкретния случай не е
било възможно да ползва капацитета на трети лица за изпълнение на поръчката, за
която е заявил участие. Оспорва също и размер на финансовата корекция като
неправилно определен, поради което се иска да бъде отменен акта за наложена
финансова корекция, както и да му бъдат присъдени разноските по делото.
В съдебно
заседание жалбоподателят не изпраща представител, като извънсъдебно е депозирал
писмена защита, в която подробно е развил становището си.
Ответникът –
заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., също не се
представлява, не изразява становище по жалбата.
Съдът след като
прецени събраните по делото доказателства, от фактическа страна намира за
установено следното:
Данните от
административната преписка сочат наличието на сключен административен договор
между Община Поморие и МРРБ, като управляващ орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020г., за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
с рег.№ РД-02-37-256/14.11.2016г. по проект „Повишаване на енергийната
ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр.Поморие - 3“ в максимален
размер 1 326 110,90 лева.
Община Поморие
е провела открита процедура по Закона за обществените поръчки с предмет
„Възлагане на дейности по извършване на независим строителен надзор и оценка на
съответствието по три обособени позиции за жилищни сгради в гр.Поморие,
находящи се на/в: Обособена позиция № 1: Жилищен блок на ул. „Петър Берон“ № 7;
Обособена позиция № 2: Жилищен блок в кв. „Свобода“ № 17; Обособена позиция №
3: Жилищен блок на бул. „Яворов“ № 62“, с номер на поръчката в АОП
00712-2017-0015.
На 21.04.2017г.
е проведено заседание на комисията, назначена със Заповед №
РД-16-408/21.04.2017г. на кмета на Община Поморие за провеждане на открита
процедура за възлагане на обществена поръчка, на което е извършена проверка на
документите по чл.39, ал.2 от ППЗОП за съответствие с изискванията за личното
състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя. Резултатите са
обективирани в протокол № 1/21.04.2017г., като по отношение на участника
„Деомид“ ЕООД е констатирано, че липсва информация за вписване на същия в
публичния регистър по чл.44, ал.1 от ЗЕЕ. Посочено е, че този участник е
декларирал подизпълнител, който ще изпълнява оценка за съответствие на
инвестиционния проект по част „Енергийна ефективност“, но е прието, че
участникът и подизпълнителят трябва самостоятелно да отговарят на посоченото
изискване за вписване в регистъра, тъй като същото касае правоспособността на
лицето да извършва определена дейност, респ. няма материален характер и не може
да бъде обект на прехвърляне на други лица. На участника е предоставен 5-дневен
срок за представяне на допълнителни документи в тази насока, като в определения
срок такива не са постъпили.
На 14.08.2017г. е проведено второ
заседание на комисията, на което е прието решение за отстраняване на участник
„Деомид“ ЕООД, като комисията се е аргументирала с това, че по отношение на
представената от участника оферта е налице непълнота и несъответствие в
информацията, съдържаща се в документите по чл.39, ал.2 от ППЗОП и водеща до
несъответствие с поставените критерии за подбор, посочени в обявлението и
документацията на обществената поръчка.
В резултат на
проведената процедура между възложителя на поръчката – Община Поморие и фирмите
– изпълнители са сключени три договора, както следва: 1. Договор №
Д-659/19.10.2017г. между Община Поморие и „Кима Консулт“ ЕООД по обособена
позиция № 1; 2. Договор № Д-660/19.10.2017г. между Община
Поморие и „Кима Консулт“ ЕООД по обособена позиция № 2 и 3. Договор №
Д-661/19.10.2017г. между Община Поморие и ДЗЗД „Екип Стемар“ по обособена
позиция № 3.
Във връзка с
извършен предварителен контрол преди верификация на обществената поръчка по
сключения договор с Община Поморие, в УО на ОПРР е регистриран сигнал за
нередност с рег.№ 374, в който се сочи, че са възникнали съмнения за
нарушаване на Общностното право по проект с ИСУН BG16RFOP001-2.001-0143-С01 с
бенефициент Община Поморие, като е описана констатация за възможна нередност –
незаконосъобразно отстраняване на участник – нарушение на чл.107, т.1 във вр. с
чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП.
С писмо вх.№
99-00-6-506/24.04.2018г. е уведомен началника на отдел „КОПН“, ГД „СППРР“ към
МРРБ, че при извършен предварителен контрол преди верификация на обществена
поръчка с предмет „Възлагане на дейности по извършване на независим строителен
надзор и оценка на съответствието по три обособени позиции за жилищни сгради в
гр.Поморие, находящи се на/в: Обособена позиция №1: Жилищен блок на ул. „Петър
Берон“ № 7; Обособена позиция № 2: Жилищен блок в кв. „Свобода“ № 17; Обособена
позиция № 3: Жилищен блок на бул. „Яворов“ № 62“, са установени нарушения,
които биха могли да имат финансово влияние и водят до съмнение за извършена
нередност и до вероятност за налагане на финансова корекция, като е изпратено и
копие на контролния лист.
С докладна
записка изх.№ 91-П-196(3)/08.05.2018г. от началник на отдел „Контрол на
обществените поръчки и нередности“ към ГД „СППРР“ е информиран
ръководителя на УО на ОПРР относно
извършената проверка по регистрирания сигнал за нередност с рег.№ 374. Посочено
е, че подателят на сигнала счита, че при възлагане на обществената поръчка е
допуснато нарушение, а именно незаконосъобразно отстраняване на участник, както
и че стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ за констатираните нарушения.
С писмо изх.№
99-00-6-506(1)/09.05.2018г., УО на ОПРР уведомил кмета на Община Поморие за
резултата от контролната проверка и за стартирането на процедура по
администриране на сигнал за нередност, регистриран под № 374 в Регистъра на
сигнали и нередности в ГД ГРР в МРРБ, като са подробно изложени констатациите
на служителя, извършил контролната проверка. Писмото е връчено на 11.05.2018г.,
видно от приложеното известие за доставяне.
С писмо вх. №
99-00-6-506(2)/25.05.2018г., от Община Поморие са направени възражения по
уведомлението, като са изложени доводи за липса на извършени нарушения при
прилагане на ЗОП, респ. липса на основание за налагане на финансова корекция по
сигнала за нередност.
С докладна
записка № 99-00-6-506(3)/29.06.2018г. от началник на отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“ към ГД
„СППРР“ е информиран ръководителя на УО
на ОПРР относно приключване на проверка по регистрирания сигнал за нередност с
рег.№ 374. Посочено е, че УО счита, че твърдението в сигнала за нередност, а
именно, че участникът „Деомид“ ЕООД е отстранен неправомерно от процедурата (по
трите обособени позиции), в противоречие с разпоредбата на чл.107, т.1 от ЗОП,
е основателно, като са изложени подробни доводи в тази насока. Изразено е
становище, че следва да бъде приключен сигнал за нередност рег.№ 374 и да бъде
определена финансова корекция в размер на 5% от всички допустими разходи по
договорите с изпълнител, като община Поморие бъде уведомена за регистрирания
сигнал за нередност, предприетите мерки и становището на УО.
С Решение №
РД-02-36-716/02.07.2018г. на заместник-министъра на регионалното развитие и
ръководител на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020г. е приключен сигнал за
нередност с рег.№ 374 и на Община Поморие е наложена финансова корекция в
размер на 1 101,56 лева с ДДС, представляваща санкция в размер на 5% от допустимите
разходи върху сключен договор № Д-659/19.10.2017г. между Община Поморие и „Кима
Консулт“ ЕООД по обособена позиция № 1, върху сключен договор №
Д-660/19.10.2017г. между Община Поморие и „Кима Консулт“ ЕООД по обособена
позиция № 2 и върху сключен договор № Д-661/19.10.2017г. между Община Поморие и
ДЗЗД „Екип Стемар“ по обособена позиция № 3 във връзка с реализация на Договор
за безвъзмездна финансова помощ № РД-02-37-256/14.11.2016г. В мотивите на
решението е посочено, че от проведената процедура по обществената поръчка за
трите обособени позиции неправомерно е отстранен участника „Деомид“ ЕООД, тъй
като дружеството изрично е декларирало участието на трето лице, като е посочена
конкретната дейност, за която същото ще отговаря, което е прието за нарушение
на чл.107, т.1 от ЗОП. Управляващият орган е приел, че е налице законова
възможност кандидатите да се позоват на капацитета на трети лица по
отношение на критерии, свързани с технически и професионални способности, за
конкретна поръчка, независимо от правната връзка между тях. Счетено е, че
съгласно Приложение №1 към чл.2, ал.1 на Наредба за посочване на нередности,
нарушението се класифицира по т.14 – Изменение на критериите за подбор след
отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на
участници/кандидати. УО обсъдил възраженията на бенефициента, като намерил
същите за неоснователни, с оглед на което издал процесното решение за налагане
на финансова санкция.
По делото беше
назначена съдебно-икономическа експертиза вещото лице по която посочи, че по
трите обособени позиции са начислени корекционни суми в размер на 5% от
стойността по договора за обществена поръчка с включен ДДС, както следва: по
обособена позиция № 1, на стойност 3888,00лв. без ДДС или 4665,60лв. с ДДС,
финансовата корекция е в размер на 233,28лв., като 85% от нея представлява
финансиране от ЕФРР и 15% от нея - национално финансиране, а собствен принос
няма; по обособена позиция № 2, на стойност 3888,00лв. без ДДС или 4665,60лв. с
ДДС, финансовата корекция е в размер на 233,28лв., като отново 85% от нея
представлява финансиране от ЕФРР и 15% от нея - национално финансиране, без
собствен принос на бенефициента; по обособена позиция № 3, на стойност 10
583,34лв. без ДДС или 12 700,01лв. с ДДС, финансовата корекция е в размер на
635,00лв., от които 85% представляват финансиране от ЕФРР и 15% - национално
финансиране, като няма собствен принос.
Решението е
незаконосъобразно, като постановено в противоречие с материалния закон.
Съгласно чл.
143 (1) на Регламент № 1303/2013 държавите-членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за нередност е
дадена в чл. 2 § 36 с.р. и тя представлява всяко нарушение на правото на Съюза
или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Община Поморие има качеството на
икономически субект по смисъла на следващия § 37, защото участва в изпълнението
на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове и в това си
качество е страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, осъществила е действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския
фонд за регионално развитие. Спорни по делото са другите два елемента – налице
ли е нарушение на националното право, в частност ЗОП при възлагане на
обществената поръчка, а именно налице ли е незаконосъобразно отстраняване на
участник по смисъла на чл.107 от ЗОП (ДВ, бр.13/2016г.), както и нанесена ли е
вреда на бюджета на съответния фонд.
Съгласно
разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на
Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена на някое
от лимитативно посочените там основания. В случая органът релевира нарушение на чл.107, т.1 от ЗОП (ДВ,
бр.13/2016г.) – незаконосъобразно отстраняване на участник. Това нарушение
попада в хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява
нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на
безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като съобразно
следващата алинея 2 на правната норма случаите на нередности по смисъла на т.
9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет, като на това основание е
издадена Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съдът не
споделя становището на административния орган за наличието на допуснато
нарушение по смисъла на чл.107, т.1 от ЗОП (ДВ, бр.13/2016г.) във връзка с
неправомерно отстраняване на участник, отговарящ на заложените критерии за
подбор.
От данните по
административната преписка се установява, че при обявяване на процесната
обществена поръчка, възложителят е поставил като критерий за подбор участниците
да са вписани в публичния регистър по чл.44 от ЗЕЕ или еквивалентен и да
притежават валидно удостоверение за вписване в регистъра на Агенция за
устойчиво енергийно развитие или еквивалентен регистър.
Съгласно
разпоредбата на чл.43, ал.1 от Закона за енергийната ефективност „Обследването за енергийна ефективност,
сертифицирането на сгради, изготвянето на оценка за съответствие на
инвестиционните проекти и изготвянето на оценки за енергийни спестявания се
извършват от лица, вписани в регистъра по чл.44, ал.1..“, като следва
същите да отговарят и на останалите кумулативно посочени условия. Анализът на
посочената разпоредба сочи, че законодателят е въвел
императивно изискване посочените дейности да бъдат извършвани от лица, вписани
по съответния ред в публичния регистър по чл.44, ал.1 от ЗЕЕ. В този смисъл,
съдът приема, че дейността по обследването за енергийна ефективност,
сертифициране на сгради, изготвяне на оценка за съответствие на инвестиционните
проекти и изготвянето на оценки за енергийни спестявания е нормативно уредена и
посоченото изискване е свързано с правоспособността на лицата да извършват
посочените дейности. По делото не е
спорно, че отстраненият участник „Деомид“ ЕООД, не е вписан в посочения
регистър и не притежава изискуемото удостоверение, като при подаване на
офертата, същият е посочил, че ще ползва ресурса на трето лице – „Ефикс“ ООД,
което ще извършва оценка на съответствието на инвестиционния проект по част ЕЕ.
Не е спорно по делото, както и при извършената служебна справка на официалната
страница на Агенцията за устойчиво енергийно развитие, се констатира, че действително,
посоченият подизпълнител е вписан в регистъра по чл.44, ал.1 от ЗЕЕ, като за
това обстоятелство е издадено Удостоверение № 171/30.09.2017г..
Спорът по делото
е правен и касае дали и при какви условия е допустимо използване капацитета на
трети лица за установяване съответствието на участник с поставените от
възложителя критерии за подбор.
Съгласно чл.59,
ал.1 от ЗОП „Възложителят може да
определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които
се отнасят до: 1.годността (правоспособността) за упражняване на професионална
дейност; 2.икономическото и финансовото състояние; 3.техническите и
професионалните способности.“. Самите критерии са уредени съответно в чл.60
за първата група; чл.61 за втората и чл.63 за третата. Прегледът на трите категории
критерии за подбор сочи, че една част от тях са с материален характер –
финанси, технически средства и съоръжения, инструменти и техническо оборудване,
персонал, ръководен състав и експерти и др. реално съществуващи, те могат да
бъдат предоставени от един субект на друг. Другата голяма част от критериите,
обаче са от нематериално естество: вписване в различни регистри, специално
разрешение или членство в организация, оборот, застраховка, опит, сертифициране
и др. и не могат да бъдат прехвърлени сами по себе си.
Съгласно
разпоредбата на чл.65, ал.1 от ЗОП (ДВ, бр.13/2016г.) „Кандидатите или участниците могат за конкретната поръчка да се позоват
на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по
отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние,
техническите способности и професионалната компетентност.“. Законодателят
изчерпателно е установил кои от критериите
по подбора и при спазване на какви условия и правила могат да се използват от
участниците при подаване на оферти, макар, че са капацитет на трети лица. Това
могат да са само критерии по т.2 и т.3 на чл.59, ал.1 от ЗОП – свързани с
икономическо и финансово състояние, както и технически способности и
професионална компетентност. Преценен съобразно тази правна уредба, капацитетът
на трети лица не е допустим за
използване по отношение на първата група критерии по чл.59, т.1, а именно
годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност. В този
смисъл, извън обхвата на чл.65, ал.1 от ЗОП остава процесния критерий за
подбор, доколкото същият попада именно в т.1 на чл.59, ал.1 от ЗОП и установява
правоспособността на лицата да изготвят оценка за съответствие на
инвестиционните проекти по смисъла на ЗЕЕ, като за него участниците не могат да
се позоват на капацитета на трети лица, а е необходимо всеки участник
индивидуално да отговаря на посоченото условие. Следва да се посочи, че в
подадената ЕЕДОП, дружеството „Деомид“
ЕООД е декларирало подизпълнителя „Ефикс“ ООД в раздел „Технически и
професионални способности“ т.е. критерия за подбор, свързан с необходимите
човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при
спазване на подходящ стандарт за качество, а не с изискването на възложителя за
конкретна правоспособност. Неправилно УО се е позовал на практика на ВАС в
подкрепа на съображението си за неправомерно отстранен участник, доколкото
цитираните решения касаят изключително критериите за икономическото и финансовото
състояние и техническите и професионалните способности. Като такива те са
изцяло неприложими към настоящия спор, който има за предмет използването на
правоспособността на трето лице - критерий за установяване на годността
(правоспособността) за упражняване на професионална дейност.
Разпоредбата на
чл.107, т.1 от ЗОП (ДВ, бр.13/2016г.) предвижда, че „Освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява от
процедурата: 1. кандидат или участник, който не отговаря на поставените
критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за
обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за
участие в преговори, или в документацията;…“. В конкретния случай, правилно
участникът „Деомид“ ЕООД е бил отстранен, доколкото същият не отговаря на
заложения от възложителя критерий за подбор, а именно да е вписан в публичния
регистър по чл.44 от ЗЕЕ или еквивалентен и да притежава валидно удостоверение
за вписване в регистъра на Агенция за устойчиво енергийно развитие или
еквивалентен регистър, като съобразно коментираната по-горе правна уредба, не
съществува правна възможност да използва капацитета на трети лица за изпълнение
на този критерий.
Отделно от
изложеното, съдът намира, че неправилно УО е изчислил финансовата корекция
върху допустимите разходи по сключените договори с изпълнители и по трите
обособени позиции, доколкото от данните по делото, в частност Протокол №
1/21.04.2017г. от заседание на
комисията, назначена със заповед № РД-16-408/21.04.2017г. на кмета на Община
Поморие за провеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка,
се установява, че отстраненият участник е подал оферта единствено за Обособена
позиция № 3. Съгласно чл.75, ал.1, изр.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се
извършва от плащания по проекта, в които са включени засегнатите от нарушението
разходи. В конкретния случай, засегнат от процесното нарушение би се явил
единствено договорът по Обособена позиция № 3, тъй като дружеството не е подавало
оферти за останалите обособени позиции и по отношение на същите не би могло да
се стигне до различен краен резултат дори конкретния участник да не бе
отстранен. В този смисъл, при определяне на финансовата корекция, УО е следвало
да изчисли 5% от допустимите разходи по договор № Д-661/19.10.2017г. между
Община Поморие и ДЗЗД „Екип Стемар“ по обособена позиция № 3 на стойност
10 583,34лв. без ДДС.
На основание
изложените мотиви, оспореното решение следва да бъде отменено, като съобразно
този изход на спора, в полза на жалбоподателя следва да се присъдят разноски
съобразно документирания размер от 868,40лв.
Така мотивиран
и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Бургаският административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение
№ РД-02-36-716/02.07.2018г. на заместник-министъра на регионалното развитие и
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020г.
ОСЪЖДА
Министерство на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община
Поморие, гр.Поморие, ул. „Солна“ № 5, сумата от 868,40 лева разноски по делото.
Решението може
да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: