Определение по дело №1898/2017 на Софийски градски съд

                                 О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

 

                               гр.София  ………….

 

Софийски Градски съд – Наказателно отделение, 2 състав  в открито съдебно заседание на четвърти май две хиляди и седемнадесета година в състав :

 

                                      ПРЕДСЕДАТЕЛ:ДИМИТРИНА АНГЕЛОВА

                                                ЧЛЕНОВЕ: АЛЕКСАНДРА ЙОРДАНОВА

                                                                    КОНСТАНТИН КУНЧЕВ   

 

в присъствието на секретар Вера – Мария Стефанова и прокурор Цветанка Борилова, след като разгледа докладваното от съдия Ангелова НЧД 1898/2017г., за да се произнесе, взе предвид следното :

 

          Производството е по реда на чл.457 и сл. НПК.

          В Софийски градски съд – Наказателно отделение е депозирано предложение от Градски прокурор на Софийска градска прокуратура за постановяване на определение за приспособяване на присъдата, с която македонският гражданин С.Д. е осъден на наказание „лишаване от свобода” за срок от шест години и три месеца за осъществено от него престъпление на територията на Ф.Р.Г.. С предложението до съда се иска да бъдат решени въпросите, свързани с изпълнение на присъдата – да се определят текстовете от Наказателния кодекс на Република България, на които съответства извършеното от Д. престъпление, режимът за изтърпяване на наказанието на територията на Република България и определяне размера на изтърпяната и предстоящата за изтърпяване част от наказанието.

          С решение на Софийски градски съд – Наказателна колегия, 29 състав от 27.01.2017г., влязло в сила на 21.02.2017г. е отказано изпълнението на ЕЗА, издадена от прокуратура при Областен съд – Д., Ф.Р.Г.за предаване на македонския гражданин С.Д. за изпълнение на наложено му с присъда по дело № 950 Js 21472/2007г. на Областен съд – Д., Ф.Р.Г.наказание „лишаване от свобода“, като на основание чл.44, ал.8 вр. чл.40, ал.1,т.4 ЗЕЕЗА цитираният съдебен състав е приел да се приведе в изпълнение от СГП наложеното по отношение на Д. наказание „лишаване от свобода“ за срок от шест години и три месеца с остатък за изтърпяване от 1905 дни.

          В съдебно заседание представителят на Софийска градска прокуратура изразява становище, че следва да се приеме за изпълнение постановената от чуждестранния съд присъда като се приспособи на чл.354а, ал.1 от НК на Република България. Прокурорът счита, че наказанието „лишаване от свобода” следва да бъде изтърпяно от осъдения при първоначален строг режим като на основание чл.457, ал.5 НПК следва да бъде приспаднато от търпимия остатък от 1905 дни от определеното наказание „лишаване от свобода“ времето, през което Д. е бил задържан под стража на територията на Република България.  

          Служебният защитник на осъденото лице в съдебно заседание не оспорва направеното предложение, но излага аргументи за влошено здравословно състояние на своя подзащитен, за изтърпяване на година и два месеца от наложеното му наказание и липса на други осъждания, които аргументи целят да подкрепят позицията му, че Д. следва да изтърпи останалата част от наказанието при „лек режим в общежитие от открит тип“.

          Осъденото лице С.Д. поддържа позицията на своя защитник.  

          Софийски градски съд като взе предвид становището на страните и материалите по делото, установи следното :

          За да се произнесе по настоящото производство съставът на съда следва да вземе предвид както разпоредбите на вътрешното законодателство, така и разпоредбите на Конвенцията за трансфер на осъдени лица, съставена в Страсбург на 21.03.1983г., ратифицирана от нашата страна и обнародвана в ДВ бр. 39/10.05.1994г., както и допълнителния протокол към нея, ратифициран със закон, приет на 28.01.2004г. , в сила за Република България от 01.07.2004г.

          С.Д. е роден на ***г. в гр. С. – Р.М., с последен адрес: Р.М., гр.С., ул.”******” № 62, с македонско гражданство, със средно  образование, женен.

          С присъда от 19.10.2007г., влязла в сила на 08.03.2008г. по наказателно дело № 950 Js 21472/2007г. на 15 Голямо наказателно отделение на Областен съд – Д., Ф.Р.Г.македонският гражданин С.Д. е признат за виновен в осъществена контрабанда на наркотични вещества /хероин/ в ненезначителни количества в идеална съвкупност от престъпления с незаконен трафик на наркотични вещества /хероин/ в ненезначителни количества и за незаконно влизане на територията на Федералната република в идеална съвкупност от престъпления с непозволен престой на територията на Федералната република. По отношение на тези престъпления решаващият съд е наложил на македонския гражданин Д. наказание „лишаване от свобода” за срок от 6 години и 3 месеца.

          Така описаните деяния от С.Д. са квалифицирани като престъпления по параграф 29а, ал.1, н.4, параграф 30, ал.1, н.4 и параграф 33, ал.2 от Закон за използване на упоителни средства, параграф 95, ал.2, н.1 a) и b) от Закон за пребиваването и чл. 73d, 74, 25 ІІ, 52 и 53 от Наказателен кодекс на Ф.Р.Г.. С коментираната присъда е приспаднато времето, през което той е бил задържан под стража, като е постановено от нея да бъдат изтърпяни още 1905 дни лишаване от свобода.

          Престъпленията, за които С.Д. е осъден във Ф.Р.Г.съответстват на престъпления по чл.242, ал.2 и чл. 279, ал.1 НК на Република България. От мотивната част на приетата за изпълнение присъда и описание на обстоятелствата, при които са осъществени престъпните деяния се установява, че на 31.03.1998г. Д. е осъден от Районен съд Вайден за незаконно влизане на територията на Ф.Р.Г., незаконно пребиваване и подправяне на документ. Въз основа на тази присъда, на 02.05.1998г. той е бил експулсиран по въздух от Службата за чужденци на Областната управа Нойщат от ФРГ за Македония, след което, обаче, на неустановена дата той отново е влязъл на територията на Ф.Р.Г., знаейки, че не притежава валидно разрешение за влизане и пребиваване на територията на тази държава и пребивавайки незаконно в хотел, ползвайки името Д.П.. По време на престоя си в Германия до пролетта на 2007г. Д. е търгувал с други лица с наркотични вещества в големи размери, като тези вещества са били внасяни от Кралство Нидерландия във Ф.Р.Г.– внасяни са били високорискови наркотични вещества – хероин, които били смесвани с разредител и били продавани. Така на 03.05.2007г. С.Д. организирал доставка на хероин, който е трябвало да бъде транспортиран във влак И.Е.ІСЕ 123 от Амстердам за Франкфурт от куриер. Хероинът бил поставен в две пакетчета, обвити с черна лепенка и восъчна обвивка в черна чанта и скрит зад огледална стена на тоалетно помещение във вагон І-ва класа на влака. В тези пакети се съдържали общо 998.610 грама хероин със съдържание на активно вещество хероин хидрохлорид 541.246 грама, съответстващо на 54.1% активен компонент. Високорисковото наркотично вещество било открито и иззето по време на пътуването на влака между гарите Арнхайм /Холандия/ и Оберхаузен/Централна жп гара /Германия/. Доставката на това количество наркотично вещество било организирано от С.Д., който осъществявал тази дейност съвместно с лице, назовано „Перо“, пребиваващо в Кралство Нидерландия. С действията си Д. е съпричастен към пренасяне през границата на страната без надлежно разрешително на високорисково наркотично вещество – хероин и в този смисъл извършеното от него покрива признаците на състава на престъпление по чл.242, ал.2 от българския наказателен закон. Съдът при постановяване на своето решение се ръководи от фактите, изложени в съдебния акт на осъдилата държава и съобразно тези фактически положения обосновава и своите правни изводи за текстът от закона на Република България, предвиждащ отговорност за извършеното престъпление. Съобразно мотивите на преценявания съдебен акт, пренесеното през границата на осъдилата държава вещество е хероин и то е с висока степен на опасност за общественото здраве – определение, покриващо по същество легалната дефиниция за „високорисково наркотично вещество” според законодателството на Република България и съответно определящо го като предмет на престъпление по чл.242, ал.2 НК. В този смисъл и не може да бъде споделена позицията на прокурора, че материалноправната норма от НК на Република България, приложима в конкретния случай е тази на чл.354а, ал.1 НК, тъй като изложените факти касаят пренасяне през границата на страната без надлежно разрешително на високорискови наркотични вещества, а държането на високорискови наркотични вещества без надлежно разрешително с цел разпространение не се намира в условията на идеална съвкупност с това по чл. 242 НК и осъщественото следва да се квалифицира като престъпление по чл. 242, ал.2 НК /в този смисъл и Тълкувателно решение № 1/21.01.2015г. по Тълкувателно  дело №1/2014г. на ОСНК на ВКС/. Съгласно процесуалните норми на вътрешното ни законодателство и нормите на Конвенция за трансфер на осъдени лица, наложената от немския съд присъда следва да бъде приспособена спрямо нашето законодателство, а в разпоредбите на чл.242 от българския наказателен закон липсва като квалифициращ признак „ненезначителни количества” на предмета на контрабандата, респективно - съобразявайки изложените по делото факти и количеството на високорисковото наркотично вещество, настоящият състав счита, че то не е в особено големи размери и случаят не следва да бъде определян като особено тежък. Именно поради това и настоящият състав прие, че престъплението съответства на това по чл.242, ал.2 НК на Република България, а не на чл.242, ал.4 НК. Наред с това изложените обстоятелства за влизане от страна на С.Д. на територията на ФРГ без разрешение на надлежните органи на властта и при налично негово съзнаване на този факт – самият той е бил експулсиран от Ф.Р.Г.на 02.05.1998г. и отново е влязъл на нейна територия, съзнавайки, че не притежава разрешение за влизане и престой в страната и ползвайки преправен документ за самоличност. Тези фактически положения обосновават приложимостта и на нормата на чл.279, ал.1 НК на Република България по отношение на деянията, квалифицирани по параграф 95 от Закон за пребиваване на ФРГ.

          В санкционната част на разпоредбата на чл.242, ал.2 НК е визирано наказание „лишаване от свобода” за срок десет до петнадесет години и глоба от 100 000 до 200 000 лева, а в тази на чл. 279, ал.1 НК – „лишаване от свобода“ до пет години и глоба от сто до триста лева. В този смисъл наложеното от Областен съд – Д., Ф.Р.Г.наказание „лишаване от свобода” съответства на допустимото от българското законодателство наказание и именно по този начин в тази част присъдата следва да бъде приета за изпълнение. Съобразявайки императивните изисквания на чл. 57, ал.1, т.2, б. „а“ на приложимия пенитенциарен закон наказанието „лишаване от свобода” за срок от шест години и три месеца с остатък от 1905 дни  следва да бъде изтърпяно при първоначален строг режим. Не могат да бъдат споделени доводите на защитата относно влошено здравословно състояние на неговия подзащитен /за което по настоящото производство не се представят и доказателства/ и изтърпяване на част от наказанието, за да се определи на Д. първоначален лек режим в общежитие от открит тип. ЗИНЗС не познава този вид режим за изтърпяване на наказание като най-леката режимна форма е обща такава и тя се налага в ситуации, различни от лимитативно посочените в чл.57, ал.1, т.1 и 2 ЗИНЗС. В конкретния случай съдът не е изправен и пред хипотезата на чл. 57, ал.3 ЗИНЗС, явяваща се изключение от правилото, касаещо осъждане на наказание „лишаване от свобода“ за повече от пет години за умишлено престъпление, тъй като личността на осъдения С.Д. не може да се характеризира като невисока – той е преминал и пребивавал на територията на Федералната република с недействителна самоличност и е признат за виновен в контрабандиране на немалко количество високорисково вещество като преди да бъде осъден за тези деяния отново е бил осъждан на територията на осъдилата го държава за незаконно влизане в страната и подправяне на документ.   

          Съдебният състав счита, че по отношение на срока на задържане на македонския гражданин на територията на Република България, където е бил установен по повод издадената спрямо него Европейска заповед за арест на 09.01.2017г. не е приложима нормата на чл.457, ал.5 НПК, тъй като тя урежда приспадане на времето на задържане и изтърпяна част от наказанието на територията на държавата, постановила присъдата – в случая Ф.Р.Г., а по този въпрос немския съд се е произнесъл с присъдата, зачитайки това време и постановявайки, че Д. следва да изтърпи остатък от наложеното му наказание в размер на 1905 дни. Поради това и настоящият съдебен състав приложи нормата на чл. 59, ал.2 и ал.1 НК, приспадайки от търпимия остатък от наложеното му наказание времето, през което той е бил задържан на територията на Република България от 09.01.2017г. до влизане на определението в сила.

          Отчитайки спецификата на производството, свързана с предходно решение на Градски съд за приемане на привеждане на наложеното от съд във ФРГ на македонски гражданин наказание „лишаване от свобода“ на територията на Република България, съобразявайки и нормата на чл.40, ал.1, т.4 ЗЕЕЗА и решение на СЕС от 05.09.2012г. по дело С-42/2011г., касаещо преюдициално запитване относно приложимостта на чл.4, т.6 от Рамково решение 2002/584/ПВР на Съвета от 13.06.2002г., настоящият съдебен състав прецени, че единствената възможност пред него е да довърши започната процедура по приемане привеждане на наложено на македонския гражданин С.Д. наказание и приспособи произнесена спрямо него осъдителна присъда, тъй като вече е налице и постановен отказ от друг съдебен състав за изпълнение на ЕЗА за негово предаване за изтърпяване на наказанието на територията на ФРГ.

          Поради изложеното настоящият състав счита, че са налице предпоставките, визирани в разпоредбата на чл. 457 НК и следва да бъде определено спрямо осъдения македонски гражданин С.Д. наказанието, наложено му от компетентния немски съд в размер на шест години и три месеца лишаване от свобода с остатък от 1905 дни. На основание чл.457, ал.3 НПК и чл.57, ал.1,т.2, б.“а“ ЗИНЗС наказанието следва да бъде изтърпяно при първоначален “строг” режим като следва да бъде зачетено задържането на осъдения в Република България, считано от 09.01.2017г. до влизане на определението в сила.

          По изложените съображения и на основание чл.457,ал.2 НПК съдът

                                        ОПРЕДЕЛИ :

 

Приема за изпълнение присъда по дело № 950 Js 21.472/07 от 19.10.2007г. на Областен съд - Д. във Ф.Р.Г., влязла в сила на 08.03.2008г., с която македонският гражданин С.Д. – роден на ***г. е признат за виновен и осъден на шест години и три месеца „лишаване от свобода” за извършени престъпления по параграф 29а, ал.1, н.4, параграф 30, ал.1, н.4 и параграф 33, ал.2 от Закон за използване на упоителни средства, параграф 95, ал.2, н.1 a) и b) от Закон за пребиваването и чл. 73d, 74, 25 ІІ, 52 и 53 от Наказателен кодекс на Ф.Р.Г., съответстващи на престъпления по чл. 242, ал.2 и чл. 279, ал.1 от Наказателен кодекс на Република България с остатък за изтърпяване от 1905 дни.             

          На основание чл.57, ал.1, т.2, б.“а“ ЗИНЗС определя първоначален строг режим за изтърпяване на наложеното наказание лишаване от свобода.

          На основание чл.59, ал.2 вр. ал.1 НК приспада предварителното задържане и изтърпяната част на наложеното наказание на осъдения С.Д. на територията на Република България, считано от 09.01.2017г. до влизане на определението в сила.

          Определението подлежи на обжалване и протест пред Софийски Апелативен съд в 15 – дневен срок от днес.

          След влизане в сила на настоящото определение препис от него да бъде изпратен на Софийска градска прокуратура за привеждането му в изпълнение.

 

 

 

   ПРЕДСЕДАТЕЛ :                                  ЧЛЕНОВЕ : 1.

 

 

                                                                                        2.