Р Е Ш
Е Н И Е № 1065
гр.
Бургас, 04 октомври 2022г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД гр. Бургас, в съдебно заседание на двадесет и първи септември, през две
хиляди двадесет и втора година, в състав:
СЪДИЯ: ГАЛИНА РАДИКОВА
при секретар С.А. и с
участието на прокурора Д. Христов, като разгледа докладваното от съдия ГАЛИНА
РАДИКОВА адм. д. № 2809 по описа за 2021 година, за да се произнесе, съобрази
следното:
Производството
е по реда на чл.27, ал.1 и ал.5-7 от ЗАКОН за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във вр. с чл. 73, ал.
4 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба, подадена от ЕТ„Тонита- Т.П.“,
ЕИК *********, с. Медово, общ. Поморие, местност „Над село“ имот № 010066,
представляван от Т.Я.П., чрез процесуален представител адв. Н.Д., против
Решение № 02/311/00865/3/01/04/02 (изх.№ 01-6500/3887#2/23.11.2021г.), издадено
от зам.изпълнителен директор на ДФ"Земеделие", на основание чл.20а,
ал.2 и чл.27, ал.6 от ЗПЗП, чл.46, ал.1 и 2 от Наредба №30/11.08.2008г. и
чл.70, ал.1, т.7 във вр. с чл.72, ал.1 и чл. 73, ал. 1 и §4, ал.З от ДР на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ), с което на едноличния търговец е определена финансова
корекция в размер на 381 523,10лв.
Жалбоподателят иска отмяна на оспорения акт. Счита, че
същият е издаден при допуснати съществени нарушения на процесуалните правилa, неправилно приложение на материалния закон и
не съответства на целта на закона. Оспорва компетентността на административния
орган, издател на акта. Счита, че при издаване на оспорения акт не е спазена
установената форма, като излага доводи за нарушение на чл.59, ал.2, т.1 и т.8
от АПК.
Оспорва констатираните нередности, като твърди, че
реализиране на по-нисък размер на приходи от дейността в сравнение с
предвидените в бизнес плана не съставлява нарушение на Договора. Счита, че
оспореното решение е нищожно в частта му досежно определяне като одобрен
индикатор за изпълнение на бизнес плана – наем на къщи, за определяне на
приходите от продажбите, тъй като противоречи на влязлото в сила решение №
8311/08.07.2021г., постановено по адм.д. № 1394 по описа за 2021г. на ВАС.
В съдебно заседание, чрез законния си представител Т.П. и процесуален представител адв.Д., поддържа жалбата и направеното с нея
искане.Претендира присъждане на разноски. Допълнителни съображения по
съществото на спора излага в писмени бележки.
Ответникът – заместник изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“,
чрез процесуалния си представител адвокат М., намира жалбата за недоказана.
Аргументира позицията си в писмена защита. Претендира присъждане на разноски.
Представителят на Окръжна прокуратура гр. Бургас намира, че жалбата е
основателна и следва да бъде уважена.
І. ПО
ДОПУСТИМОСТТА:
Жалбата е допустима. Подадена е от лице с доказан правен интерес от
оспорване- адресат на акта и в предвидения от закона, срок.
Правоотношенията, предмет на оспорения акт, са във връзка с предоставена
безвъзмездна финансова помощ на жалбоподателя от Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони (2007 – 2013 г.).
Законът за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове не е времево ограничен до програмния период 2014 – 2020
г., а установява общи правила за поведение. В този смисъл той е приложим по
отношение на всички заварени правоотношения, с предмет предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Наред с това, според изричната разпоредба на §8, ал. 2 ЗУСЕСИФ,
приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени
отношения, предмет на този закон, както и изрично посочените актове на
министъра на финансите, запазват своето действие по отношение на програмния
период 2007 – 2013 г.
Следователно, считано от 26.12.2015 г. обществените отношения във връзка с
предоставяната от Европейските структурни и инвестиционни фондове безвъзмездна
финансова помощ се регулират от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове и непротиворечащите им
нормативни актове на Министерския съвет за програмния период 2007 – 2013 г.
Оспореното решение е издадено на 23.11.2021г., т.е. след влизане на закона
в сила.
ІІ. ФАКТИТЕ:
На 15.10.2014г. между ЕТ „Тонита- Т.П.“ и Държавен фонд „Земеделие“ бил сключен договор № 02/311/00865 от
15.10.2014г. /л.71-76/, за отпускане на
финансова помощ по мярка 311 „Разнообразяване на неземеделски дейности“,
Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013г., подкрепена от
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони.Първоначално
одобрената безвъзмездна финансова помощ била в размер на 381 523,10 лева,
представляващи 70% от одобрените и реално извършени разходи, свързани с
осъществяване на проект ИД № 02/311/00865 от 15.05.2013г. С договора бил
определен реда и начина на усвояване на средствата, като впоследствие този
документ бил изменен с анекс № 1/14.05.2015г. /л.96/.
В периода 20.06.2019г. до 27.06.2019г. била извършена проверка на място на
бенефициера ЕТ „Тонита- Т.П.“, УИН 02/150513/87338, при която било установено неизпълнение на финансовите
показатели на одобрения с договор № 02/311/00865 от 15.10.2014г. бизнес план,
на базата на които проектът бил
определен като допустим, бил сключен договор за подпомагане и изплатена
субсидията по него. Съставен бил контролен лист за проверка на място /л. 147 и
сл./.
Във връзка с констатираните несъответствия, детайлно описани в контролния
лист, на дружеството бил съставен Акт за
установяване на публично държавно вземане № 02/311/00865/3/01/04/01, с който,
на основание чл.46, ал.1 от Наредба № 30 от 11.08.2008г., т.8.1. от Договор №
02/311/00865 от 15.10.2014г., чл.59, ал.1 и ал.2 от АПК, вр. с чл.165 и чл.166
от ДОПК и чл.20а, ал.1 от ЗПЗП, на едноличния търговец било определено
подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 381 523,10
лв. за установено неизпълнение на приходите, заложени в бизнес плана, съгласно
т.30 от „Правила за определяне на размера на подлежащата за възстановяване
безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.27, ал.6 и 7 от
ЗПЗП по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013г.“
Актът за установяване на публично държавно вземане №
02/311/00865/3/01/04/01 бил оспорен по съдебен ред, като с решение №
1236/02.10.2020г., постановено по адм.д. № 762 по описа за 2020г. на
Административен съд – Бургас, жалбата била отхвърлена. С решение №
8311/08.07.2020г., постановено по адм.д. № 1394 по описа за 2021г. на Върховен
административен съд, решението на първоинстанционния съд било отменено и АУПДВ
бил отменен. В мотивите на това решение касационната инстанция посочила, че при
установено неизпълнение на конкретни финансови показатели, заложени в бизнес
плана на ползвателя на помощта, административният орган следва да издаде
решение за финансова корекция на основание чл. 27, ал. 6 ЗПЗП във връзка с чл.
70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ и по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ.
Решение № 8311/08.07.2020г., постановено по адм.д. № 1394 по описа за
2021г. на Върховен административен съд, било представено пред директора на
дирекция „ОППМРСР“ ДФ „Земеделие“ със становище вх.№ 01-6500/8430#11 от
13.08.2021г. (л.476), изготвено от дирекция „Правна“ на ДФ „Земеделие“, с
указания да се издаде решение за налагане на финансова корекция срещу ЕТ
„Тонита- Т.П.“.
С писмо изх.№ 01-6500/3887 от 23.08.2021г. /л.519/ ЕТ „Тонита- Т.П.“ бил
уведомен, че спрямо него се открива производство по налагане на финансови
корекции. В писмото било посочено, че при извършената проверка на място било
установено, неспазване на разпоредбите на т.4.18 от договор № 02/311/00865 от
15.10.2014г. Пояснено било, че в представения и одобрен с договора за
подпомагане бизнес план са залегнали финансови показатели на базата, на които
проектът е бил определен като допустим, сключен е договор за подпомагане и е
изплатена субсидия по него, като според представените при проверката на място
документи, изпълнението на бизнес плана, изчислено средно аритметично за три
пълни финансови години (2016г., 2017г. и 2018г.) било в размер на 12,16% от
заложените приходи.
Посочено било, че предвид
констатираното неспазване и съгласно т. 30 от Приложение към раздел I от
„Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна
финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за
подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие
на селските райони 2007 - 2013 г.“, (в която т. 30 е заложено, че когато
ползвателят не изпълнява одобрения проект – не са постигнати нивата на
финансови показатели, предвидени в бизнес плана, и реализираните приходи от
подпомаганата дейност са по-малко от 20% от приходите, заложени в бизнес плана
за съответните години и това е продължило над една финансова година, размерът
на подлежащата на възстановяване финансова помощ е 100% от предоставената
финансова помощ по договора – 381 523,10 лева. Указано било, че във връзка
с констатираните нарушения, ДФЗ ще пристъпи към издаване на Решение за налагане
на финансова корекция в посочения размер, като е дадена възможност за представяне на писмено възражение по
основателността и размера на финансовата корекция, с прилагане на съответните
писмени доказателства в 14-дневен срок от получаване на писмото.
Писмото било връчено на жалбоподателя на 30.08.2021г./л.518/.
Срещу писмото за откриване на производство по налагане на финансови
корекции, бил подаден отговор вх.№ 01-6500/3887 от 10.09.2021г. /л.523/, с
който ЕТ възразил срещу повторното провеждане на процедура за налагане на
санкции за същите нарушения след отмяна на АУПДВ от касационната съдебна
инстанция. По същество изложил доводи, че неправилно били взети предвид само
наемите на къщи, обложени с 9% ДДС, тъй като дейността на търговеца включвала и
изхранване и предоставяне на други допълнителни услуги на лицата, наели къщите,
които са били обложени с 20% ДДС.
С Решение № 02/311/00865/3/01/04/02 (изх.№ 01-6500/3887#2/23.11.2021г.),
издадено от зам.изпълнителен директор на ДФ"Земеделие", на основание
чл.20а, ал.2 и чл.27, ал.6 от ЗПЗП, чл.46, ал.1 и 2 от Наредба №30/11.08.2008г.
и чл.70, ал.1, т.7 във вр. с чл.72, ал.1 и чл. 73, ал. 1 и §4, ал.З от ДР на Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ), на ЕТ „Тонита- Т.П.“ била определена финансова корекция в размер на
381 523,10лв.
В мотивите на решението
било прието, че е налице неизпълнение на финансовите показатели на одобрения с
договор № 02/311/00865 от 15.10.2014 г. бизнес план, в който са залегнали
финансови показатели, на базата на които проектът бил определен като допустим, сключен бил
договор за подпомагане и изплатена
субсидията по него. Административният орган посочил, че в одобрения бизнес план
за всяка една от годините били заложени приходи от наем на малки къщи, наем
големи къщи, наем ВИП къща в размер на 278 800,00 лв., които при извършените
административни проверки преди сключването на договора за подпомагане били
преизчислени на 272 000,00 лв. При проверката на място били представени
документи за три пълни финансови години – 2016г., 2017г. и 2018г., както и за
периода 01.01.2019 г. - 31.05.2019 г., като било установено, че ЕТ е реализирал
приходи от наем на малки къщи, наем големи къщи, наем ВИП къща, както следва:
за пълната финансова 2016 г. - в размер на 3 154,00 лв., което представлява
1,16% изпълнение на приходите, заложени за същия период в одобрения бизнес
план; за пълната финансова 2017 г.- в размер на 37 926,00 лв., което
представлява 13,94% изпълнение на приходите, заложени за същия период в
одобрения бизнес план, а за пълната финансова 2018 г. - 58 114,00 лв., което
представлява 21,37% изпълнение на приходите, заложени за същия период в одобрения
бизнес план.
Направен бил извод, че
установеното изпълнение на бизнес плана, изчислено средно аритметично за три
пълни финансови години (2016г., 2017г. и 2018г.) е в размер на 12,16%.Доколкото
към датата на проверката на място, не била изтекла цялата финансова 2019 г.,
този резултат не бил взет под внимание при оценката на изпълнението на
финансовите показатели на бизнес плана.
Решението било връчено на ЕТ „Тонита- Т.П.“ на 03.12.2021г. (л.46-47)
Жалба срещу него ЕТ „Тонита- Т.П.“ подало до Административен съд гр. Бургас
на 15.12.2021г.
В хода на
съдебното производство е извършена и приета съдебно-счетоводна експертиза.
Според
заключението на вещото лице, одобрената субсидия от Европейски фондове е в общ
размер на 381 523,10 лв., като одобрените и изплатени разходи са в същия
размер. На 07.07.2015 г. била оторизирана сума за плащане в размер на 301
329,91 лв., която била преведена на дружеството на 17.07.2015г., а на
10.12.2015г. била оторизирана сум за плащане в размер на 80 193,19лв.,
преведена на търговеца на следващия ден. За всяка от годините в мониторинговия
период, в бизнес плана били заложени 205 бр. дни годишна натовареност и наем
малки къщи - 1 230 бр. х 100,00 лв., и приходи в размер на 123 000,00 лв.; наем
големи къщи -820 бр. х 140,00 лв. и приходи в размер на 114 800,00 лв. и наем
ВИП къщи - 205 бр. х 200,00 лв. и
приходи в размер на 41 000,00 лв. Прогнозата за 2016 г., 2017 г. и 2018 г.,
както и за всяка от десетте години включени в проекта, била годишни приходи от
продажби в размер на 278 800,00 лв. при 205 бр. дни годишна натовареност за
целия срок на проекта.
В заключението си
вещото лице констатира, че от м.01.2016г. комплекс „Старите къщи“ функционира
по своето предназначение, а именно къщи за гости, подходящи за селски туризъм,
като комплексът разполага с 11 къщи за гости /9 еднофамилни къщи и 2 двуфамилни
къщи/ и хотелска част с 8 стаи, както и ресторант/механа с три зали с
приблизително 80 места, работещи целогодишно. Освен настаняване и изхранване на
гостите, комплексът предлага допълнителни туристически услуги в областта на
морския, културния, кулинарния, здравния, планинския, селския, винения, еко,
конгресния, приключенския, спортния туризъм. Предлагат се също транспортни
услуги /извършване на трансфери/, екскурзоводски услуги, атракционни услуги,
водене на туристи в планинска и природна среда и други. Според експерта всички
отчетени от жалбоподателя приходи, са реализирани в резултат на предоставени
услуги по настаняване, хранене и допълнителни туристически услуги, предоставени
в комплекса.
В заключението е
посочено, че съгласно счетоводните документи на едноличния търговец, за периода
2016 г. - 2019 г., част от приходите му са били отчитани по сметка 702 /Приходи
от туристически услуги с 20% ДДС/ и по сметка 703 /Приходи от нощувки/ т.е.
една част от приходите са били облагани с 20% ДДС, а друга - с 9%. Вещото лице
разяснява, че за да е налице услуга по настаняване за целите на прилагане на
намалената ДДС ставка е необходимо, да е предоставена нощувка, т.е. доставката
по настаняване, може да включва следните услуги: нощувка; нощувка и хранене;
нощувка, хранене и транспортни услуги, но задължителен елемент е нощувката.
Според
заключението, счетоводната отчетност на едноличния търговец не е организирана
по видове къщи, а по видове приходи от продажба на услуги, представляващи
облагаеми доставки с 9 % ДДС и такива с 20 % ДДС, поради което не може да се
извърши преценка какъв е реализирания приход за всяка от посочените видове
къщи. Установените декларирани приходи от дейността по години са установени от
вещото лице, както следва:
За 2016 г. общо
приходите от продажби са в размер на 48 058,19 лв., в т.ч. 37 040,28 лв.,
обложени с 20% ДДС и 12 009,50 лв., обложени с 9% ДДС, което представлява 17,68
% изпълнение на приходите, заложени за същия период в одобрения бизнес план.
За 2017 г. общо
приходите от продажби са в размер на 167 804,70 лв., в т.ч. 132 996,76 лв.,
обложени с 20% ДДС и 34 807,94 лв., обложени с 9% ДДС, което представлява 61,69
% изпълнение на приходите, заложени за същия период в одобрения бизнес план.
За 2018г., общо
приходите от продажби са в размер на 231 414,39 лв. в т.ч. 177 861,08 лв.,
обложени с 20% ДДС и 53 553,31 лв., обложени с 9% ДДС, което представлява 85 %
изпълнение на приходите, заложени за същия период в одобрения бизнес план.
Вещото лице
посочва, че ако бъдат отчетени всички реализирани приходи от дейността на
жалбоподателя, установеното изпълнение на бизнес плана, изчислено като средно
аритметична величина е в размер на 54,79 % за пълни финансови години – 2016г.,
2017 г. и 2018 г.
Ако се вземат
предвид само облагаемите със ставка 9% приходи, посочени в сметка 703, то
изпълнението би било в размер на 12,30 % за пълни финансови години - 2016 г.;
2017 г. и 2018 г.
Според
заключението, предвид наличната информация във водените регистри на настанените
туристи, нощувките по периоди са, както следва: 2016г. - 48 нощувки; 2017г. -
302 нощувки и 2018г. - 593 нощувки, като не може да бъде направено
разграничение между видовете къщи, в които са настанявани туристите, тъй като
тази информация не е предвидена като реквизит в регистъра.
Вещото лице е
установило, че заетите лица по трудови правоотношения в обекта, по години са,
както следва: 2016г. - 5 лица, в т.ч.: 1 салонен управител; 3 готвачи и 1 камериерка;
2017г. - 15 лица, в т.ч.: 2 салонни управители; 5 готвачи; 6 сервитьора; 1
барман; 1 мияч; 2018г. - 20 лица, в т.ч.: 1 управител-хотел; 5 готвачи; 8
сервитьора; 1 барман; 3 камериерки; 2 отговорник търговска зала; 2019г. - 10
лица, в т.ч.: 1 салонен управител; 1 готвач; 1 сервитьор; 2 бармани; 5
камериерки; 2020г. - 12 лица, в т.ч.: 2 салонни управители; 4 готвачи; 3
сервитьора; 2 камериерки; 1 мияч; 2021г. - 14 лица, в т.ч.: 1 салонен
управител; 3 готвачи; 4 сервитьора; 1 барман; 5 камериерки.
В съдебно
заседание вещото лице уточнява, че всички приходи, които са обложени с 9 % ДДС
са приходи от нощувки от туристически пакет, в който е включена нощувка.
Същевременно посочва, че поради липсата на аналитична отчетност в
счетоводството на жалбоподателя, от приходите, обложени с 20-процентна ставка,
в счетоводството на жалбоподателя не може да бъде определено кои са приходи от
нощувки и кои са приходи от други дейности.
По делото са събрани и гласни доказателства. В качеството на свидетели
са разпитани Е.Г. и Г.Ж..
Г. живее на семейни начала с Т.П. и е салонен управител в едноличния
търговец. Свидетелят посочва, че обектът е създаден от него и Т.П. за развитие
на селските райони, като в тази връзка са изградили инфраструктура, път, вода,
еко пътеки и са наели на работа 7 човека от селото. Според свидетеля, първите
години се е работело по-слабо, а впоследствие работата се е увеличила. Твърди,
че услугите, които предоставят са ресторант, хотелска част, къщи за гости, като
всяка година се надгражда някаква атракция. Заявява, че пътят е изграден през
2017г., а канализацията – от самото начало. Посочва, че имат клиенти от селото
в ресторанта, без нощувки, като приходите от дейността за процесния период
включват и други услуги като джип сафари, изхранване на хората, настанени в
комплекса, в ресторанта. В периода 2016-2018г. в комплекса са работели 1 или 2
камериерки.
Свидетелят Ж., кмет на с.Медово заявява, че комплексът е имал посещаемост
през процесния период, като работниците, наети в комплекса са от селото.
ІІІ. ПРАВОТО:
Съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган или оправомощено
от него лице. Изпълнителният директор на ДФ "Земеделие" е ръководител
на управляващия орган, който е одобрил проекта и е сключил договор за
предоставяне на финансова помощ с ЕТ „Тонита- Т.П.“.
С нормата на § 4, ал.
1 от ДР на ЗУСЕСИФ, е въведено отклонение от цитираното по-горе
правило за определяне на компетентния административен орган като е предвидено,
че за Програмата за развитие на селските райони функциите на органи за
управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от
Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен фонд
"Земеделие" – Разплащателна агенция, като това е предвидено в Закона за
подпомагане на земеделските производители и в актовете по неговото
прилагане. Разплащателната агенция може да поиска връщането на вече изплатени
суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори,
сключени с ползвателя на помощта. При това положение, правомощие да иска
връщане на изплатени суми за подпомагане чрез налагане на финансови корекции по
ПРСР 2007 – 2013 има Разплащателната агенция, която на основание чл. 20а,
ал. 1
и 2 от ЗПЗП се ръководи от
Изпълнителния директор на ДФЗ. Съгласно чл. 20а, ал. 6 от ЗПЗП изпълнителният
директор може да делегира със заповед правомощията си по ал. 5 на заместник
изпълнителните директори и на директорите на областните дирекции на фонда. В
случая е налице именно регламентираната в закона делегация. Със Заповед №
03-РД/1734 от 16.06.2021 г. (л. 67), издадена от изпълнителния директор на ДФЗ,
на заместник изпълнителния директор на ДФЗ Боряна Алексова е предоставено
правомощие да издава решения за налагане на финансови корекции по чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ (т. 1. 38 от заповедта).
Предвид изложеното
съдът намира, че оспореното Решение от 23.11.2021г. на
заместник изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" за налагане на
финансова корекция е издадено от компетентен орган, а възраженията на
жалбоподателя в тази насока за неоснователни.
Процесуалният закон е приложен правилно.
Оспореният акт е издаден в изискуемата с чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, писмена форма. Фактическото основание за издаване на акта е неспазване на
разпоредби от подписания Договор. От правна страна актът е обоснован с
разпоредбите чл. 70, ал. 1, т.7 във вр.
с чл.72, ал.1 и чл. 73, ал. 1 и §4, ал.З от ДР на ЗУСЕСИФ. Съдът намира за неоснователни възраженията на жалбоподателя за нарушение на
чл.59, ал.2, т.1 и т.8 от АПК, доколкото в § 4, ал.
1 от ДР на ЗУСЕСИФ изрично е предвидено, че за Програмата
за развитие на селските райони, функциите на органи за управление от
Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен фонд
"Земеделие" – Разплащателна агенция, като последната от своя
страна се ръководи от Изпълнителния
директор на ДФЗ. Предвид и представената по делото заповед № 03-РД/1734 от
16.06.2021 г., с която на заместник изпълнителния директор на ДФЗ е
предоставено правомощие да издава решения за налагане на финансови корекции по
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, на която се позовава и административният орган при
издаване на процесното решение, не е налице съмнение или неяснота относно качеството
на административния орган, издал решението.
По отношение на приложимия процесуален ред за възстановяване на получена
безвъзмездна финансова помощ по Мярка 311 "Разнообразяване на неземеделски
дейности " по ПРСР 2007-2013 е налице произнасяне с влязло в сила решение
на Върховният административен съд – Решение № 8311/08.07.2021 г. по адм. д. №
1394/2021г. по описа на ВАС, в мотивите на което изрично е посочено, че редът
за установяване на подлежащите на възстановяване суми от предоставената
безвъзмездна финансова помощ в конкретния случай следва да бъде осъществено
чрез определяне на финансова корекция, тъй като установеното неизпълнение на
заложените в бизнес плана показатели попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 7
от ЗУСЕСИФ, т. е. съставлява нередност, за която може да бъде определена
финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ.
В тази връзка правилно административният орган е посочил, че съобразявайки
решението на ВАС е пристъпил към производство по издаване на решение по чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Настоящият състав намира за неоснователно възражението на
жалбоподателя за допуснато нарушение на административно –производствените
правила. Действително с решението на ВАС преписката не е върната за ново
произнасяне на административния орган, но доколкото издаденият преди това АУПДВ
от една страна не определя финансова корекция, а освен това е и отменен, т. е.
липсва каквато и да било санкция за жалбоподателя във връзка с установените
обстоятелства, то не е налице пречка административният орган да проведе отделно
административно производство по налагане на финансова корекция, съобразявайки
мотивите на съдебното решение.
Неоснователно е и възражението на жалбоподателя, че административният
орган, започвайки производството по издаване на оспореното решение за налагане
на финансова корекция, е следвало да извърши отново всички действия по
установяване на релевантните за случая факти и обстоятелства. Приходите от
продажби са надлежно установени чрез извършената проверка, като именно
резултатите от тази проверка са основание за предприемане на действия за
определяне на дължима за възстановяване от жалбоподателя сума от получената
безвъзмездна финансова помощ. Производството по определяне на финансова
корекция винаги се основава на установени преди това факти и обстоятелства,
доказателства, които са събрани по надлежния ред, като в производството по
издаване на решение за финансова корекция бенефициерът се запознава с тези установени факти и
изразява своето становище по тях, а ако е необходимо се събират и допълнителни
доказателства и се установяват допълнително релевантни за случая, факти. В
случая административният орган е преценил, че във връзка с подаденото от
жалбоподателя възражение не се налага установяване на други обстоятелства,
което да имат отношение към предпоставките за определяне на финансовата
корекция.
Неоснователно е и възражението на жалбоподателя за нищожност на оспореното
решение на основание чл. 177, ал. 2 от АПК. Решението за определяне на
финансова корекция на жалбоподателя не противоречи на Решение № 8311/08.07.2021
г., постановено по административно дело № 1394/2021 по описа на Върховен
административен съд, тъй като никъде от мотивите на решението не е прието 54.79
% изпълнение на бизнес плана средноаритметично за процесните периоди, а
единствено е посочено, че по делото не е установено как се формират приходите
от продажби, като одобрен индикатор по бизнес плана на търговеца, предвид
заключението на вещото лице, което определя 54.79 % изпълнение на бизнес плана
средноаритметично за процесните периоди.
Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на
процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Според чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция
управляващият орган, в случая заместник изпълнителният директор на ДФ
"Земеделие", е длъжен да осигури възможност на бенефициера да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Този
срок е спазен.
След получаване на писмо изх.№ 01-6500/3887 от 23.08.2021г. на заместник
изпълнителния директор на фонда, с данни за констатираните нарушения и предлаганите
финансови корекции, търговецът е депозирал възраженията си срещу констатациите,
направени от административния орган. Възраженията са били разгледани и приети
за неоснователни.
Налице са и материалноправните предпоставки за издаване на решението, като
съдът намира за доказано неизпълнението на договорен ангажимент от страна на
бенефициера.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване
на финансова корекция за неизпълнение на одобрени индикатори.
На 15.10.2014г. между ЕТ „Тонита- Т.П.“ и Държавен фонд „Земеделие“ бил
сключен договор № 02/311/00865 от 15.10.2014г., за отпускане на финансова помощ
по мярка 311 „Разнообразяване на неземеделски дейности“, Програма за развитие
на селските райони за периода 2007-2013г., подкрепена от Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони. Първоначално одобрената безвъзмездна
финансова помощ била в размер на 381 523,10 лева, представляващи 70% от
одобрените и реално извършени от ползвателя разходи.
С т. 4. 12 от този договор търговецът се е задължил да извърши изцяло
одобрената инвестиция и в съответствие с одобрения проект и Таблицата за
одобрените инвестиционни разходи, а в т.4.18 от договора е разписан ангажимента на ползвателя да спазва одобрения проект
за срок от 5 години от сключването на договора.
При неизпълнение на договорните задължения, в т. 8. 1. от договора изрично
е предвидено, че фондът може да поиска връщане на вече изплатени суми по
договора, заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати сключения
договор с ползвателя при спазване изискванията на чл. 46 и чл. 47 от Наредба №
30/11.08.2008г. В т. 9. 1, б. "г" от раздел IХ "Други
условия" на договора изрично е посочено, че под "одобрен проект"
се има предвид подаденото от ползвателя на етапа на кандидатстване по мярката,
и одобрено от фонда, заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми
съгласно Наредба № 30 от 11.08.2008 г. документи (включително и представения и
одобрен бизнес план), както и съвкупността от материални и нематериални активи
и свързаните с тях разходи, заявени от ползвателя и допустими за финансиране по
мярка 311. След като е подписало договора с фонда с тези клаузи за изпълнение
на представените от него при кандидатстването за помощта, проект, бизнес план и
др., дружеството се е ангажирало във връзка с получаването на безвъзмездна
финансова помощ не само да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по
договора, а също да изпълнява в срока по договора дейността, във връзка с която
получава средствата и то така, че да постигне показателите за ръст на приходите
от нея, които е предвидило в бизнес плана си.
Според § 1, т. 19 от ДР на Наредба № 30/2008 г., "проект" е
заявлението за подпомагане заедно с всички изискуеми документи, както и
съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи,
заявени от кандидата и допустими за финансиране по ПРСР,т.е включително и
одобреният бизнес план.
Налага се извода, че в съответствие с тези подзаконови норми в договора е
дефинирано понятието "одобрен проект". Правилно в оспореното решение
е прието, че е налице неизпълнение на поетото от бенефициера задължение за
изпълнение на одобрения проект, тъй като изпълнението се състои в спазване на
предвиденото в документите и книжата към заявлението за кандидатстване, което
включва изброените в договора таблица за одобрените инвестиционни разходи,
бизнес план и т. н. При кандидатстването си за подпомагане дружеството е
представило с проекта си бизнес план, в който само е предвидило стойностите на
планирания ръст на дейността, на приходите от нощувки през следващите 10 години
след отпускане на помощта, с което е заявило и доказало жизнеспособността на
тази дейност и на инвестицията свързана с нея, за подпомагане на която му е
отпусната безвъзмездната финансова помощ.
От констатираното при извършената проверка е видно, че е налице
неизпълнение на финансовите показатели на одобрения с договор № 02/311/00865 от
15.10.2014 г. бизнес план.
По
делото няма спор, че първата пълна финансова година е 2016г., тъй като
окончателната реализация на проекта е на 16.12.2015г. При това положение,
правилно именно тази година е взета предвид като начало на периода, който
следва да бъде обхванат от извършените проверки по изпълнение на договора,
ведно с представения бизнес –план.
В одобрения бизнес
план за всяка една от годините са заложени приходи от наем на малки къщи, наем
големи къщи, наем ВИП къща, в размер на 278 800,00лв., които при извършените
административни проверки преди сключването на договора за подпомагане са
преизчислени на 272 000,00 лв.
При извършената проверка на място обаче,
бенефициерът е представил документи за три пълни финансови години (2016г.,
2017г., 2018г.), от които се установява, че реализираните приходи от наем на
малки къщи, наем големи къщи, наем ВИП къща, са в размер на 3 154,00 лв. за
2016г., което представлява 1,16% изпълнение на приходите, заложени за същия
период в одобрения бизнес план, 37 926,00лв. за 2017г., което представлява
13,94% изпълнение на заложените приходите и 58 114,00 лв. за 2018г. т.е. 21,37%
изпълнение на заложените приходите.
Следователно,
установеното изпълнение на бизнес плана, изчислено средно аритметично за трите
пълни финансови години е в размер на 12,16%.
Основният довод за незаконосъобразност на акта, поддържан от жалбоподателя
е, че при преценката дали са изпълнени показателите на бизнес плана
административният орган не е отчел общите приходи на търговеца, а само тези,
обложени с 9% ДДС. Съдът намира това възражение за неоснователно.
Съгласно
счетоводното законодателство, в сметка 702 се отразяват „приходи от
туристически услуги“, на които се начислява 20% ставка ДДС, а в сметка 703 -
„Приходи от нощувки“.
Според
чл.66, ал.2 от ЗДДС, данъчната ставка за настаняване, предоставяно в хотели и
подобни заведения, включително предоставянето на ваканционно настаняване и
отдаване под наем на места за площадки за къмпинг или каравани, е в размер 9%.
В
§1, т. 45 от ДР на ЗДДС, е дадено легално определение на понятието
„настаняване”, а именно: "Настаняване" са основни туристически услуги
по смисъла на т.69 от ДР на Закона за туризма с изключение на доставка на обща
туристическа услуга. Съгласно т. 69 от ДР на Закона за туризма "основни
туристически услуги" са настаняване, хранене и транспортиране.
С оглед изложеното, за да е
налице услуга по настаняване за целите на прилагане на намалената ДДС ставка е
необходимо, да е предоставена нощувка, т.е. доставката по настаняване, може да
включва и нощувка, нощувка и хранене; нощувка, хранене и транспортни услуги.
В този смисъл, от гледна точка
на ЗДДС, доставката настаняване включва като
основен задължителен елемент нощувка. При предлагането на услуга с обща цена,
която включва нощувка и хранене, ще е приложима ставката от 9%, съгласно чл.66,
ал.2 ЗДДС. За отделно предлагани услуги, в т.ч. нощувка, храна и напитки извън
общия пакет, ще е приложима ставката от 20%, съгласно чл.66, ал.1, т.1 от ЗДДС.
В конкретния случай, от
експертизата се установява, че счетоводната отчетност на едноличния търговец не
е организирана по видове къщи, а по видове приходи от продажба на услуги,
представляващи облагаеми доставки с 9 % ДДС и такива с 20 % ДДС, с оглед на което не може да бъде
извършена преценка кои са приходи, обложени с 20-процентна ставка са такива от
нощувки и кои са приходи от други дейности.
С подаденото предложение едноличният търговец се е ангажирал да извърши
инвестиция в определен размер, с която планира да си осигури определени бъдещи
приходи. В одобрения бизнес план, както вече бе посочено, жалбоподателят сам е
определил приходите, които ще реализира при използването на инвестицията, за която
е получил безвъзмездна финансова помощ, като са изрично посочени само приходи
от наем
на къщи – малки, големи и ВИП къщи, според
отразеното в колона А „Вид на
продукцията/услугите“ на таблица 2 „Производствена и търговска програма“,
Раздел IV „Финансово икономически статус – приходи и разходи“ от бизнес плана (л.110). В забележка към тази таблица е посочено, че в нея
се посочват видовете продукти/услуги, които кандидатът произвежда/предоставя и
които са пряко свързани с инвестицията, за която кандидатства, а в случай, че
даден вид продукция/услуга на кандидата е свързан косвено с дейността, в която
се инвестира, тя се описва в Таблица "Други приходи". В бизнес плана,
представен от жалбоподателя със заявлението за подпомагане обаче липсват предвидени
други приходи, отразени в посочената таблица.
С оглед изложеното, съдът намира, че административния орган правилно е
извършил съпоставка между посочените в бизнес плана планувани приходи от
наем на къщи и реално получените от
жалбоподателя приходи именно от тези наеми. Обратната логика би довела до
несъпоставимост на данните.
С начина, по който
е водил счетоводството си, търговецът
сам се е поставил в невъзможност да бъде установено, че е изпълнил показателите
на бизнес плана, тъй като обективно не би могло да се проследи какви са
доходите от наемите на отделните видове къщи - малки, големи и ВИП и каква част
от приходите са от други дейности – консумация в бара, ресторанта и т.н., извън
пакета, включващ нощувка. В този смисъл,
не може да бъде взет предвид варианта от изготвената съдебно-счетоводната
експертиза, визиращ 54,79% изпълнение на бизнес плана, доколкото вещото лице
посочва, че поради липсата на аналитична отчетност в счетоводството на
жалбоподателя, от приходите, обложени с 20-процентна ставка не може да бъде
определено кои са приходи от нощувки и кои са приходи от други дейности т.е.
приходи, извън посочените в бизнес плана на търговеца.
Заложените в бизнес плана показатели относно приходите от подпомаганата
дейност се използват за изчисляване на рентабилността и ефективността на
инвестицията и имат характер на индикатори т. е нещо, чрез което се измерва
осъществяването на одобрения проект и постигането на целите на програмата. Още
повече, че в самата Програма за развитие на селските райони за периода 2007 г.
– 2013 г., посочените показатели се приемат за индикатори във връзка с отчитане
постигането на целите на мярка 311. Съответно реализирането на по-ниски от
заложените в плана приходи от дейността засягат условията за изпълнение на
инвестицията, въз основа на които проектът е бил оценен като допустим за
подпомагане, защото именно с оглед на заложените в бизнес плана прогнозни
приходи от дейността проектът е бил определен като допустим, сключен е договор
за подпомагане и е изплатена субсидията по него. Т.е., обратно на твърденията
на жалбоподателя, не може да се приеме, че инвестицията е изпълнена като се отчита само факта на
изграждане на постройките и ползването им по предназначение.
В съдебната практика се приема, че заложените в бизнес плана показатели са
индикатори за изпълнение на одобрения проект, като неизпълнението на
показателите, обуславящи предоставянето на БФП по мерки от ПРСР (вкл.
непостигането на заложените в одобрения като част проекта бизнес план
показатели относно приходите от подпомаганата дейност) представлява
неизпълнение на одобрени индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 от
ЗУСЕСИФ и е основание за извършване на финансова корекция
(В този смисъл Решение № 6690/04.06.2020 г. по адм. д. № 13736/2019 г., Решение
№ 15642/16.12.2020 г., Решение № 15240/10.12.2018 г. по адм. д. № 13050/2017 г. и др. по описа на ВАС).
Тук следва да се посочи, че наведените от жалбоподателя доводи за изградена
инфраструктура и извършени подобрения в района, включително осигуряване на
работни места, са ирелевантни за преценката касаеща изпълнението на бизнес
плана.
Действително от доказателствата по делото се установява, че заявената
инвестиция е изпълнена в частта, предвиждаща изграждане на къщи за гости и начинът им на ползване - през
целия период от израждането им има реализирани нощувки и съответни приходи. Но
при условие, че изпълнението за три финансови години е по-малко от 20 % от
заложените приходи, не може да се приеме, че се касае за несъществени
несъответствия при изпълнението на бизнес плана, които не се отразяват на
икономическа жизнеспособност на инвестицията по дефиницията на т. 6 от ДР на Наредба № 30/2008 г. като една от целите на мярка 311 от ПРСР 2007 – 2013 г.
Такъв извод предпоставя разпоредбата на чл.2
от Наредба № 30/11.08.2008 г., която предвижда, че се подпомагат проекти, които
допринасят за постигане на целите на мярка 311 "Разнообразяване на
неземеделски дейности " В т. 1, т. 2 и т. 3 от цитираната норма е
предвидено, че целите на мярката са: насърчаване на разнообразяването към
неземеделски дейности (т. 1); насърчаване на създаването на възможности за
заетост и повишаване на доходите в селските райони (т. 2) и насърчаване на
развитието на интегриран туризъм в селските райони. Преценката за постигане на
целите на мярката се извършва въз основа на всички части на представения проект
в тяхната съвкупност. В този смисъл е и чл. 16,
ал. 2 от Наредба № 30/11.08.2008 г., според
който бизнес планът трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива
заетост за период 5 години, а
в случаите на строително-монтажни работи за 10 години, водещи до реализиране на
целите по чл. 2. "Икономическа жизнеспособност", която
жизнеспособност, според § 1, т. 6
от ДР на Наредба № 29/11.08.2008 г.,
се оценява въз основа на на доходите,
генерирани от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на
бизнес плана.
Т. е. приходната част на финансирания проект,
в конкретния случай представлява планирани доходи от наем в размер на 278 000 лв. за 2016 г., 2017г. и 2018г., това е и критерия за преценка
икономическата жизнеспособност на бенефициера и е основание за предоставяне на
безвъзмездната помощ. Нереализирането на заложения приход представлява
неизпълнение на бизнес плана.
Това неизпълнение правилно е квалифицирано от
административния орган като основание за налагане на финансова корекция по т. 7 на чл.
70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
Съобразно клаузата на раздел VIII, точка 8. 1 от Договор №
02/311/00865 от 15.10.2014г., в случай, че ползвателят на помощта не изпълнява
свои нормативни и договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, или
е установено по съответния ред, че е представил документи с невярно съдържание
или подправени такива, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно
със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с
ползвателя на помощта. В този случай РА прилага санкциите, предвидени в чл. 46
и 47 от
Наредба № 30 от 11.08.2008г. за условията и реда за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Разнообразяване към
неземеделски дейности“.
Според чл. 46,
ал. 1 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г., в
случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни
задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на
вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати
всички договори, сключени с ползвателя на помощта.
Чл. 27,
ал. 9 от ЗПЗП
предвижда правомощие на изпълнителният директор на
Разплащателната агенция да одобрява със заповед правила за определяне на
размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по ал. 6
и 7, като се отчитат степента, тежестта, продължителността и системността на
допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз, българското
законодателство и сключения административен договор. Заповедта и правилата се
обнародват в "Държавен вестник". Валидността и законосъобразността на
посочените правила е потвърдена с влязло в сила Решение № 3618/10.03.2020
г. на ВАС, постановено по адм. дело № 14154/2019г.
Съгласно чл. 2, ал. 1 и ал. 3 от Правилата, същите се
прилагат в случаи на нарушения, установени от ДФ "Земеделие" –
Разплащателна агенция, или друг оправомощен да извършва контрол орган,
произтичащи от установени неспазвания на критерии за допустимост или нарушения
на ангажименти или други задължения, поети от ползвателите на безвъзмездна финансова
помощ по мерките от ПРСР 2007 – 2013 г., произтичащи от предоставена
безвъзмездна финансова помощ, като размерите на подлежащата на възстановяване
финансова помощ за видовете нарушения, допуснати от страна на ползвателите по
мерките от ПРСР 2007 – 2013 г., са посочени в приложението към Правилата.
В случая неизпълнението на договорните задължения от страна
на бенефициера попада в приложното поле на т. 30 от Приложението към раздел І
от Правилата, а именно когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени
средно аритметично за всички проверявани пълни финансови години са под 20% от
предвидените приходи, съгласно одобрения бизнес план, изчислени
средноаритметично за същия период и времетраенето на нарушението е продължило
над една финансова година, тежестта на нарушението се квалифицира като голяма,
тъй като засяга условията, при които проектът е бил одобрен за финансиране и
подкопава постигането на целите на предоставеното подпомагане.
С оглед обстоятелството, че в случая бенефициерът е изпълнил
бизнес плана под 20% от заложените приходи от подпомаганата дейност, тежестта
на нарушението се явява голяма и съобразно критериите, установени в т. 30 от
Приложението към Правилата, за това нарушение се предвижда пълно възстановяване
на предоставената безвъзмездна помощ. Именно такава финансова корекция е определил административният
орган – 100% от предоставената безвъзмездна помощ, възлизаща на 381 523, 10 лв.
Съответствието на обжалвания административен акт с материалния закон в
посочения смисъл, определя и съответствието му с целта на закона – защита на
финансовите интереси на Съюза (член 58, § 1 от Регламент (ЕС) № 1306/2013), поради което отсъства основание за отмяната му по чл. 146, т. 5 от АПК.
Предвид
изложеното, съдът намира, че административният орган е определил размера на
финансовата корекция в съответствие с приложимите
материалноправни разпоредби, поради което оспореното решение е законосъобразно
по всички критерии на чл. 146
от АПК. Затова жалбата срещу
него следва да бъде отхвърлена.
Предвид изхода на
спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, следва да бъде уважено своевременно
направеното искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на
разноски, които са в общ размер на 7675,96 лева ( 7275,96 - договорено и заплатено
по банков път адвокатско възнаграждение и 400 лева възнаграждение за вещо
лице), която сума жалбоподателят следва да бъде осъден да му заплати.
Поради изложеното и на основание чл.172 ал.2 АПК, Административен съд
Бургас, ІV-ти състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на ЕТ„Тонита- Т.П.“, ЕИК *********,
с. Медово, общ. Поморие, местност „Над село“ имот № 010066, представляван от Т.Я.П.,
против Решение № 02/311/00865/3/01/04/02 (изх.№ 01-6500/3887#2/23.11.2021г.),
издадено от зам.изпълнителен директор на ДФ"Земеделие", на основание
чл.20а, ал.2 и чл.27, ал.6 от ЗПЗП, чл.46, ал.1 и 2 от Наредба №30/11.08.2008г.
и чл.70, ал.1, т.7 във вр. с чл.72, ал.1 и чл. 73, ал. 1 и §4, ал.З от ДР на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ), с което на едноличния търговец е определена финансова
корекция в размер на 381 523,10лв.
ОСЪЖДА ЕТ„Тонита- Т.П.“, ЕИК *********, с. Медово, общ.
Поморие, местност „Над село“ имот № 010066, представляван от Т.Я.П. да заплати на Държавен
фонд "Земеделие", сума в размер 7675,96 лева (седем хиляди шестстотин седемдесет и пет лева
и деветдесет и шест стотинки), представляваща разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд, в 14
-дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ: