Р Е Ш Е Н И Е
№………./……..02.2020 г.
гр. Варна
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
ВАРНЕНСКИ
ОКРЪЖЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в открито съдебно заседание, проведено на двадесет и втори януари през
две хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНА МИТЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЦВЕТА
ПАВЛОВА
ПЛАМЕН АТАНАСОВ
при секретар Албена Янакиева,
като разгледа докладваното от съдията
Митева
въззивно търговско дело №1667 по описа за 2019 г.,
за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството
подлежи на разглеждане по реда на чл. 258 и сл. ГПК.
Приета е за
разглеждане въззивна жалба на „А1 БЪЛГАРИЯ“ЕАД срещу решение
№3225/15.07.2019г по гр.д.№ 3115/19г по
описа на ВРС, 46 с-в, В ЧАСТТА, с която е отхвърлен иска на въззивника за
установяване на дължимост на вземане в размер на 309.96лв, претендирано като
сбор от неустойки, начислени поради прекратяване на договори за ползвани услуги
и закупени от доставчика на услугите продукти, включено в обща сборна изисуема главница в издадената заповед № 9499/31.12.2018г
по ч.гр.д. 19280/18г на ВРС,14с-в.
Въззивникът, чрез
пълномощника си адв. Ц. се оплаква за неправилно установени факти по делото и
неправилно приложен закон при отчитане на фактическия състав, прекратяващ
договора между страните. Доставчикът се позовава на общи условия, уреждащи
автоматично прекратяване като последица на продължаваща забава на длъжника.
Счита, че тази клауза изключва необходимостта от отправяне на каквото и да било изявление от изправния
кредитор, за да отпадне действието на договора занапред, респективно за да се
породи основанието за начисляване на неустойка за предсрочно прекратяване,
причинено от потребителя на услугата като неизправен длъжник.
Сочи че характера
на уговореното между страните обезщетение за неизпълнение на задължението за
връщане на предоставено за ползвана оборудване не е бил правилно възприет в
обжалваното решение, тъй като съдът е отрекъл квалификацията му като неустойка. Като необоснован се оспорва и извода
за липсва на доказателства за размера на тази компенсаторна неустойка, като се
позовава на уговорките между страните за определяем размер, чрез препращане към
публично оповестен от доставчика ценоразпис (публикуван на интернет страница).
Сочи, че съдържанието на този ценоразпис е било възпроизведено в документ,
представен и приет като доказателство от
първата инстанция.
С доводи за изцяло
доказано изпълнение на задълженията по предоставена на услуги на клиента, чието
заплащане не е извършено в срок, доставчикът обосновава правото си като
изправна страна да прекрати договора и да получи неустойките, предвидени в
договора между страните. Моли за отмяна на обжалваната част от решението и
уважаване на претенциите за двата вида неустойки в предявените размери.
Писменото становище
по същество на представителя на въззивникът е изцяло бланкетно.
Насрещната страна Т.А.,
не е упражнил право на отговор по жалбата, но в заседанието пред въззвиният съд
пълномощника адв. Х. възразява за недопустимо изменение на петитума на иска и
нередовност на предявяването му без държавна такса. По същество в писмени
бележки поддържа доводи за правилно оценени факти от първата инстанция и
правилно отречен неустоечен характер на вземанията. Като счита, че упражняване
на право на едностранно прекратяване по вина на потребителя не било доказано,
моли за потвърждение на обжалваната част от решението.
Претенция за
разноски е заявил и конкретизирал в неоспорен списък само въззивникът по
делото.
По предварителните въпроси и допустимостта на
производството въззивният съд се е произнесъл с определения № 3705/17.10.2019г.
и 4290/29.11.2019г., като е предприел служебно отстраняване на
нередовности по предявяване на иска и е докладвал констатациите си относно
предмета на оплакванията и становищата на страните.
Решението на
първоинстанционния съд е действително (по критериите, възприемани в мотивите
към ТРОСГТК по т. д. № 1/2011 г. на ВКС) и съответства на предявен иск за
установяване на вземане, за което е била издадена заповед за изпълнение по
твърдения на кредитора (чл. 410 ГПК). В рамките на служебната проверка за
допустимост съдът съпоставя издадената и оспорена от длъжника с възражение
заповед за изпълнение в полза на въззиваемия търговец и предявените за
установяване от съда претенции. В заявлението си, кредиторът е посочил като
задължение едно сборно вземане, фактурирано общо като главница от 3018,49лв, но
породено от неизпълнение на задължения по договор за съобщителни услуги и
закупени продукти, като съответно в т.12 са били индивидуализирани като
елементи на този сбор сумата от 1637,76лв като сбор от неплатени цени за
ползвани услуги и 1380,73лв като сбор от
неустойки, начислени в размер на трикратен размер на абонаментни такси, възстановяване
на отстъпки и пазарни цени на закупени или предоставени на лизинг устройства,
съответни на оставащия срок от ползването по абонамента. Предмет на
установяването пред съда са само части от тези задължения, описани в
първоначална молба като начислени след
прекратяване на доставката на абонаментни услуги за интернет и телевизия
неустойки в размер на 69.96лв като трикратен размер на абонаментната такса и
240лв като цена на невърнато от клиента оборудване. Именно претенцията за тези
две вземания е била разгледана и отхвърлена с обжалваната част от съдебния акт
като сбор от 309.96лв.
Въззивният съд е
констатирал, че в заявлението на кредитора не е била обоснована каквато и да е
претенция, свързана с остойностяване на предоставено на клиента за ползване
оборудване и е указал на ищеца несъответствието в индивидуализирането на
основанието на дълга. С молба вх.№ 33385/12.11.19г. въззивникът е заявил
изменение на искането, като поддържа, че желае сумата от 240 лв, да бъде присъдена, а не
установена, като част от сборно вземане за неустойка, включено в обща
сума от 1380.73лв, за което на заявителя е била издадена заповед за изпълнение.
Молителят е квалифицирал изявлението си като искане за изменение на вида на
иска, но такова процесуално действие изисква първоначалното сезиране да е редовно.
Само ако искът е допустим може да бъде изменян, и то преди пренасяне на делото
във въззивна инстанция(т.11б от ТРОСГТК 4/2013г). В случая обаче именно
нередовността на първоначалната молба е била констатирана от съда, поради което
и поправката в петитума следва да се квалифицира като отстраняване на
нередовност. В този смисъл и възраженията на въззиваемия по това процесуално
действие не са основателни.
Съдът намира
производството по уточнения иск като допустимо предявен осъдителен иск за сума
от 240 лв, претендирана като неустойка за невърнато
оборудване, обективно съединен с установителен иск за 69.96лв, поддържан като
искане за установяване на вземане за неустойка в размер на трикратен размер на абонаментна
такса, начислена поради предсрочно прекратяване на договора. Първото искане,
съобразено като уточнение към момента на сезиране на съда категорично се
разминава с установителния диспозитив. Обжалваното решение за сумата от 240 лв е постановено по иск, с който съдът не е бил сезиран,
съответно вече редовно предявения осъдителен иск не е бил разгледан. Налице е
хипотезата на чл. 270 ал.3 пр. последно ГПК. В резултат на проверката за
допустимост, дължима от въззивния съд независимо от оплакванията на
жалбоподателя( чл. 269 ГПК) тази обжалвана част от постановеното по недопустим
иск решение следва да се обезсили и да се върне за ново произнасяне на друг
състав след съответно допълване на нужната такса за разглеждането му по общия
ред.
Второто от така
пояснените вземания съответства на описанието на неустойките в заявлението и
съответно разгледания и отхвърлен в произнесеното съдебно решение иск по чл.
422 ГПК. Произнесеното за сумата от 69.96лв съдебно решение, изцяло съвпада с
очертания предмет в заповедното производство на претенция като сбор от две
неустойки, начислени по отделно за предсрочното прекратяване на две доставяни
услуги на потребителя, ползващ абонатен номер **********, съответно в трикратен
размер на абонаментната такса за
интернет услуга и за телевизия и е допустимо.
Съдът, след
преценка на изложените в жалбата оплаквания, съобразно чл.269 от ГПК, приема за
установено следното от фактическа и правна страна:
Между страните не
се спори, че въззиваемият потребител е сключил договор за мобилни услуги, включващи
ползване на интернет и телевизия предоставени от оператора по абонаментен план
за частни лица в периода май-август 2018г.
Спорен е бил срокът
на обвързване на страните. Видно от приложените договор №*********/23.05.2017г и две приложения
съответно от 23 и 29 май 2017г, подписани от потребителя, сроковете за ползване
на услуги в пакет фиксиран интернет и телевизия са били уговорени за 24 месеца,
изрично посочени като крайна дата във второто приложение 29.05.2019г.
Възражението на ответника за договаряне по отделно на ползване за период от само
три месеца, като услуга, предоставена специално в рамките на активен
туристически сезон в курортно място не се установява по делото.
Няма спор, че
потребителят не е заплащал абонаментните такси за пакетната услуга в периода
септември 2017- януари 2018г., като дължимостта на това вземане е установена в
необжалваната част от решението.
Между страните няма
спор относно съдържанието на общите условия, прилагани от доставчика при
сключване на договора с този клиент, към които всяко от подписаните от потребителя
съглашения изрично препраща. В чл. 54.1 от тези условия е уредено правото на
доставчика да прекрати договора при неплащане на дължими суми, а допълнително в
чл. 54.12 е предвидено автоматично отпадане на облигационната връзка между
страните при забава продължила повече от 124 дена. Като възприема тези уговорки
в съвкупност, съдът преценява, че макар и да е оповестено като „прекратяване“,
по последиците си правото на доставчика е равносилно на разваляне без
предизвестие поради неизпълнение, тъй като цели да освободи занапред оператора
от задължението му да гарантира достъпа на клиента до далекосъобщителните
услуги в своята мрежа. Следва да се отчете спецификата на ангажимента на
доставчика със срок който изцяло го ползва, като му осигурява сигурен пласмент
на услуга в силно конкурентен пазар. Затова и принципно едностранното
прекратяване от страна на доставчика не лишава толкова потребителя от удобен за
него срок, колкото доставчика от очакван фиксиран по размер приход. Специалната
уговорка фингираща резултат аналогичен на отправено
изявление за разваляне при продължителна забава цели да осуети възможността за
злоупотреба от страна на доставчика, който има техническа възможност да спре
временно достъпа до мрежата на неизправния си клиент при първа забава, но да
продължи да начислява цена за абонамент като възнаграждение за ангажимента си
да поддържа връзката на клиента с мрежата си занапред като просто съхрани
абонаментния му номер. С въведеното автоматично прекратяване възможността на
кредитора да упражни едностранно право на разваляне не може да надхвърли период
от 124 дни и дори и да не бъде упражнено
по-рано, в интерес на потребителя е действието на този неполезен вече за
него срочен договор да отпадне.
Клаузата на чл.
54.12 не създава значително неравновесие в правата и задълженията на страните,
напротив именно тя ги балансира. Независимо че не са били конкретно договаряни
в преговори с този клиент, а са възприети като предварително съставени от
доставчика уговорки, тези разпоредби нямат характеристика на неравноправни
клаузи и могат да обвързват валидно потребителя. Спецификата на услугата в
случая точно е отразена в общите условия на доставчика и след като са били
възприети от клиента изрично с писмено изявление, клаузите относно развалянето
на договора по право са заместили общите диспозитивни правила за разваляне на
сделките, уредени в чл. 87 ЗЗД, като са приравнили по последици продължителното
виновно неизпълнение на субективна невъзможност (чл. 89 ЗЗД). Изводите на
първата инстанция, основани именно на дерогираните
законови положения не могат да бъдат възприети. Оплакването на въззивника е
основателно и съдът следва да разгледа претенцията му самостоятелно, като
приложи правилно закона.
Съответно на
установената забава на клиента по начислените такси за ползваните услуги през
август, фактурирани на 12.09.2017г с падеж 27.09.2017г, пределния срок на
забава настъпва през февруари 2018г и несъмнено уговорените 124 дни са изтекли
от този падеж до подаване на заявлението.
Същевременно съдът
не намира за доказано по-ранно прекратяване по инициатива на самия потребител. Събраните
показания на свидетел не могат да бъдат ценени, при изрично уговаряне за
формата на изявление на потребителя. За разлика от развалянето, което се
упражнява срещу неизправна страна, оттеглянето от срочен договор налага винаги
компенсиране на насрещната страна, която добросъвестно изпълнява своите
ангажименти. Затова и се налага изявлението за предсрочно прекратяване не само
да бъде своевременно оповестено като предизвестие, но и то да бъде придружено с фактически
действия по връщане на техническите средства, чрез които услугата може да бъде
ползвана занапред и заплащане на компенсация. В случая свидетеля описва само
една част от тези действия, като не сочи нито доставчикът да е бил предизвестен,
нито да е заплатено обезщетение.
При така
установените обстоятелства, въззивният съд приема за установено довършването на
фактическия състав, пораждащ прекратяването на облигация с продължително
изпълнение за напред (на осн. чл. 88 ал.1 ЗЗД) поради
развалянето на договора по право с настъпване на уговорено между страните
основание за това.
При така
установеното прекратяване на договора се поражда и основанието за вредите,
чието компенсиране е уговорено с процесната неустойка, тъй като се поражда
основанието за обезщетение за накърнения негативен интерес на кредитора. В
случая на типичен договор с продължително изпълнение и фиксиран срок, този
интерес се измерва с частта от липсващото договаряне до края на срока. Вредите
за нарушен негативен кредиторов интерес се пораждат
след заличаване на договарянето, при което участниците в него губят както
очакваното изпълнение, така и задължението сами да престират
обещано поведение и се изразяват в неблагоприятни изменения на състоянието на
имуществото на договарящите от момента преди да влязат в договорни отношения.
След прекратяването на договорите
операторът си възстановява възможността да предлага услуги чрез
освободения мобилен номер на нови клиенти такава каквато е съществувала и преди
да се обвърже с този потребител. Затова при отпадане на авансово платима
абонаментна услуга, негативните последици на оператора на мрежата могат да
се изразяват само в пропускането на
обвързване с друг клиент при по-изгодни тарифи в сравнение с тези предлагани на
новите клиенти, търсещи услуги след прекратяването.
Съдът съпоставя
уговорките в общите условия относно другата хипотеза на освобождаване на
потребителя от абонаментната услуга(чл. 52), уредена като едномесечно
предизвестие, пораждащо и задължение за неустойка за предсрочно прекратяване.
Явно е, че и в двата случая доставчикът е приел да бъде компенсиран за
негативен интерес в размера на четири абонамента, които ще получи независимо
дали предоставя или не услугите на своя клиент. В случай на отказ от срока от
страна на клиента обаче, доставчикът ще има възможност да предложи свободния
вече номер на другиго, а при забава санкционирана с разваляне, тази възможност
ще възникне едва след 4 месеца, следващи поне една неплатена месечна сметка,
съответно и предполагаемия негативен интерес нараства с отдалечаване във
времето на предвидима сделка на покритие, с която да се замести загубения
клиент. Затова и доставчикът има обоснован интерес да стимулира потребителя,
който е загубил интерес от ползване на мрежата до края на срока, да предприеме
сам прекратяването, вместо да отказва плащането на вече неполезните му услуги. Съответно и като уговори неустойка в размер
съпоставим със срока, в който абонамента ще са начислява, дори и плащането да
се преустанови до отпадане на действието на договора поради забавата,
кредиторът не възлага на потребителя необосновано високо обезщетение. Като
всяка неустойка, размерът на договорена отнапред компенсация за вреди от
накърнен негативен интерес следва да е
по-голяма от предполагаемия им размер, за да изпълни клаузата функцията си и на
санкция за недобросъвестното причиняване на отпадането на договора и да
стимулира длъжника да се въздържи от неизпълнение, за да се предпази от
завишената икономическа тежест. Именно такива характеристики има обезщетението
за причиняване на прекратяване на договора преди уговорения краен срок,
определени като трикратен размер на абонаментна такса. Това завишение не
накърнява изискванията за добросъвестност при уговарянето на клаузи, които
потребителят не е в състояние да прецени като икономическа тежест. Напротив,
при наличие на намерение да не ползва повече услугите на този доставчик,
потребителя е можел да намали неизгодните за себе си последици, като заплати
само тази неустойка и абонамента за предизвестието (общо 4 вноски) и да си
спести продължаването на обвързването с доставчика за още 4 месеца до
прекратяването по право. Затова съдът не намира противоречие с изискванията на
специалния закон, изключващ валидност на клаузи за обосновано завишен размер на неустойка или
обезщетение за неизпълнено задължение спрямо предвидимите при сключване на
договора вреди (чл. 143 т.5 от ЗЗП). Сумирането на общо седем месечни вноски,
които неминуемо ще следва да заплати, ако не предупреди своевременно доставчика
за нежелание да ползва мрежата занапред, потребителя понася и като санкция за
недобросъвестното си оттегляне от
изпълнението чрез неплащане на цената.
Въззивният съд
намира за основателна претенция за неустойката, уговорена като дължима във
всеки случай на предсрочно прекратяване, за което клиента отговаря. Размерът е
установим по фактурите, издавани текущо от ответника за вече безспорния дълг на
този потребител, като само месечния пакетен абонамент от тях възлиза на 23.32 лв без ДДС, без разграничаване на отделните включени в
пакета услуги, договорени с потребителя именно като едно плащане и в
приложението от 29.05.2017г., съответно в размер 27.99лв с ДДС за комбинирано
ползване на интернет 75 GB и телевизия от пакета Мtel Sport Max.
Сборната претенция от 69.96лв
не надхвърля този размер, поради което установителната претенция на въззивникът
следва да бъде изцяло уважена. Поради разминаване на произнасянето по същество
с диспозитива на първата инстанция и
обжалвания акт в тази му отхвърлителна част следва да
бъде отменен.
Предвид резултата
от разглеждането на делото по същество, всяка от страните следва да понесе
отговорност за разноски, съразмерно на основателната си защита по съединените
претенциите и доказаното фактическо разходване на сумите, описани в списъците
за претендирани разноски(т. 1 от ТР ОСГТК№ 6/12). На първо място извън контрола
на въззивния съд са разноските, които са били определени от първата инстанция
по уважената вече необжалвана част. Съответно на изричните мотиви за първа
инстанция са били присъдени разноски на ищеца за основателна претенция в
съотношение 173.27/483.23. Въззивният съд следва да допълни това произнасяне с
допълнително уважена част в съотношение 69.96/483.23 от общо направените 125лв
за такси, като определя горница от 18.10 лв. В съотношение 69.96/3167.80 следва
да се добави и част от включените в заповедта разноски като горница от 1.42лв
над вече присъдени от първа инстанция. Разноски,
съразмерни на отхвърлена част от претенция не се дължат и присъждането им в
полза на ответника следва да се отмени, като определянето на отговорността на
страните за интереса, съответен на обезсилената част (съотношение 240/483.23)
следва да извърши при новото разглеждане на този иск.
В настоящата
инстанция въззивникът доказва само 26.10лв направени разноски, от които следва
да му се присъди част, съразмерна на уважения иск 69.96/309.96 или само 5.90лв. Останалата част от разноските е
относима към обезсилената част и отговорността за тях следва да се определи при
решаване на спора по същество.
Мотивиран от
гореизложеното, и на осн. чл.269 ГПК съдът
Р Е Ш И :
ОБЕЗСИЛВА решение №3225/15.07.2019г по
гр.д.№ 3115/19г по описа на ВРС, 46 с-в, В ЧАСТТА, с която е отхвърлен иска на
въззивника за установяване на дължимост
на вземане в размер на 240лв, претендирано като неустойка, като част от сборно
вземане за 309.96лв, включено в обща сборна изискуема главница в издадената
заповед № 9499/31.12.2018г по ч.гр.д. 19280/18г на ВРС,14с-в. и на осн. чл. 270 ал.3 ГПК ВРЪЩА
делото в тази част, ведно със съответните искания за определяне на разноски
по този иск за разглеждане от друг
състав след събиране на съответната такса на предявен с искова молба вх.№
14717/26.02.19г, уточнена по реда на чл. 129 ал. 5 ГПК с молба
вх.№33385/12.11.19г иск за осъждане
на потребителя да заплати сума от
240лв, претендирана неустойка за невърнато оборудване, предоставено на клиента
за ползване при договаряне на услугите „Нет бокс 75 +
Мтел ТВ Разширен“ в пакет фиксиран интернет и
телевизия по договор
№*********/23.05.2017г, уговорена в чл. 6.3.4 от съответни приложения от
23 и 29 май 2017г.
ОТМЕНЯ решение №3225/15.07.2019г по
гр.д.№ 3115/19г по описа на ВРС, 46 с-в, В ЧАСТТА, с която е отхвърлен иска на
въззивника за установяване на дължимост на вземане по реда на чл. 422 ГПК в
размер на 69.96лв, претендирано като част от сбор от неустойки, начислени
поради прекратяване на договори за ползвани услуги и закупени от доставчика на
услугите продукти, включено в обща сборна изискуема главница в издадената
заповед № 9499/31.12.2018г по ч.гр.д. 19280/18г на ВРС,14с-в и са определени
разноски в размер на 192.43лв в полза на ответника, като ВМЕСТО НЕГО
ПОСТАНОВЯВА:
ПРИЗНАВА за
установено по отношение на оспорващ
длъжник, че ВЗЕМАНЕТО удостоверено като част от сборна главница в издадената
заповед № 9499/31.12.2018г по ч.гр.д. 19280/18г на ВРС, 14с-в СЕ ДЪЛЖИ като вземане на доставчик по договор
за пакетна далекосъобщителна услуга „Нет бокс 75 + Мтел ТВ Разширен“ предоставена на абонат с телефонен номер
********** в размер на 69.96 лв (шестдесет и девет
лева и деветдесет и шест стотинки), представляващи неустойка за предсрочно прекратяване на срочен договор по вина на
клиента, уговорена в чл. 6.3.1 от съответни приложения от 23 и 29 май 2017г.
към договор №*********/23.05.2017г за
пакет фиксиран интернет и телевизия, на осн. чл. 92 ЗЗД, ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на подаване
на заявлението в съда – 28.12.2018 г. до окончателното изплащане на
задължението, по иск предявен по реда на
чл. 422, ал.1 ГПК от "А1 България" ЕАД (с предходно
наименование „Мобилтел”), ЕИК *********, с адрес: гр. София, ул. „Кукуш“ № 1
срещу Т.А.А., ЕГН **********, с адрес: ***.
ОСЪЖДА Т.А.А., ЕГН **********, с адрес: *** ДА ЗАПЛАТИ на "А1
България" ЕАД (с предходно наименование „Мобилтел”), ЕИК *********, с
адрес: гр. София, ул. „Кукуш“ № 1 следните суми:
·
18.10
лв. (осемнадесет лева и десет стотинки), представляваща допълнителна горница
над определени за първа инстанция съдебно- деловодни разноски в исковото
производство, съразмерно на уважена част от установителната претенция
·
1.42 лв.
(един лев и четиридесет и две стотинки), представляваща допълнителна горница
над определени за заповедното
производство съдебно- деловодни разноски, съразмерно на уважена част от
установителната претенция
·
5.90
лв. (пет лева и деветдесет стотинки) представляваща направени за въззивното
производство съдебно- деловодни разноски, съразмерно на уважена част от
установителната претенция, на осн. чл. 78 ал.1 т.1 ГПК, на осн. чл. 81 ГПК.
Решението не
подлежи на касационно обжалване, по арг. от чл. 280
ал.3ГПК.
Решението да се
обяви в регистъра по чл. 235 ал.5 ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.