Р Е Ш Е Н И Е
№ 512
гр.Плевен, 06.08.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен, V-ти състав, в открито
съдебно заседание на шестнадесети юли две хиляди и двадесета година, в състав:
Председател: Катя Арабаджиева
при
секретаря Цветанка Дачева, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева административно дело №405 по описа на
съда за 2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.75, ал.2 Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Делото е образувано по жалба на община Червен бряг,
ЕИК *********, с адрес гр.Червен бряг, ул.“Антим I“ №1, представлявана от кмета на общината Ц.К. Д., чрез
адв.А.А. от САК срещу решение за налагане на финансова корекция изх.№РД-02-36-553/27.04.2020
г., издадено от заместник министър на регионалното развитие и благоустройството
в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 г. /ОПРР/. Видно от решението, с него на общината е
наложена финансова корекция /ФК/ в размер на 5 /пет/ % от стойността на безвъзмездната
финансова помощ, която ФК е в размер на 12349,53 лева, доколкото допустимите
разходи от ЕСИФ и ДДС са 246990,59 лева. Посочено е, че е установена нередност
във връзка с обществена поръчка по ЗОП с предмет „Инженеринг - проектиране и
изпълнение на СМР за подобряване на енергийната ефективност на многофамилни
жилищни сгради в град Червен бряг“ по три обособени позиции. Обществената
поръчка е финансирана от ОПРР чрез договор за предоставяне на БФП BG16RFOP001-2.001-0020-C01 с
наименование „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна
ефективност в многофамилни жилищни сгради в град Червен бряг“.
В жалбата се сочи, че решението е незаконосъобразно
поради липса на установена форма, неправилно приложение на материалния закон,
допуснати нарушения на административно производствените правила и
несъответствие с целта на закона. Сочи, че липсва нередност по смисъла на
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Не са налице нарушения на правото на ЕС или на
българското законодателство. Неправилни са констатациите по т.1, че утвърдената
от възложителя методика е в разрез с чл.70, ал.7, т.2 и т.3, буква „б“ от ЗОП. Възразява
срещу извода, че от методиката не става ясно кои мерки ще се считат за
приложими и от какво естество следва да бъдат. Според жалбоподателя са дадени ясни и точни указания какво следва да
оферират участниците. Счита, че не е налице нарушение по т.2, изразяващо се в
ограничително изискване, касаещо „Техническите и професионалните способности“.
Неправилно според община Червен бряг е твърдението, че възложителят е ограничил
правото на участници да докажат опит в областта на проектирането, придобит чрез
инженеринг, изпълнен през предходните 5 години. Твърди, че липсва нарушение на
чл.63, ал.1, т.1 от ЗОП, както и нарушение по т.3, изразяващо се в
ограничително изискване, поставено по отношение на обединения - всеки участник,
който ще изпълнява строителството да е вписан в ЦПРС. Твърди, че нормата на
чл.59, ал.6 от ЗОП е специална по отношение на чл.3, ал.3 от Закона за камарата
на строителите /ЗКС/, с оглед на което липсва нарушение. Според жалбоподателя
не е налице нарушение по т.4, изразяващо се в ограничително изискване,
поставено по отношение на чуждестранните лица. Неправилно се приема, че
въведеното изискване всички проектанти да притежават пълна проектантска
правоспособност, или еквивалент, или призната професионална квалификация по
реда на Закона за признаване на професионалните квалификации, възпрепятства
необосновано участието на лица, които разполагат с чуждестранни експерти. Според
жалбоподателя от посочването на
възможност за еквивалент е видно, че е налице хипотезата на чл.60, ал.1 от ЗОП.
Неправилно е посочена т.10 от Приложение №1 към Наредбата за посочване на
нередности, като непосочването на коя от трите и хипотези се има предвид, води
до неяснота за какво е санкционирана общината. Твърди, че не е налице нарушение по т.5, изразяващо се в
ограничително изискване проектантите да притежават ППП за изработване на обекти
пета и шеста категория. Съществена част от икономическите оператори не са
ограничени. Твърди, че не е налице нарушение и по т.6, изразяващо се в
поставено изискване застраховката „професионална отговорност“ на лицето/лицата,
които ще осъществяват строителството да е съобразено с чл.5, ал.2, т.5 от
Наредба за реда и условията за задължително застраховане в проектирането и
строителството, като е изискан размер от 100000 лева при предвидени в наредбата
75000 лева. Твърди, че изискването не ограничава съществена част от
икономическите оператори, а по-високият размер е с оглед на вредите, които
могат да бъдат причинени на трети лица. По отношение на всички нарушения по т.1-т.6
се твърди, че дори да е допуснато нарушение по конкретната точка, същото няма
финансов ефект. За нарушенията по т.1-т.3, т.5-т.6 неправилно е посочена т.11
от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности, като непосочването
на коя от трите й хипотези се има предвид, води до неяснота за какво е
санкционирана общината. Твърди, че неспазването на формата е с оглед
противоречивите мотиви - твърди се, че е увредена конкуренцията, а от друга
страна се признава, че са внесени 12 оферти, като 9 от тях са допуснати до
участие. Твърди, че решението не е съобразено с целта на закона, доколкото ФК
се налага за нарушения, за които не е доказано финансово отражение върху
бюджета на ЕС. Моли да се отмени решението за налагане на ФК.
В съдебно заседание жалбоподателят Община Червен бряг се представлява от
адвокат А. с пълномощно на л.18 от делото. Моли да се уважи подадената
жалба по изложените в нея съображения. Счита, че не са налице визираните в
административния акт нарушения на националното законодателство, както
неправилно е приел управляващият орган. Дори да се приеме, че са допуснати
някои от визираните нарушения на правилата за възлагане на обществена поръчка,
то същите нямат финансово отражение, т.к. не биха могли да доведат до
визираното в обжалвания акт ограничаване на конкуренцията. За да се обоснове
наличие на подобен ефект, който е задължителна предпоставка за определяне на
финансова корекция, административният орган е следвало да проведе надлежно
доказване на визираното обстоятелство. ЗУСЕСИФ не въвежда правило за прилагане
на правилата за определяне на финансова корекция при формалното наличие на
каквото и да е нарушение на ЗОП. Безспорно има нарушения, които могат реално да
доведат до ограничаване на конкуренцията, има и такива нарушения, които са явно
малозначителни и нямат разубеждаващ ефект сред потенциалните участници в
обществената поръчка. За разграничаване на посочения критерий, а именно наличие
на предпоставки за ограничаване на конкуренцията, респективно разубеждаващ
ефект сред потенциалните участници в обществената поръчка, административният
орган е следвало да проведе доказване на отражението на визираните от него
нарушения върху участието на икономически субекти в поръчката. Като не е
извършил посоченото задължително действие съгласно
административно-производствените правила по издаване на административни актове
и въведеното в АПК служебно начало – принцип на истинност в административния
процес, административният орган е допуснал съществено нарушение, което
обосновава порочност на издадения административен акт. Във връзка с посоченото
моли да се отмени решението за определяне на финансова корекция на Община
Червен бряг, претендира присъждане на направените разноски, представляващи заплатена
държавна такса в размер на 123,50 лв.
Ответникът по жалбата – заместник-министър на МРРБ и ръководител на УО на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 год. не се явява и не се представлява. Депозирана
е писмена защита с вх.№ 3290 / 30.06.20 год , в която е изразил становище, че решението
е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при
спазване на административно производствените правила, материалния закон и целта
на закона. Моли да се отхвърли жалбата и да се присъди юрисконсултско
възнаграждение.
Административен
съд-Плевен, пети състав, като провери законосъобразността на оспорвания акт,
съобрази доводите на страните и представените доказателства, приема за
установено следното:
Предмет на оспорване по делото е решение за налагане
на финансова корекция изх.№РД-02-36-553/27.04.2020 г. /л.256-273/, издадено от
заместник- министър на регионалното развитие и благоустройството в качеството
му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 г. Видно от решението, с него на общината е наложена
финансова корекция /ФК/ в размер на 5 /пет/ % от стойността на безвъзмездната
финансова помощ /БФП/, която ФК е в размер на 12349,53 лева, доколкото
допустимите разходи от ЕСИФ и ДДС са 246990,59 лева. Посочено е, че е
установена нередност във връзка с обществена поръчка по ЗОП с предмет
„Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР за подобряване на енергийната
ефективност на многофамилни жилищни сгради в град Червен бряг“ по три обособени
позиции. Обществената поръчка е финансирана от ОПРР чрез договор за
предоставяне на БФП BG16RFOP001-2.001-0020-C01 с наименование „Реконструкция, модернизация и
въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в
град Червен бряг“.
В решението се сочи, че със същото се приключва сигнал
за нередност рег.№1249 по проведената процедура при възлагане на посочената
обществена поръчка.
Отразено е извършването на следните нарушения, приети
за доказани от УО:
Незаконосъобразна методика.
В т.1.2 се сочи, че част от методиката за оценка
показател МНЗ - мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР за
живущите в сградата. Налице е субективен критерий, като възложителят не е посочил
кои мерки ще се считат за приложими и от какво естество следва да бъдат, с оглед
на което е налице възможност комисията да приложи субективно методиката,
приемайки своеволно приложимостта на предложените мерки от участниците. Налице
е нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, буква „б“ от ЗОП и чл.2,ал.2 от ЗОП.
Ограничителни изисквания.
В т.2.1 се сочи, че в т.3.1 от Документацията за
участие е поставено изискване участникът да е изпълнил проектиране, идентично
или сходно с предмета на поръчката, изпълнено в предходните три години, считано
от датата на подаване на офертата. В т.3.2 е поставено изискване участникът да
е извършил СМР /строителство или инженеринг/, идентично или сходно с предмета
на поръчката, изпълнено през последните 5 години, считано от датата на подаване
на офертата. Твърди се нарушение на чл.63, ал.1, т.1, буква „а“ от ЗОП, като е
определен по-кратък срок от нормативно определения на придобиване на опита на
проектиране чрез инженеринг. Ако дейностите на проектиране са изпълнени в
рамките на инженеринг, същите представляват строителство по смисъла на
приложимото законодателство и относимия период за този опит е 5 години. Като
нарушена е посочена нормата на чл.63, ал.1, т.1, буква „а“ от ЗОП, във вр. с
чл.3, ал.1, т.1, буква „б“, предл.2, във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП.
В т.2.2 се сочи, че в т.6 „Критерии за подбор“, т.1
„Годност /правоспособност/ за упражняване на професионална дейност“ от
документацията за участие е поставено изискване участникът да има регистрация в
Централния професионален регистър на строителя /ЦПРС/ към Строителната камара
за изпълнението на строежи от категорията строеж, в която попадат обектите на
поръчката, а именно първа група, пета категория. В случай на обединение, което
не е юридическо лице, изискването се отнася за участника/участниците,
който/които ще извършват строителството. Съгласно чл.59, ал.6 от ЗОП обаче, при
участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите
за подбор се доказва от обединението- участник, а не от всяко от лицата,
включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на
сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението. В допълнение, съгласно чл.3, ал.3 от ЗКС, когато
физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или на
отделни строителни или монтажни работи, поне един от участниците в обединението
трябва да е вписан в регистъра. С въведеното условие участник, част от
обединение, който ще извършва строителството, да е вписан в ЦПРС, необосновано се ограничава участието
на субекти, които не разполагат със съответната регистрация, но имат право на
основание чл.3, ал.3 от ЗКС да участват в строителството. Нарушен е чл.2, ал.2
от ЗОП и чл.59, ал.2 вр. чл.59, ал.6 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП.
В т.2.3 се сочи, че в раздел III, т.6 „Критерии за подбор“, т.3 „Технически и
професионални способности“ от документацията възложителят е поставил изискване
при подаване на офертите чуждестранните лица - експерти да имат призната
професионална квалификация. Това условие на етап допускана до участие в
процедура по възлагане, а не като изискване за сключване на договор, се явява
необоснована административна пречка пред участие в процедурата на лица от други
държави-членки, защото, за да могат да участват в обществената поръчка,
чуждестранните участници ще трябва да минат през процедура на признаване, без
да имат сигурност, че ще бъдат избрани за изпълнители. Нарушен е чл.2, ал.2 от
ЗОП и чл.60, ал.1 от ЗОП.
В т.2.4 се сочи, че в раздел III, т.6 „Критерии за подбор“, т.3 „Технически и
професионални способности“ от документацията, възложителят е поставил изискване
участникът да разполага с екип от експерти за изпълнението на проектирането и
авторския надзор - проектанти по части „Конструктивна“, „Пожарна безопасност“, „План
за безопасност и здраве“ и „План за управление на строителните отпадъци“, които
да притежават ППП. Изискването за притежаване на ППП по ЗКАИИП /Закона за
камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране/ са
ограничителни, доколкото съгласно чл.230 от ЗУТ и чл.7, ал.3, т.2 от ЗКАИИП,
както и по чл.3, ал.5 от Наредба №2 за проектантската правоспособност на
инженерите, регистрирани в КИПП, проектантите с ОПП /ограничена проектантска
правоспособност/ имат право да изработват самостоятелно проекти за обекти пета
и шеста категория. Изискването има ограничителен характер, тъй като
възпрепятства участието на лица, които имат ОПП и капацитет за изпълнение на
поръчката. Нарушен е чл.2, ал.2 от ЗОП, във вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП.
В т.2.5 се сочи, че в раздел III, т.6 „Критерии за подбор“, т.2 „Икономическо и
финансово състояние“ от документацията, възложителят е поставил изискване
участникът да притежава застраховка „Професионална отговорност“ на
лицето/лицата, което/които ще осъществяват строителството, за вреди, причинени
на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на
неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на
задълженията им за целия срок на договора. За участник, регистриран в Република
България, застраховката „Професионална отговорност“ следва да бъде съгласно
чл.171, ал.1 от ЗУТ за строителство, покриваща минималната застрахователна сума
за строител строежи минимум пета категория в размер на 100000 лева, съгласно
чл.5, ал.2, т.4 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в
проектирането и строителството, или съответен валиден документ на този по
чл.171, ал.1 от ЗУТ за участник, установен/регистриран извън РБългария съгласно
законодателството на държавата, в която е установен/регистриран участникът.
Доколкото строежът е пета категория, приложима е разпоредбата на чл.5, ал.2,
т.5 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането
и строителството, като минималния определен размер на застраховката е 70000
лева. Налице е ограничителен и непропорционален критерий за подбор, като е
нарушен чл.2, ал.2 от ЗОП.
Възложителят не е допуснал неопределен брой
потенциални участници да подадат оферта, като по този начин е понижил възможността
за избор на по-конкурентна оферта. Налице е ограничително изискване, нарушило
конкуренцията, създаващо предпоставки за неподаване/класиране с по-ниска оценка
на икономически по-изгодни оферти, което би довело до вреда на националния или
бюджета на ЕС.
В решението е посочено, че общината е уведомена за
сигнала за нередност, като е подала становище в определения за това срок.
Нарушенията са квалифицирани както следва: нарушенията
по т. 1.2, 2.1, 2.2, 2.4 и 2.5 представляват нередност по т.11 “Използване на:
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, буква „б“ - случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор“, към Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове
/по-долу Наредба за посочване на нередности/. Посочено е, че за всяко от
нарушенията е приложима ФК в размер на 5 %.
Нарушението по 2.3 представлява нередност по т.10 „Използване
на: основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни
на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, буква
„б“ - съществува нередност при описаните по-горе хипотези, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор“, към Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Изложени са мотиви, че в последния случай е приложима преходна
разпоредба към Постановление
№ 35 на Министерския съвет от 4 март 2020 г. за изменение и
допълнение на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ДВ, бр. 19 от 2020 г.), и там §
8. Започнатите до влизането в сила на това постановление производства по
определяне на финансови корекции, касаещи поръчки по чл. 20, ал. 2
и 3 от Закона
за обществените поръчки и процедури за избор на изпълнител по чл. 50 от
ЗУСЕСИФ и по реда на Постановление № 118 на Министерския
съвет от 2014 г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на
бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Финансовия механизъм на Европейското
икономическо пространство, Норвежкия финансов механизъм, фонд "Убежище,
миграция и интеграция" и фонд "Вътрешна сигурност"
(обн., ДВ, бр. 44 от 2014 г.; изм. и доп., бр. 76 и 101 от 2014 г., бр. 50 от
2015 г., бр. 52 от 2016 г., бр. 30 и 68 от 2017 г. и бр. 107 от 2018 г.), се
довършват при досегашните показатели на корекцията. Доколкото процесната
обществена поръчка е по реда на чл.20, ал.2 и ал.3 от ЗОП, и в този случай
размерът на ФК е 5%.
Поради спецификата на нарушенията - влияещи върху нивото
на конкуренция, не е обективно възможно да се определи точен размер на
причинената вреда, поради което е използван пропорционалният метод.
Посочено е, че въз основа на чл.7 от Наредбата и
ЗУСЕСИФ, при констатирани нарушения, засягащи едни и същи разходи, процентът на
ФК не се натрупва. Определена е обща ФК в размер на най-високия приложим
процент, а именно 5 %.
Установява се от административната преписка, че между
община Община Червен бряг и Управляващия орган на ОПРР на 19.09.2016 г. е
сключен административен договор №BG16RFOP001-2.001-0020-C01 „Енергийна
ефективност в периферните райони“ /л.205-213/.
Във връзка с изпълнението на договора, община Червен
бряг е публикувала обявление за поръчка на 15.02.2019 г. /л.125-127/. Към
същата е приложена документация за участие в процедура за възлагане на
обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява по ЗОП /л.128-146/. В
приложените по делото документи са налице цитираните по-горе изисквания и
методика.
Видно от протокола за работата на комисията по провеждането
на обществената поръчка от 11.04.2019 г. /л.147-162/, са подадени 6 оферти, като
комисията е допуснала трима участника до класиране. Въз основа на проведената
процедура, са сключени договори по трите обособени позиции /л.163-186/.
Видно от писмото на л.42, е извършен предварителен
контрол на обществената поръчка преди верифициране. Приложен е контролен лист /л.45-66/, като в същия са
посочени същите факти, както в процесното решение, както и нарушение по т.1.1,
за което УО е приел, че липсва нарушение и не е посочено в решението.
С писмо от 27.02.2020 г. /л.70-81/ кметът на общината
е бил уведомен за констатациите в контролния лист, като е дадена възможност да
се представят бележки и възражения. Писмото е получено на 27.02.2020 г. /л.82/,
като в посочения двуседмичен срок от получаването му общината е представила
бележки и възражения. Същите са обективирани в писмо, приобщено на л.84-86,
като са направени същите възражения, както в жалбата до съда.
Процесното Решение /л.256-273/,
е получено от общината на 27.04.2020 г. /л.274/, като жалбата е подадена на
11.05.2020 г. чрез пощенски оператор, видно от документите на л.294-296.
При така
установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
С оглед на датата
на получаване на решението - 27.04.2020 г., съдът приема, че подадената на
11.05.2020 г. срещу него жалба е допустима като подадена в срок, от надлежна
страна, за която решението е неблагоприятно и при наличие на правен интерес,
поради което е допустима.
Разгледана
по същество, жалбата е неоснователна.
В случая
Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал.5
от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба
е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за
администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация.
Съгласно чл.
28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция
"Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД
"СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от
това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и
Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството,
като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1
от Закона за администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения
правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният
орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага
финансова корекция.
Няма пречка
обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5,
предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия
на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на МРРБ /л.21/, съгласно която подписалият
решението Деница Николова - заместник министър на МРРБ, е определена за
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“
2007-2013 и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., като с т.3
от заповедта и е дадено право да издава всички ИАА по смисъла на ЗУСЕСИФ.
Решението е
издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал.
2, т. 4 АПК.
Като
фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни
обстоятелства, възприети като нередовности при проведена обществена поръчка с
предмет „Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР за подобряване на
енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в град Червен бряг“ по
три обособени позиции, която обществената поръчка е финансирана от ОПРР чрез
договор за предоставяне на БФП BG16RFOP001-2.001-0020-C01 с наименование „Реконструкция,
модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни
жилищни сгради в град Червен бряг“.
С решението
си УО на ОПРР 2014-2020 г. реално приключва
сигнал за нередност № 1249, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в
Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“,
МРРБ, с налагане на финансова корекция на общината.
Правните
основания в оспорения акт, освен тези, посочени по-горе при описание на
нарушенията, са няколко:
Цитирани са чл. 70, ал. 1,
т.9, чл.73, ал.1 във връзка с чл. 69, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 143,
параграф 2, във връзка с чл. 2,
параграф 15 и 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Доколко тези
фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат
всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция, е
въпрос на материална законосъобразност на акта.
Законодателят
е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено -
органът уведомил бенефициента за основанието и за размера на финансовата
корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ, като от страна на общината са изложени твърдения, че
нередности не са допуснати.
Не е спазен
изискуемият от чл. 73, ал. 3
ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението, но доколкото този срок е
инструктивен, нарушението не е съществено.
Видно от
изложеното в хода на административното производство органът не е допуснал съществено
нарушение на административнопроизводствените правила.
По
съответствието с материалния закон съдът съобразява следното:
Съгласно чл. 143 (1)
Регламент № 1303/2013 (чл. 98
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2)
Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1)
Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така
формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на
нередността.
Дефиницията
за нередност се съдържа в чл. 2 (36)
Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2
/ 7 Регламент №
1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко
нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза.
Следователно
при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект/оператор/; 2. нанасяне на вреда
на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен
разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3.
причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно
Община Червен бряг има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37)
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество,
страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е
приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
На органа е
доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал.
1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав
на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са
налице няколко нарушения, засягащи норми от ЗОП и касаещи процедурата по обществена
поръчка с възложител Община Червен бряг.
Тези
нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал.
1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2
ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет.
Актът, който
определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал.
1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.,
обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., бр. 19 от 6.03.2020 г.
Точка 11 на
Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата - основание за констатираната
нередност по повечето посочени точки, сочи като причина за нередността -
„Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците.“, като посочената буква „б“
гласи: „случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор;“
Тя е
цитирана от АО за нарушенията по т. 1.2, 2.1, 2.2, 2.4 и 2.5, а по отношение на
нарушението по т.2.3 е посочена т.10 от същото приложение към Наредбата за
посочване на нередности, което гласи: „Основания за отстраняване, критерии за
подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални,
регионални или местни изисквания“, и там, буква „б“ - съществува нередност при
описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор. Специално за тази разпоредба е посочено, че на основание преходна
разпоредба към Постановление
№ 35 на Министерския съвет от 4 март 2020 г. за изменение и
допълнение на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ДВ, бр. 19 от 2020 г.), и там § 8. Започнатите до влизането в сила на
това постановление производства по определяне на финансови корекции, касаещи
поръчки по чл. 20, ал. 2
и 3 от Закона
за обществените поръчки и процедури за избор на изпълнител по чл. 50 от
ЗУСЕСИФ и по реда на Постановление № 118 на Министерския
съвет от 2014 г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на
бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Финансовия механизъм на
Европейското икономическо пространство, Норвежкия финансов механизъм, фонд
"Убежище, миграция и интеграция" и фонд "Вътрешна
сигурност" (обн., ДВ, бр. 44 от 2014 г.; изм. и доп., бр. 76 и
101 от 2014 г., бр. 50 от 2015 г., бр. 52 от 2016 г., бр. 30 и 68 от 2017 г. и
бр. 107 от 2018 г.), се довършват при досегашните показатели на корекцията.
Доколкото процесната обществена поръчка е по реда на чл.20, ал.2 и ал.3 от ЗОП,
и в този случай размерът на ФК е 5%. Съобразно новата редакция на т.10, ДВ, бр.19 от 2020 г., е вече 10%, но
доколкото е приложима старата редакция, е определена ФК в размер на 5%.
Редът за
налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и
цитираната Наредба. Приложение има и Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за
определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на
разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за
осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната
година по оперативните програми и програмите за европейско териториално
сътрудничество.
Следва да се
определи налице ли са сочените от УО нарушения на ЗОП, и ако са налицеq правилно ли е наложена финансовата
корекция в посочения размер.
По отношение на посочените в решението
нарушения, съдът съобразява следното:
По отношение на нарушението, изразяващо се в незаконосъобразна
методика - т.1.2. За същото се сочи, че част от методиката за оценка е показател
МНЗ - мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР за живущите в
сградата. Налице е субективен критерий, като възложителят не е посочил кои
мерки ще се считат за приложими и от какво естество следва да бъдат, с оглед на
което е налице възможност комисията да приложи субективно методиката, приемайки
своеволно приложимостта на предложените мерки от участниците. Налице е
нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, буква „б“ от ЗОП и чл.2,ал.2 от ЗОП.
Разпоредбата
на чл. 70, ал. 7
ЗОП задължава възложителя на обществена поръчка да изготви
методиката за оценка и начина за оценка по всеки показател по начин, който да
дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта,
в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации,
да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, и да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Съгласно чл. 70, ал. 5
ЗОП показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода
на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. При тълкуване на
разпоредбите на чл. 70, ал.
7, т. 3 и ал. 5 ЗОП
се установява, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за
оценка на офертите да съдържа точни указания за оценяване, което създава
гаранция, че участниците разполагат предварително с достатъчна информация
относно параметрите и начина на оценяване, която информация им е необходима с
цел представяне на оферта, която да получи най-добро класиране. Показателите
следва да са с точно и конкретно формулирано съдържание и с оглед на степента
на съответствие, да са дадени точни указания за тяхното оценяване.
Съдът счита,
че така посоченото нарушение е доказано. В документацията на обществената
поръчка не е налице описание на мерки за намаляване на затрудненията при
изпълнение на СМР за живущите в сградата. По тази причина комисията има
неограничено право да приеме или не приеме мерките, посочени от
кандидатите/участниците, като ги оцени по усмотрение на членовете на комисията.
Не е посочен начина за определяне на оценката по всеки показател, поради което
не е налице възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите, нито е осигурена на кандидатите и участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател. За качествените показатели, които са количествено
неопределими, не е посочен начинът за тяхното оценяване от комисията с
конкретна стойност чрез експертна оценка.
По отношение
на сочените нарушения, изразяващи се в ограничителни изисквания.
За
нарушението по т.2.1 се сочи, че в т.3.1 от Документацията за участие е
поставено изискване участникът да е изпълнил проектиране, идентично или сходно
с предмета на поръчката, изпълнено в предходните три години, считано от датата
на подаване на офертата. В т.3.2 е поставено изискване участникът, извършил СМР
/строителство или инженеринг/, идентично или сходно с предмета на поръчката,
изпълнено през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата.
Твърди се нарушение на чл.63, ал.1, т.1, буква „а“ от ЗОП, като е определен
по-кратък срок от нормативно определения на придобиване на опита на проектиране
чрез инженеринг. Ако дейностите на проектиране са изпълнени в рамките на
инженеринг, същите представляват строителство по смисъла на приложимото
законодателство и относимия период за този опит е 5 години. Като нарушена е посочена
нормата на чл.63, ал.1, т.1, буква „а“ от ЗОП, във вр. с чл.3, ал.1, т.1, буква
„б“, предл.2, във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП.
Така
посоченото нарушение не е налице. От самото описание на нарушението от страна
на УО е видно, че за самостоятелно проектиране срокът, в който се изисква опит
за изпълнение на поръчката е 3 години, а при изпълнен инженеринг - 5 години,
което съответства на разпоредбата на
чл.63, ал.1, т.1, буква „а“ от ЗОП, доколкото инженерингът представлява
строителство по смисъла на закона. Изрично е указано, че СМР включват
строителство или инженеринг, и следователно опит при проектиране като част от
инженеринг може да се представи за последните 5 години.
За
нарушението по т.2.2 се сочи, че в т.6 „Критерии за подбор“, т.1 „Годност
/правоспособност/ за упражняване на професионална дейност“ от документацията за
участие е поставено изискване участникът да има регистрация в Централния
професионален регистър на строителя /ЦПРС/ към Строителната камара за
изпълнението на строежи от категорията строеж, в която попадат обектите на
поръчката, а именно първа група, пета категория. В случай на обединение, което
не е юридическо лице, изискването се отнася за участника/участниците,
който/които ще извършват строителството. Съгласно чл.59, ал.6 от ЗОП обаче, при
участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите
за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата,
включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на
сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението. В допълнение, съгласно чл.3, ал.3 от ЗКС, когато
физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или на
отделни строителни или монтажни работи, поне един от участниците в обединението
трябва да е вписан в регистъра. С въведеното условие участник, част от обединение,
който ще извършва строителството, да е вписан
в ЦПРС, необосновано се ограничава участието на субекти, които не
разполагат със съответната регистрация, но имат право на основание чл.3, ал.3
от ЗКС да участват в строителството. Нарушен е чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.59, ал.2
вр. чл.59, ал.6 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП.
Съдът
съобразява, че съгласно чл. 59, ал. 6
ЗОП, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението-
участник, а не от включените в него лица, с изключенията, относими и в случаите
на изискуемо вписване в ЦПРС - на изисквания за съответна регистрация,
сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението. Действително, Законът за
камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата,
извършващи строителство на територията на Република България, като налага
строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал.
1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в
Националната класификация на икономическите дейности, позиция
"Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. В случая това изискване е
приложимо към изпълняващия възлаганите СМР участник/ци. В този смисъл е Решение
№ 6461 от 30.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1941/2019 г. Съгласно чл.3, ал.3 от
ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на
строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от
участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Тази разпоредба
обаче не може да се разглежда отделно от следващата разпоредба на чл.3, ал.4 от
ЗКС, съгласно която участието в обединението по ал. 3 не поражда права за
лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи
или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. Доколкото възложителят е
изискал лицата, които ще изпълняват строежа, да притежават регистрация в ЦПРС
към Строителната камара за изпълнението на строежи от категорията строеж, в
която попадат обектите на поръчката, а именно първа група, пета категория, то
това изискване е в съответствие с чл.3, ал.4 от ЗКС. Няма пречка при изпълнение
на строителството от регистрирано лице, същото да използва сътрудничеството на
лице, което не е регистрирано, при условие, че това нерегистрирано лице не
извършва самостоятелно строителството. Но самостоятелно строителство или
самостоятелно изпълнение на отделни строителни и монтажни работи може да
извършва само надлежно регистрирано лице. Именно такова изискване се посочва в
обществената поръчка към лицето, извършващо строителството.
С оглед на
така изложеното, липсва соченото нарушение на ЗОП.
За
нарушението по т.2.3 се сочи, че в раздел III, т.6 „Критерии за подбор“, т.3
„Технически и професионални способности“ от документацията възложителят е
поставил изискване при подаване на офертите чуждестранните лица - експерти да
имат призната професионална квалификация. Това условие на етап допускана до
участие в процедура по възлагане, а не като изискване за сключване на договор,
се явява необоснована административна пречка пред участие в процедурата на лица
от други държави-членки, защото, за да могат да участват в обществената
поръчка, чуждестранните участници ще трябва да минат през процедура на
признаване, без да имат сигурност, че ще бъдат избрани за изпълнители. Нарушен
е чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.60, ал.1 от ЗОП.
Така
посоченото от УО нарушение е доказано. Видно от раздел III, т.6 „Критерии за подбор“, т.3
„Технически и професионални способности“ от документацията /л.132, 133/, за всички
експерти за изпълнение на проектирането и авторския надзор се изисква съответно
образование, ППП или еквивалент, респективно - призната професионална
квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации.
Поставянето
на подобно изискване на етап подбор представлява допълнителна административна
тежест и възпрепятства участието в процедурата на чуждестранните участници,
които притежават необходимата квалификация и опит, но няма да упражняват
регулирана професия в Република България, а възнамеряват да предоставят
временно услуги. Административният орган не е оспорил необходимостта от
призната правоспособност по ЗКАИИП,
но е направил извод, че това изискване следва да бъде поставено към
проектантите, членовете на екипа за изпълнение на поръчката, само на участника,
избран за изпълнител.
Съгласно чл. 230, ал.
1 ЗУТ инвестиционните проекти по Закона за устройство на територията,
се изработват от проектанти - физически лица, които притежават съответната
техническа и проектантска правоспособност. В съответствие с чл. 7, ал. 7
ЗКАИИП, само проектанти с пълна проектантска правоспособност,
вписани в регистъра на съответната камара, в съответствие с придобитата
професионална квалификация, могат да предоставят проектантски услуги в
инвестиционното проектиране. Условията и редът за придобиване на пълна
проектантска правоспособност са уредени в ЗКАИИП. Член 7, ал. 5
във вр. с ал. 1 ЗКАИИП
определя условията за придобиване на пълна проектантска правоспособност, като
съгласно чл. 13, ал. 1
ЗКАИИП компетентен да признае правоспособността е управителният
съвет на съответната камара по смисъла на чл. 2, ал. 1
и 2 ЗКАИИП.
Разпоредбата
на чл. 10 ЗКАИИП
предвижда право да упражняват професията "инженер в инвестиционното
проектиране" в страната имат чужденци и граждани на държави - членки на
Европейския съюз, или на други държави - страни по Споразумението
за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация
Швейцария, на които е призната професионалната квалификация по реда на Закона за признаване на професионални
квалификации (ЗППК). Съгласно чл. 4, ал. 1,
т. 4 ЗППК компетентен орган за признаване на професионална
квалификация за професията "инженер в инвестиционното проектиране" е
председателят на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. В чл. 19 от
Наредбата за условията и реда за признаване на правоспособност в областта на
устройственото планиране и инвестиционното проектиране на лица с професионална
квалификация "архитект", съответно "инженер", придобита в
държава - членка на Европейския съюз, на Европейското икономическо
пространство, в Швейцария и в трети държави (Наредбата), са
регламентирани изискуемите документи за признаване на пълна проектантска
правоспособност, а съгласно чл. 17 от
Наредбата придобитата пълна проектантска правоспособност в страната
се удостоверява с документите по чл. 6, ал. 2
от Наредбата и членство в камарата.
С оглед на
това обективно изискването за упражняване на пълна проектантска правоспособност
на територията на страната, е осъществено чрез вписването в регистъра на
Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Въпросът е към кой момент
е необходимо доказването на това изискване - дали то следва да бъде доказано
към датата на подаване на заявленията за участие в предварителния подбор или
към датата на сключване на договора за изпълнение на обществената поръчка.
Съгласно чл. 14а
ЗКАИИП в случаите на временно или еднократно предоставяне на услуги
в инвестиционното проектиране от лица по чл. 10 ЗКАИИП
за тях се прилага част втора на
ЗКПП и разпоредбите на Закона за дейностите по предоставяне
на услуги. Съгласно чл. 14 ЗППК
гражданите на държава членка, установени в друга държава членка, при временно
или еднократно предоставяне на услуги, се освобождават от изискванията за
регистрация или членство в професионална организация или сдружение, както и от
въведените в българското законодателство изисквания за регистрация за целите на
установяване на задължения за задължителни осигурителни вноски, произтичащи от
дейности, упражнявани в полза на осигурените лица. А съгласно чл. 16, ал. 1
ЗППК гражданите на държава членка, които временно предоставят услуги
в областта на инвестиционното проектиране, се вписват служебно в регистъра на
Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране и получават удостоверение
за вписване.
Следователно,
в националното законодателство съществуват два начина за придобиване на право
на упражняване на професията "инженер в инвестиционното проектиране"
на територията на страната от граждани на държава членка, които притежават
пълна проектантска правоспособност в държавата, в която са установени.
Разликата между двата начина е свързана с продължителността на упражняване на
професията - дали става въпрос за установяване на територията на страната за
упражняване на професията или за упражняване на професията на временен или
случаен принцип. В зависимост от тази разлика е налице и съществена разлика в
изискванията и реда за признаване придобита в държава членка пълна
професионална правоспособност - по чл. 10
или по чл. 14а
ЗКАИИП.
В случая, с
изискването за вписване в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното
проектиране към датата на подаване на заявленията за участие в предварителния
подбор, а не към датата на сключване на договора за обществената поръчка,
жалбоподателят фактически е поставил пред кандидатите, които са включили в
проектантски екип физически лица с пълна проектантска правоспособност,
установени в друга държава членка, изискване което обезсмисля предвидената в
чл. 60, ал. 1
ЗОП възможност за регистрация на чуждестранните лица в аналогични
регистри и удостоверяване на посоченото с еквивалентен документ.
В този
смисъл е Решение № 5715 от 18.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5947/2019 г.
За
нарушението по т.2.4 се сочи, че в раздел III, т.6 „Критерии за подбор“, т.3
„Технически и професионални способности“ от документацията възложителят е
поставил изискване участникът да разполага с екип от експерти за изпълнението
на проектирането и авторския надзор - проектанти по части „Конструктивна“,
„Пожарна безопасност“, „План за безопасност и здраве“ и „План за управление на
строителните отпадъци“, които да притежават ППП. Изискването за притежаване на
ППП по ЗКАИИП са ограничителни, доколкото съгласно чл.230 от ЗУТ и чл.7, ал.3,
т.2 от ЗКАИИП, както и по чл.3, ал.5 от Наредба №2 за проектантската
правоспособност на инженерите, регистрирани в КИПП, проектантите с ОПП
/ограничена проектантска правоспособност/ имат право да изработват
самостоятелно проекти за обекти пета и шеста категория. Изискването има
ограничителен характер, тъй като възпрепятства участието на лица, които имат
ОПП и капацитет за изпълнение на поръчката. Нарушен е чл.2, ал.2 от ЗОП, във
вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП.
Така
посоченото нарушение не е налице.
Нормата на чл. 230, ал.
1 от ЗУТ е обща и препраща към правилата за вида проектантска
правоспособност в ЗКАИИП. В чл. 7, ал. 3,
т. 2, б. "а" и б.
"в" от ЗКАИИП се съдържа обхват на ограничена проектантска
правоспособност, включващ предоставяне на услуги по инвестиционно проектиране
на обекти от пета и шеста категория. Обектът по обществената поръчка е от пета
категория. Но съгласно чл.7, ал.7 от ЗКАИИП, авторски надзор могат да
упражняват само лица с ППП. Доколкото се изисква и такъв надзор, видно от
документацията на обществената поръчка, правилно е изискано лицата да са с ППП.
За нарушението
по т.2.5 се сочи, че в раздел III, т.6 „Критерии за подбор“, т.2 „Икономическо и
финансово състояние“ от документацията възложителят е поставил изискване
участникът да притежава застраховка „Професионална отговорност“ на
лицето/лицата, което/които ще осъществяват строителството, за вреди, причинени
на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на
неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на
задълженията им за целия срок на договора. За участник, регистриран в Република
България, застраховката „Професионална отговорност“ следва да бъде съгласно
чл.171, ал.1 от ЗУТ за строителство, покриваща минималната застрахователна сума
за строител строежи минимум пета категория в размер на 100000 лева, съгласно
чл.5, ал.2, т.4 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в
проектирането и строителството, или съответен валиден документ на този по
чл.171, ал.1 от ЗУТ за участник, установен/регистриран извън РБългария съгласно
законодателството на държавата, в която е установен/регистриран участникът.
Доколкото строежът е пета категория, приложима е разпоредбата на чл.5, ал.2,
т.5 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането
и строителството, като минималния определен размер на застраховката е 70000
лева. Налице е ограничителен и непропорционален критерий за подбор, като е
нарушен чл.2, ал.2 от ЗОП.
Възложителят
не е допуснал неопределен брой потенциални участници да подадат оферта, като по
този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Налице е
ограничително изискване, нарушило конкуренцията, създаващо предпоставки за
неподаване/класиране с по-ниска оценка на икономически по-изгодни оферти, което
би довело до вреда на националния или бюджета на ЕС.
Така посоченото
нарушение е доказано. Съгласно чл.5, ал.2, т.5 от Наредба за условията и реда
за задължително застраховане в проектирането и строителството, за строежи пета
категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5 ЗУТ се изисква минимална
застрахователна сума от 70 000 лв. Липсва каквото и да е обосновка защо е изисквана
по-голяма сума. Но след като размерът на сумата е нормативно определен,
възложителят няма право да изисква друг размер. Като е предвидил по-висок
размер, възложителят е възпрепятствал неопределен брой потенциални участници да
подадат оферта, като по този начин е понижил възможността за избор на
по-конкурентна оферта.
Въпреки че
съдът приема за доказани от посочените нарушения по 2 само тези по точки 2.3 и
2.5, правилен е изводът на УО, че са налице ограничителни изисквания, нарушили
конкуренцията, създаващи предпоставки за неподаване/класиране с по-ниска оценка
на икономически по-изгодни оферти, което би довело до вреда на националния или
бюджета на ЕС.
Неспазването
на основните принципи при възлагането на обществените поръчки, и в частност на
свободната конкуренция, е основание за налагане на финансова корекция съгласно
приложимата Наредба
за посочване на нередности. Нарушенията по т. 1.2 и 2.5 правилно са подведени
под хипотезата на нередност по т.11“Използване на: основания за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла
на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците, буква „б“ - случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“, към Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности. Правилно за всяко от тях е определена ФК в размер на 5 %.
Нарушението
по т.2.3 представлява нередност по т.10 „Използване на: основания за
отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на
необосновани национални, регионални или местни изисквания, буква „б“ - съществува
нередност при описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор“, към Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности.
Правилни са
изложените мотиви, че в последния случай е приложима преходна разпоредба към Постановление № 35 на
Министерския съвет от 4 март 2020 г. за изменение и допълнение на Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ДВ, бр.
19 от 2020 г.), и там § 8. Започнатите до влизането в сила на това
постановление производства по определяне на финансови корекции, касаещи поръчки
по чл. 20, ал. 2
и 3 от Закона
за обществените поръчки и процедури за избор на изпълнител по чл. 50 от
ЗУСЕСИФ и по реда на Постановление № 118 на Министерския
съвет от 2014 г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на
бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Финансовия механизъм на
Европейското икономическо пространство, Норвежкия финансов механизъм, фонд
"Убежище, миграция и интеграция" и фонд "Вътрешна
сигурност" (обн., ДВ, бр. 44 от 2014 г.; изм. и доп., бр. 76 и
101 от 2014 г., бр. 50 от 2015 г., бр. 52 от 2016 г., бр. 30 и 68 от 2017 г. и
бр. 107 от 2018 г.), се довършват при досегашните показатели на корекцията.
Доколкото процесната обществена поръчка е по реда на чл.20, ал.2 и ал.3 от ЗОП,
е относима редакцията на Наредбата за посочване на нередности в редакцията и
съгласно ДВ, бр.67/2019. Производството по налагане на ФК е започнало преди ДВ,
бр.19/2020 г., писмото до общината с посочените нередности е било изпратено
преди последното изменение на Наредбата за посочване на нередности, с оглед на
което и в този случай размерът на ФК е 5%.
Елемент на
фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на
вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия
бюджет. Допуснатите от възложителя на обществената поръчка нарушения са на
националния ЗОП,
като естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде
количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в
съответствие с чл. 72, ал. 3,
във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ
размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател,
установен в Наредбата. Нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална
вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за
нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието
на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза
национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на
равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за
настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако общината беше спазила изискването
на закона и беше заложила правомерни критерии за подбор/възлагане, не само би
могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до
по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, но и
реално заплатените по договорите средства да са в по-нисък размер. Следователно,
ако общината не бе допуснала установените нарушения, общите разходи по
финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и
разходите на Съюза биха били по-малки.
Горното по
отношение на вредата от нередност е в съответствие с практиката на Съда на
Европейския съюз: Настоящият съд следва да приложи тази практика, за да
преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза - "неспазването на
правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на
чл. 2, точка
7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи
възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14
юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45.
По отношение
на определяне на конкретния размер на ФК за всяко нарушение съдът съобразява
следното:
За отделни нарушения
в решението са изложени от органа подробни мотиви защо следва да се наложи ФК в
размер - 5 %, който е в абсолютна стойност.
В оспорения
административен акт законосъобразно е определена и основата, върху която се
изчислява финансовата корекция - като процент от допустимите разходи по
засегнатите договори с изпълнители по обособени позиции в размер на 246990,59
лева с ДДС, финансиран със средства от ЕСИФ. Това е така, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Според чл. 71, ал. 1
ЗУСЕСИФ чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова
подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява
размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се
постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Изменението на чл. 1, ал. 2
ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85/24.10. 2017 г.), предвиждащо за средства от ЕСИФ
да се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, е приложимо
към конкретния спор, предвид датата на издаване на административния акт. В
случая ФК е върху общия размер на финансиране - както от средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, така и от националното съфинансиране.
По отношение
на крайния процент на ФК:
С оглед на
разпоредбата на чл. 72, ал. 4
ЗУСЕСИФ „При констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал.
1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни
и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен
за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1.“ В случая най-високият процент е 5 %,
и правилно е определена ФК в размер на 5%.
По отношение
на останалите твърдения на жалбоподателя:
Застрахователната
сума следва да покрива всички вреди, включително на трети лица, и не може да
бъде различна от нормативно определената. Разпоредбите на т.10 и т.11 от
Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности са точни и ясни, и не
следва да се указва на някоя хипотеза от тях, но от описанието на отделните
нарушения е видно към коя от възможностите в тях същото се отнася.
С оглед на
изложеното, решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от
закона форма, съобразено със съществените административно производствените
правила, материалния закон с оглед на коригиращите мотиви по-горе, и с целта на
закона, поради което жалбата срещу него следва да се отхвърли.
При този
изход на делото е основателно искането на ответника за присъждане на разноски.
Такива са поискани за юрисконсултско възнаграждение, като с оглед на факта, че
юрисконсултът не се е явявал в о.с.з., а само е подал писмено възражение,
следва да се присъдят разноски в размер на 50 лева съгласно чл.25а, ал.3 от НАРЕДБА
за заплащането на правната помощ, вр. чл.37 от Закона за правната помощ,
вр.чл.78, ал.8 ГПК вр.чл.143, ал.4 и чл.144 АПК.
Воден от горното
и на основание чл.172, ал.1 и ал.2 от АПК съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Червен бряг срещу решение
за налагане на финансова корекция изх.№РД-02-36-553/27.04.2020 г., издадено от
заместник министър на регионалното развитие и благоустройството в качеството му
на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 г.
ОСЪЖДА Община Червен бряг, ЕИК *********, с адрес
гр.Червен бряг, ул.“Антим I“ №1, да
заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството сумата
50,00 лв. /петдесет/ лева за разноски пред настоящата инстанция.
РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред ВАС в 14 дневен срок
от съобщението до страните, че е изготвено.
ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните, на
жалбоподателя-чрез адв.А..
СЪДИЯ:
/П/