Р Е Ш Е Н И Е № 99
гр. Сливен,
13.05.2022 г.
В И М Е Т О
НА Н А Р О Д А
СЛИВЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в публичното заседание на двадесети
април две хиляди двадесет и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
СЛАВ БАКАЛОВ
ЧЛЕНОВЕ: СВЕТЛАНА ДРАГОМАНСКА
ДЕТЕЛИНА БОЗУКОВА
при секретаря Галя Георгиева и с участието на прокурора Красимир Маринов,
като разгледа докладваното от съдия Бозукова КАНД № 69 по описа за 2022 година,
за да се произнесе съобрази:
Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/, във вр. с чл.63в от Закона за
административните нарушения и наказания /ЗАНН/.
Образувано е по касационна жалба на Агенция за държавна финансова
инспекция, чрез процесуален представител, против Решение № 53 от 31.01.2022 г.,
постановено по АНД № 810/2021 г. по описа на Районен съд – Сливен, с което е
отменено като незаконосъобразно НП № 11-01-82920 от 16.06.2021 г. на Заместник-директор на Агенция за държавна финансова
инспекция гр. София, с което на С.Р.Р., ЕГН **********,
е наложено административно наказание „Глоба“ в размер на 1361,84 лева на
основание чл. 256, ал. 1 от ЗОП, за нарушение на чл. 17, ал. 1, във вр. чл. 20, ал. 2, т. 2 във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 2 от
ЗОП и е осъдена Агенция за държавна финансова инспекция гр. София да заплати на
С.Р.Р. сумата от 150,00 лева, представляваща
направени разноски за адвокатско възнаграждение.
В касационната жалба се твърди, че решението на Районен съд – Сливен е незаконосъобразно.
Счита за необосновани изводите на съда за неправилно приложение на разпоредбата
на чл. 256, ал. 1 от ЗОП. Заявява, че правилно е приложена тази разпоредба в
посочената редакция. Моли съда да постанови решение, с което да отмени
решението на Районен съд - Сливен и потвърди НП. Претендира разноски, включително юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за
прекомерност на адвокатското възнаграждение.
В съдебно заседание касаторът - Агенция за
държавна финансова инспекция - София, редовно призован, не изпраща
представител.
Ответникът по касацията – С.Р.Р., редовно
призован, се представлява от адв. С.Р.,***, който
оспорва жалбата. Моли съда да остави без уважение касационната жалба срещу
решението на Районен съд – Сливен. Претендира присъждане на разноски по делото
за касационната инстанция.
Представителят на Окръжна прокуратура Сливен изразява становище, че първоинстанционното съдебно решение следва да бъде оставено
в сила.
Административен съд Сливен, след като обсъди събраните по
делото доказателства, наведените от жалбоподателя касационни основания,
доводите и становищата на страните и като извърши на основание чл. 218, ал. 2
от АПК служебна проверка на валидността, допустимостта и съответствието на
обжалваното съдебно решение с материалния закон, намира за установено следното:
Касационната жалба е подадена в законово установения
срок, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата
е основателна, макар и не на изложените в нея доводи.
От съвкупната преценка на събраните по делото писмени и
гласни доказателства съдът приема за установена следната фактическа обстановка:
Със заповед № ФК-10-588/ 28.04.2020 г. на директора на
Агенцията за държавна финансова инспекция е била възложена финансова инспекция
на „Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД. Проверката била извършена
от финансов инспектор, който установил, че С.Р. в качеството си на у.на
„Водоснабдяване и канализация- Сливен" ООД и секторен възложител по
смисъла на чл.5, ал.4, т.2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ не е
приложил предвидения в глава двадесет и пета от ЗОП ред за възлагане на
обществена поръчка за доставка на електрически материали, въпреки наличието на законоустановените изисквания за това (обект, субект и
стойност на доставките). Вместо това е възложил поръчката по по - облекчен от предвидения за това ред, съобразно нейната
стойност, като за периода от 08.01.2018 г. до 31.12.2018 г. са осъществени
доставки на електрически материали въз основа на фактури, издадени от различни
доставчици, за които са извършени и отчетени разходи в размер на 113 487,04
лева без ДДС, която стойност попада в стойностния праг по чл.20, ал.2, т.2 от
ЗОП и задължава възлагане на обществена поръчка чрез процедура по чл.18, ал.1,
т.12 или т.13 от ЗОП - публично състезание или пряко договаряне.
„Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД - гр.
Сливен /„ВиК - Сливен" ООД/ е дружество с
ограничена отговорност, юридическо лице с блокираща квота държавно участие в
капитала (51% държавно участие и 49% общинско участие, със съдружници:
Община Сливен, Община Нова Загора, Община Котел и Община Твърдица) и попада в
обхвата на Държавната финансова инспекция като търговско дружество по смисъла
на чл.4, т.3 от ЗДФИ. „ВиК - Сливен" ООД е със
седалище и адрес на управление гр. Сливен, кв. „Клуцохор",
бул. „6- ти септември" №27 и с предмет на дейност: проучване, проектиране,
изграждане, поддържане и управление на водоснабдителни, канализационни, електро
и топлоенергийни системи, включително и
пречиствателни станции и всички други услуги и дейности в страната и чужбина,
незабранени със закон. Дружеството извършва дейност водоснабдяване с питейна
вода с „фиксирани мрежи за обществени услуги", съгласно §2, т.60. буква
„б" от ДР на ЗОП, чрез водоснабдителна система и канализационна система по
смисъла на §1, ал.1, т.32 и т.33 от ДР на Закона за водите. Дружеството се
управлява и представлява от у.и. С.Р.Р., считано от
23.07.2015 г., съгласно договор за управление №РД- 02- 16- Ф- 13 от 23.07.2015
г. и към датата на възлагане, по време на извършване и приключване на
финансовата инспекция.
От 15.04.2016 г. управителят на „ВиК
- Сливен" ООД, в качеството си на представляващ дружеството, е секторен
възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.4, т.2, вр. чл.123, т.3 от ЗОП.
При извършената проверка, инспекторът от АДФИ установил,
че за времето от 08.01.2018 г. до 31.12.2018 г., С.Р. - у.и представляващ
юридическото лице „В и К- Сливен" ООД гр. Сливен не е определил друго
длъжностно лице, на което да е делегирал правомощия да организира и/или да
възлага обществени поръчки в предприятието по реда на чл.7, ал.1 от ЗОП,
включително и да изпраща информация до Агенцията за обществени поръчки за
публикуване в регистъра на обществените поръчки през 2018 г. и 2019 г.
При извършена документална проверка на представени
счетоводни данни, първични платежни документи и справка изх. № РД- 04- 762/ 05.06.2020
г. се установило, че за периода от 08.01.2018 г. до 31.12.2018 г. на основание
издадени фактури от различни доставчици са извършени доставки на електрически
материали, за които са изплатени суми на обща стойност 113 487.04 лева без ДДС
(136 184.45 лева с ДДС). На 08.01.2018 г. е издадена фактура №193 от „Борела
74" ЕООД- Сливен за доставка на електроматериали на стойност 5759.04 лева
с ДДС, платена с платежно нареждане от 30.03.2018 г.
Проверяващите установили, че стойността на отчетените
разходи за доставки на електрически материали за периода от 08.01.2018 г. до
31.12.2018 г. – 113 487.04 лева без ДДС (136 184.45 лева с ДДС) попада в
стойностния праг на чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП, изискващ възлагане на обществена
поръчка чрез провеждане на процедура публично състезание или пряко договаряне. За
да възникне основание за прилагане на ЗОП, следва да са налице кумулативните
изисквания по отношение на обект, субект и стойност на обществената поръчка.
Инспекторът от АДФИ приел, че доставките попадат сред обектите на обществени
поръчки, съгласно чл.3, ал.1, т.2 от ЗОП.
Съгласно чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП (ред. към ДВ, бр.13/
2016 г.), възложителите прилагат процедурите по чл.18, ал.1, т.12 или т.13 от
ЗОП, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност: при доставки - от
70000 лева до съответния праг по ал.1 в зависимост от вида на възложителя и
предмета на поръчката. Приел, че в случая определеният максимален праг е 817 524
лева без ДДС, съгласно разпоредбата на чл.20, ал.1, т.3, б. „б" от ЗОП в
редакцията към ДВ брой 13/2016 г.
Съгласно разпоредбата на чл.21, ал.8 от ЗОП, при
обществени поръчки за доставки или услуги, които са регулярни или подлежат на
подновяване в определен период прогнозната стойност се определя на базата на:
1. Действителната обща стойност на поръчките от същия
вид, които са възложени през предходните 12 месеца, коригирана с евентуалните
промени в количеството или стойността, които биха могли да настъпят за период
от 12 месеца след възлагането на поръчката, или
2. Общата прогнозна стойност на поръчките, възложени през
12- те месеца след първата доставка или услуга.
В хода на проверката се установило, че действителната
стойност на извършените разходи за доставка на електрически материали,
възложени през 2017 г. е в размер на 121 260.17 лв. без ДДС
(145 512.20 лв. с ДДС), изискваща възлагане на обществена поръчка чрез провеждане
на процедура публично състезание или пряко договаряне. Съгласно изискванията на
чл.17, ал.1 от ЗОП възложителите били длъжни да приложат предвидения в закона
ред за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията за това.
При проверката финансовият инспектор приел, че доставките
на електрически материали са извършени директно, на основание издадени фактури,
без да е провеждана процедура публично състезание или пряко договаряне.
Въз основа на постъпило писмено обяснение изх. № РД-04-1487/
05.11.2020 г. на и. Р. *** ООД, в отговор на запитване с вх. № РД-04-4826/ 04.11.2020
г., проверяващият приел, че в обяснението е посочено, че за доставките на ел.материали
през 2018г. не е провеждана процедура за възлагане на обществена поръчка.
Предвид гореизложеното приел, че към 08.01.2018 г. – датата
на първа доставка с фактура №**********, издадена от „Борела 74" ЕООД, ответникът
по касация в качеството си на у.на „В и К- Сливен" ООД и секторен
възложител по смисъла на чл.5, ал.4, т.2 от ЗОП не е приложил предвидения в
закона ред за възлагане на обществена поръчка за доставка на електрически
материали – Глава двадесет и пета от ЗОП, въпреки наличието на законоустановените основания за това (обект, субект и
стойност на доставките). Вместо това е възложил поръчката по по-облекчен от
предвидения за това ред, съобразно нейната стойност, като за периода от
08.01.2018 г. до 31.12.2018 г. са осъществени доставки на електроматериали въз
основа на фактури, издадени от различни доставчици, за които са извършени и
отчетени разходи в размер на 113 487.04 лева без ДДС, която стойност попада в
стойностния праг по чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП и задължава възлагане на обществена
поръчка чрез процедура по чл. 18, ал. 1, т.12 или т.13 от ЗОП - публично
състезание или пряко договаряне.
На С.Р. бил съставен акт за установяване на
административно нарушение №11- 01- 829/ 17.12.2020 г. от Д.М. – г. ф. и.при
отдел Шести, дирекция „Инспекционна дейност“ на АДФИ, с който деянието било
квалифицирано като нарушение по чл.17, ал.1, вр.
чл.20, ал.2, т.2, вр. чл.3, ал. 1, т.2 от ЗОП.
Въз основа на така съставения акт за установяване на административно
нарушение /АУАН/, на 16.06.2021 г. заместник-директорът на Агенцията за
държавна финансова инспекция издал обжалваното наказателно постановление, като
приел същите констатации и на основание чл.256, ал.1 от ЗОП (обн. ДВ, бр.13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) наложил
на ответника по касация „глоба" в размер на 1361.84 лева за нарушение на
чл. 17, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2, т. 2, вр. чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
Въз основа на гореустановената
фактическа обстановка, районният съд приел, че за доставката на електрическите
материали, за която към 08.01.2018 год. е следвало да има проведена обществена
поръчка по реда на глава 25 от ЗОП не е била проведена такава. Съдът приел, че неправилно,
след като не се спори между страните, че обществена поръчка към 08.01.2018 год.
за доставки на електроматериали за периода 08.01.2018 - 31.12.2018 год. не е
провеждана, ответникът по касацията е санкциониран на основание чл. 256, ал.1
от ЗОП. Формирал извод, че е налице
противоречие в самото наказателно постановление между твърдяното като извършено
нарушение и приложимата санкционна норма, доколкото от една страна се твърдяло,
а и се установило, че жалбоподателят не е възложил обществена поръчка за
доставка на електрически материали, а от друга той бил санкциониран за това, че
е възложил поръчка, но при по- облекчен ред от предвидения в закона. Приел, че
жалбоподателят Р. е санкциониран, за нарушение, което не се твърди да е
извършил. Мотивиран от горното, съдът отменил НП като незаконосъобразно.
Настоящата съдебна инстанция извърши служебна проверка за
валидността, допустимостта и съответствието на първоинстанционното
решение с материалния закон и констатира, че съдът е постановил валиден и
допустим съдебен акт.
Касационната инстанция намира, че обжалваното решение е
постановено при допуснато от въззивния съд съществено
нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в непълнота на
доказателствата и съответно неустановеност на релевантните за делото факти,
имащо за последица неправилно приложение на материалния закон, т. е. налице е
основание за отмяната му по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК.
Съгласно чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП при наличието на
обект и субект, прогнозна стойност на поръчка над 70 000 лева при доставка на
стоки и услуги, включително и тези по Приложение 2 от ЗОП поражда задължението
за провеждане на процедура от предвидените в чл. 18, ал. 1, т. 12 или т. 13 за
възлагането й.
В ЗОП няма изрична разпоредба указваща
критерии да диференциране на различните предмети на обществена поръчка. В чл. 4 от ЗОП е регламентирано, че
при възлагане на обществени поръчки се използват кодовете на номенклатурите в
Общия терминологичен речник, приет с Регламент (ЕО) № 2195/2002 на Европейския
парламент и на Съвета от 5 ноември 2002 г. относно Общия терминологичен речник,
свързан с обществените поръчки.
В конкретния случай стойността, поради
която административнонаказващият орган е приел, че е
възникнало задължение за провеждане на обществена поръчка за електрически
материали е 113 487,04 лева без ДДС. Тази стойност е изчислена на базата
на общата стойност от осъществените в периода 08.01.2018г. до 31.12.2018г.
доставки на електрически материали, въз основа на фактури, издадени от различни
доставчици. В случая въззивният съд е формирал извод,
че за доставката на тези материали е следвало да има проведена обществена
поръчка, въпреки че в АУАН и в НП, а и в хода на проведеното съдебно
производство липсва преценка и обосновка доколко доставките по цитираните
фактури попадат в една група и в един код на номенклатурите по Общия
терминологичен речник. В производството пред РС Сливен е останал неизяснен
въпросът дали действително всяка една от тези доставки /всички за електрически
материали/ е с еднакъв предмет и дали всички, взети заедно попадат в един код
по Общия терминологичен речник, респективно следва ли да се разглежда общата им
стойност от 113 487,04 лева без ДДС като обща прогнозна стойност за една
обществена поръчка. Ето защо касационната инстанция е в невъзможност да формира
извод допуснато ли е или не от ответника по касацията нарушение на чл.17 от
ЗОП.
При новото разглеждане на делото, съдът
следва да събере доказателства, вкл. при необходимост да назначи
съдебно-техническа експертиза, за да изясни дали доставките по цитираните
фактури на електрически материали
попадат в една група и общ код на номенклатурите по Общия терминологичен речник,
за да може да бъде даден отговор на въпроса каква е прогнозната стойност на
поръчката, надвишава ли тя прага по чл.20 ал.2 т.2 от ЗОП, да се установи каква
е стойността на извършения разход, възникнало ли е задължение за провеждане на
обществена поръчка и налице ли е извършено от ответника по касационната жалба,
в качеството му на възложител, нарушение на чл.17 ал.1 от ЗОП, респ. следвало
ли е да бъде възлагана обществена поръчка чрез процедура по реда на чл.18 ал.1 т.12 или т.13 от ЗОП.
В случай, че установи допуснато от
възложителя нарушение, РС Сливен следва да съобрази, че санкционната разпоредба
на чл. 256, ал. 1 от ЗОП в ред. ДВ бр.13 от
16.02.2016г. в сила 15.04.2016г. е правилно приложена от наказващия орган. В
случая АНО, съобразявайки чл.3 ал.2 от ЗАНН, правилно е наложил наказание по
текста на чл. 256, ал. 1 от ЗОП /в ред. ДВ бр.13 от
16.02.2016г./, тъй като същият е най-благоприятен за нарушителя и е приложим
във всички случаи на непровеждане от възложителя на процедурите по чл. 18, ал. 1 от ЗОП. Съгласно цитираната
норма възложител,
който възложи поръчката при по-облекчен ред от предвидения в закона съобразно
нейната стойност, се наказва с глоба в размер 1 на сто от стойността на
сключения договор с включен ДДС, а когато няма писмен договор – глобата е 1 на
сто от извършения разход или от поетото задължение за извършване на разход, но
във всички случаи не повече от 10 000 лв. При новото разглеждане на делото,
съдът, в зависимост от установената
стойност на извършения разход, следва да извърши преценка за евентуално изменение
размера
на административното наказание, който би следвало да се определи като процент
от установения от съда разход, за който е налице неприлагане на дължимите
процедури по чл. 18, ал. 1,
т. 12
или т. 13 от ЗОП.
Ето защо допуснатите от въззивния съд съществени процесуални нарушения налагат
цялостна отмяна на постановеното от него решение и тъй като те не дават
възможност за прилагане на материалния закон от страна на касационния съд, то в
съответствие с разпоредбата на чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК делото следва да
бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на РС Сливен, който следва да
извърши процесуалните действия по събиране на необходимите в гореизложения
смисъл доказателства.
При този изход на делото, сторените от
страните разноски следва да бъдат определени при новото разглеждане на делото по
реда на чл. 226, ал. 3 от АПК.
Предвид изложеното, Административен съд
Сливен
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение № 53/31.01.2022 г. по АНД № 810/2021 г. по описа на РС
Сливен, с което е отменено като незаконосъобразно НП № 11-01-82920 от
16.06.2021 г. на Заместник-директор на Агенция за държавна финансова инспекция
гр. София, с което на С.Р.Р., ЕГН **********, е
наложено административно наказание „Глоба“ в размер на 1361,84 лева на
основание чл. 256, ал. 1 от ЗОП, за нарушение на чл. 17, ал. 1, във вр. чл. 20, ал. 2, т. 2 във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 2 от
ЗОП и е осъдена Агенция за държавна финансова инспекция гр. София да заплати на
С.Р.Р. сумата от 150,00 лева, представляваща
направени разноски за адвокатско възнаграждение, като незаконосъобразно.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг
състав на РС Сливен при спазване на дадените в мотивите на това решение
задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: