О П
Р Е Д
Е Л Е
Н И Е №…..
ОКРЪЖЕН СЪД ЛОВЕЧ,в закрито
заседание на двайсет и пети февруари през две хиляди и деветнайсета година,в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СЕВДА ДОЙНОВА,
ЧЛЕНОВЕ: ИВАНИЧКА КОНСТАНТИНОВА,
ЗОРНИЦА АНГЕЛОВА
като изслуша
докладваното от член-съдията Ангелова, ч.гр.д.№
89/2019г., за да се произнесе, съобрази:
Производство
по чл.413,ал.2 от ТЗ.
Постъпила е
частна жалба от „Агенция за контрол на просрочени задължения”ООД с ЕИК
*********,със седалище и адрес на управление в гр.София, бул.”Панайот Волов”№29,ет.3, представлявано от Тервел Янчев Кънчев, чрез
юрисконсулт Д.А., против Разпореждане № 1189/26.11.2018г., пост.по ч.гр.д.№
725/2018г.на РС-Луковит, в частта, в която
заявлението по чл.410 от ГПК е
отхвърлено по отношение на претендираното вземане за
неустойка за неизпълнение на задължение в размер на 167лв. Счита, че
разпореждането е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените
правила и е необосновано. Развива,че целта на заповедното производство по
чл.410 от ГПК е да се ускори съдебният процес и разтовари правораздавателната
система,като се установи дали вземането се оспорва и се издаде изпълнително
основание по неоспорено вземане. В това производство не се проверява дали
вземането съществува. По правилото на чл.410 от ГПК заявлението следва да
съдържа искане за издаване на изпълнителен лист и да отговаря на изискванията
на редовност на исковата молба по чл.127,ал.1, и 3 и чл.128,т.1 и т.2 от ГПК.
Счита,че в случая, при изложените в заявлението твърдения, може да се направи
извод, че вземането е за парична сума, като по правилата на родовата подсъдност
евентуалният иск за това вземане би бил от компетентността на районен съд.
Твърди,че заявлението отговаря на изискванията за редовност съгласно
чл.410,ал.2, вр.с чл.127,ал.1 и 3 и чл.128,т.1 и т.2 от ГПК. Акцентира,че в
Закона липсва препращане към изискването на чл.127,ал.2 от ГПК-т.е. не е нужно
да се прилагат доказателства за установяване на вземането. Заявителят може да
приложи такива, но не е длъжен, тъй като целта е да се провери спорно ли е
вземането. Развива,че
вложената в заповедното производство цел е да се създаде опростена
процедура,чрез която в съкратени срокове кредиторът да може да се снабди с
изпълнително основание срещу длъжника. Това обуславя и основните
характеристики на производството,като факултативно, едностепенно и строго формално.
Съдът дължи проверка само от формална страна за външна редовност и необходимите
реквизити на заявлението по чл.410 от ГПК, а споровете за обективираните
в него материални субективни права, като този за неустойка за изпълнение на
договорното задължение, следва да се решават по исков ред,в случай,че длъжникът
подаде възражение по реда на чл.414 от ГПК.
По отношение на
претенцията за неустойка не се съгласява с изложените от съда мотиви. Сочи,че в
ТР №107/25.06.2010г. на ВКС по т.д.№818/2009г. е
прието,че „доколкото не съществуват императивни законови
изисквания,респ.забрани,начинът,по който страните са уговорили определянето на
неустойката,не може да се разглежда като нарушаващ добрите нрави..”. Позовава
се на чл.9 от ЗЗД,съгласно която норма страните могат свободно да определят
съдържанието на договора,доколкото не противоречи на повелителните норми на
закона и на добрите нрави. Счита,че уговорената
в договора неустойка не противоречи на закона и добрите нрави,защото
предназначението й е да обезщети евентуалните вреди от неизпълнението на
договора-в случая на задължението за представяне на банкова гаранция,като
обичайните вреди са пропуснати ползи-от пропуснатата сигурна възможност за
печалба,която кредиторът би реализирал, ако беше получил в срок паричната престация. Претърпените загуби са евентуалните допълнителни
разходи,които кредиторът би дължал,ако би си набавил заем чрез същия паричен
ресурс на свободния пазар (банкови такси и лихви). Излага,че ако длъжникът
добросъвестно беше изпълнил договорното си задължение и беше предоставил такава
гаранция,то кредиторът щеше да е събрал вземането си и нямаше да търпи
посочените по-горе вреди. Позовава се и на ТРеш.1/15.06.2010г.по
т.д.№1/2009г.на ОСТК на ВКС,където съдът приема,че
преценката за нищожност на неустойката поради накърняване на добрите нрави
следва да се прави за всеки конкретен случай към оммента
на сключване на договора,а не към последващ
момент,като следва да се има в предвид дали изпълнението на задължението е
обезпечено с други правни способи и съотношението между размера на уговорената
неустойка и очакваните от неизпълнението вреди. Върховният съд счита,че
неустойката следва да се приеме за нищожна,само ако единствената цел,за която е
уговорена, излиза извън присъщите й обезпечителна,обезщетителна
и санкционна функции,като твърди,че такова излизане в случай няма.Дори и
да се приеме,че е прекомерна,то това не я прави изначално нищожна поради
накърняване на добрите нрави,а съдът следва да намали размера й.
Акцентира,че
преценката на съда в производството по чл.410 от ГПК се ограничава единствено в
изложените от заявителя факти. Простира се до там, доколкото въз основа на тях
може да се установи едно индивидуализирано,спорно вземане,основателността на
което ще бъде изследвана и доказвана в друг,евентуален процес-исковият. Затова
счита,че заповедният съд е превишил правомощията си по преценка,като е обсъдил
по същество обстоятелство,което е извън предмета на проверката му и не може да
бъде повод за отказа за издаване на заповед за изпълнение. Позовава се на
практика на въззивни съдилища.
Поради
изложените съображения моли да се отмени обжалваното разпореждане на
РС-Ловеч,което прегражда развитието на производството съдът се произнесе по
същество, като уважи заявлението и издаде заповед за изпълнение по реда на
чл.410 от ГПК и за неустойката в размер на 167лв.
По допустимостта.
Жалбоподателят е уведомен за
атакуваното разпореждане на 12.12.2018г., на същия ден е подадена и
жалбата,т.е. с пазен е предвиденият срок. Подадена е от легитимирано да обжалва
лице, срещу обжалваем акт, при които предпоставки,
съдът приема,че жалбата е допустима и следва да се разгледа по същество.
По същество.
Съобразявайки представените по ч.гр.д.№
725/2018г.по описа на РС-Луковит писмени доказателства и становището на
жалбоподателя, съдът намира,че жалбата е неоснователна.
На 21.11.2018г. пред РС-Луковит е
подадено заявление, по което е образувано ч.гр.д.№ 725/2018г. по описа на съда.
Заявителят „Агенция за контрол на просрочени задължения”ООД е предявила вземане
срещу А.Б.А. с ЕГН **********,***, в размер на - главница от 300лв.,
представляваща задължение по Договор за паричен заем с № 3049925 от
02.10.2017г., договорна лихва в размер на 30.65лв., за периода от 04.11.2017г.
до 04.03.2018г., неустойка за неизпълнение на задължение – 167лв., разходи за
извънсъдебно събиране на задължението– 0лв., законна лихва от 25.38лв. за
периода от 05.03.2018г. до 14.11.2018г.,ведно със законната лихва върху главницата
от подаване на заявлението-21.11.2018г.до окончателното изплащане на сумата.
Като основание е посочен Договор за паричен заем с № 3049925 от 02.10.2017.,
сключен между А.Б.А.-заемател и „Изи
Асет Мениджмънт”АД-заемодател. Изложено е, че с
подписването на договора заемателят е декларирал, че е получил и предварително
се е запознал и съгласил с всички условия в индивидуалния договор и с Тарифата.
На 03.07.2018г. е подписано Приложение №1 към Рамков договор за прехвърляне на
парични задължения (цесия) от 30.01.2017г., по реда на чл.99 от ЗЗД, между „Изи Асет Мениджмънт”АД и „Агенция
за контрол на просрочени задължения”ООД, изцяло и с всички привилегии,
обезпечения и принадлежности. Посочено е, че на 05.07.2018г. длъжникът е
уведомен по реда на чл.99 от ЗЗД за извършената продажба на вземането към него
от „Изи Асет Мениджмънт”АД,
с писмо с обратна разписка. Твърди се, че по сключения договор кредиторът е
изпълнил задължението да предостави на заемателя паричен заем от 300лв.при
подписване на договора. Длъжникът се е задължил да ползва и върне тази
сума,ведно с дължимата договорна лихва от 30.65лв.,или общо да заплати сумата
330.65лв. на 5 месечни вноски. Съгласно клаузите на договора се е задължил също
в 3-дневен срок от подписването му да предостави на заемодателя обезпечение
на задълженията си по договора,а именно
две физически лица-поръчители,всяко от които да отговаря на следните
изисквания- да предостави на заемателя служебна бележка за размера на трудовото
възнаграждение,нетният размер на осигурителния му доход да е над 1000лв., да работи по безсрочен трудов
договор, да не е заемател или поръчител по друг договор за паричен заем,сключен
с „Изи Асет Мениджмънт”АД,
да няма неплатени осигуровки за
последните две години, да няма задължения към други банкови и финансови
институции или ако има кредитната му история в ЦКР
към БНБ за година назад да е със статут не по-лош от 401 „Редовен”, като
поръчителите подписват договор за поръчителство или банкова гаранция с бенефициер заемателят ,която е издадена след усвояване на
паричния заем,в размер на цялото задължение по договора. Поради неизпълнение на
това задължение и съгласно уговореното между тях, заемодателят е начислил и
неустойка в размер на 182лв.,която е дължима еднокатно, без период на
начисляване. Съгласно договора и/или Тарифа на „Изи Асет Мениджмънт”АД в случай,че заемателят забави плащането
на падеж на погасителна вноска с повече от 30 календарни дни, дължи на
заемодателя такса за разходи (изпращане на напомнителни
писма,електронни съобщения,провеждане на телефонни обаждания, лични посещения и
др.) за събирането на просрочените вземания,в размер на 9лв. Пояснено е, че
таксата се изчислява за всеки следващ 30-дневен период,през който има
погасителна вноска със забавено плащане повече от 30 дни. Общият размер на така
начислените разходи не може да надхвърля сумата 45лв.,на което основание е
начислена и тази сума. Длъжникът дължи и обезщетение за забава върху непогасена
главница,изчислявана за всеки ден на забава,с начало от 05.03.2018г.,в размер
на 25.38лв.,както и законна лихва от момента на подаване на заявлението до
окончателното изплащане на дължимите суми.
По договора длъжникът е извършил
плащане в размер на 60лв.,като след приспадането му остава дължима сума в общ
размер от 523.03лв., от която главница от 300лв., договорна лихва от 30.65лв.за
периода от датата на първата вноска 04.11.2017г. до 04.03.2018г.-дата на
последната вноска, неустойка за неизпълнение
на задължение в размер на 167лв., разходи за извънсъдебно събиране на
задължението от 0лв., законна лихва за забава
върху непогасена главница в размер на 25.38лв. за периода от датата на
настъпване на забавата-05.03.2018г. до 14.11.2018г. Посочено е,че последната
падежна дата,на която длъжникът е следвало да изплати задължението си, е
04.11.2018г.,от когато и до подаване на заявлението продължава виновното му неизпълнение. Отправена е молба за
издаване на заповед за изпълнение на задължение по реда на чл.410 от ГПК за
горните суми. Претендира и съдебни разноски –държавна такса от 25лв. и
възнаграждение за процесуално представителство
на основание чл.78,ал.8 от ГПК в общ размер на 200лв.,от което 50лв. по
чл.13,т.2 от НЗПП за подготовка на документи за
завеждане на дело и 150лв. по чл.26 от НЗПП за защита
в заповедно производство.
С атакуваното Разпореждане № 1189/26.11.2018г. РС-Луковит
е отхвърлил заявлението в частта по отношение на претенцията за неустойка от
167лв. В мотивите съдът е изложил,че клаузата неустойка е нищожна,тъй като е
уговорена в противоречие със Закона-нормите на ЗЗП, ЗПК и чл.92 от ЗЗД, и
излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна
и санкционна функции. Издадена е Заповед №485/26.11.2018г.,за изпълнение на
парично задължение по чл.410 от ГПК, с която е уважено заявлението по отношение
вземанията за главница,договорна лихва, лихва за забава и съдебни
разноски-25лв.-държавна такса и 50лв.-адвокатски хонорар,ведно със законната
лихва върху главницата от 21.11.2018г.до окончателното изплащане. Заявлението е
отхвърлено по отношение
Въззивният състав, като се запозна с писмените доказателства и
становището на жалбоподателя, намира жалбата за неоснователна.
При произнасянето
си съдът съобразява,че по отношение критериите за редовност на заявлението
разпоредбата на чл.410,ал.2 от ГПК изрично препраща към тази на чл.127,ал.1 и
ал.3 от ГПК. С оглед спецификите на едностранното и формално заповедно
производство, редовното заявление следва да представя конкретно и ясно изложение
на индивидуализиращите вземането елементи- основание, от какво произтича,
фактическите обстоятелства по възникването, съществуването и изискуемостта му.
При твърдения за наличие на качеството „кредитор” заявителят следва да се
позове и да посочи обстоятелствата, но които основава тази си легитимация. При
твърдението, че е цесионер, за да се установи в това
си качество, съотв.,че има изискуемо и ликвидно
вземане срещу този длъжник, е нужно да обоснове изпълнени ли са изискванията за
ангажирането му по реда на чл.99,ал.3 от ЗЗД. Съгласно чл.411,ал.2,т.2 от ГПК
заповедният съд следва служебно да извърши проверка дали искането не
противоречи на закона и добрите нрави.
Съставът намира,че
в случая в заявлението са изпълнени изискванията за индивидуализиране на претенцията
по отношение на главницата и търсените лихви. Посочено е основанието на
вземането, срока на договора, падежът и първата просрочена вноска, ясно е от
какво е формирана претенцията за главница. Уточнени са и начинът и периодът на
вземанията за лихви и как са формирани. В този смисъл следва да се приеме,че по
отношение на тези претенции е налице формална редовност на заявлението.
В проверката по
отношение противоречие със закона и добрите нрави,за която съдът е служебно
задължен съгласно чл.411,ал.2,т.2 от ГПК, съставът констатира, че претенциите
за неустойка и за разходи за извънсъдебно събиране на задължението не отговарят
на въведените законови критерии.
При анализа на
заемното правоотношение става ясно,че приложимите норми са тези на Закона за защита
на потребителите,с оглед характеристиката на длъжника на „потребител”, нормите
на Закон за потребителския кредит-при установените елементи на заемното
правоотношение, съответно на ЗЗД,като общи и субсидярно
приложими норми. Защитата на потребителя е изградена на принципа за създаване на равноправни условия за
получаване на потребителски кредит и насърчаване на отговорно поведение от
страна на кредиторите при предоставяне на
такива (чл.2 от ЗПК). Водещо е разбирането да не се допусне прекомерно
обременяване на потребителя, така че да дължи неоправдано висока цена за
ползваната финансова услуга.
При анализа на
клаузата за неустойка, съставът намира, че по начина на уговарянето й
противоречи и излиза извън присъщите на този вид договорен ангажимент, функции.
Съгласно т.3 от ТРеш.№1/15.06.2010г.,по
т.д.№1/2009г.на ОСТК на ВКС това е самостоятелно
основание за прогласяване на неустойката за нищожна.
В случая става ясно,че неустойката е предвидена като
санкция за неизпълнение на задължение за осигуряване на обезпечение на заема
чрез поръчители или банкова гаранция. Въведени са редица и изключително
обусловени и комплицирани условия, на които да отговарят тези поръчители, в
голямата си част несъобразени с конкретния размер на предоставения заем,като
дори го превишават. Въведен е изключително кратък срок за представяне на тези
гаранции-3-дневен от сключване на договора. Като договорно задължение не е
уговорено предварително, а едва след сключване на договора, което лишава заемателя от предварителната яснота за
възможните тежести, които би понесъл ако сключи договора. При съобразяване на
тези характеристики се налага извода,че тя драстично не съответства на
въведените й функции да служи за обезпечение, обезщетение и санкция в случай на
неизпълнение на договорните ангажименти.
Липсва обезпечителният елемент,тъй като изначално не е
ясно какви вреди на кредитора би покрила
тази неустойка. Известно е,че в интерес на кредитора е да си подсигури
длъжник,който да бъде надежден и от когото да очаква точно изпълнение на
договорните ангажименти. Проверката за кредитоспособността на потребителя
следва да предхожда вземането на решението за отпускане на кредита. В избор на
кредитора са дадени редица правомощия да изисква и събира информация (чл.16 и
сл. ЗПК) и едва след анализа й да прецени дали да предостави търсената сума.
(Не следва да се забравя,че в тези правоотношения именно кредиторът се явява
икономически по-силната страна.) В случая с така въведения ангажимент за
представяне на обезпечение се налага извода, че кредиторът не е извършил
предварителна проверка за възможностите за изпълнение от потенциалния си
клиент, а вместо това въвежда изцяло в тежест на последния последиците от
неизпълнението на това свое задължение.
С така уговорената неустойка не се осъществява и обезщетителна функция, доколкото не са ясни възможните
вреди за кредитора. Както е известно основният ангажимент на длъжника по
договора за потребителски кредит е да върне
предоставените му в заем парични средства, да заплати уговореното
възнаграждение за ползването им и съответно реалните разходи по събирането на
задължението. С уговорената в случая неустойка възстановяване на тези вреди не
се гарантира. Както се посочи по-горе-въвежда се дори тежест за длъжника като
резултат от неизпълнение на ангажимента на кредитора да извърши предварителна
оценка на кредитоспособността му като потенциален клиент.
Не може да се приеме,че
изпълнява и санкционната функция,тъй като в случая заемателят е натоварен с
изключително обусловени ангажименти, чието реално изпълнение е невъзможно в
предвидения 3-дневен срок,като по този начин се нарушава и принципът за
добросъвестност и равнопоставеност на страните. На
практика неустойка би се дължала дори и при редовно, точно и в срок изпълнение
на ангажимента за плащане на договорените 5-месечни погасителни вноски.
Уговорена по този начин ясно
прозира,че целта с въвеждането й е била кредиторът да си обезпечи сигурен,
дължим с голяма вероятност доход, който не е предварително регламентиран. Като
договорен подход цели да се заобиколи забраната на
нормите на чл.143,т.3 от ЗЗП и чл.33 от ЗПК, императивни по своя характер,което
има за последица нищожност на тези клаузи.
По
изложените съображения съставът изцяло се съгласява с извода на
първоинстанционния съд за прогласяване нищожността на клаузата за неустойка поради
противоречие със закона и добрите нрави,съгласно чл.26,ал.1 от ЗЗД. Правилно
съдът е отказал да издаде заповед за изпълнение за тази претенция, затова Разпореждане № 1189/26.11.2018г. на
РС-Луковит, пост.по ч.гр.д.№ 725/2018г., следва да се потвърди в обжалваната му
част ( в останалата е влязло в законна сила).
По изложените съображения ОС-Ловеч
О П Р Е Д Е Л И:
ПОТВЪРЖДАВА
Разпореждане № 1189/26.11.2018г.,
пост. по ч.гр.д.№ 725/2018г. по описа на РС–Луковит, в частта, с която е
отхвърлено подаденото от „Агенция за контрол на просрочени задължения"ООД
с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление в гр.София,бул.„Панайот Волов"№29,ет.3, представлявано от Тервел Янчев Кънчев,
чрез юрисконсулт Д.А., заявление за издаване на заповед за изпълнение по чл.410 ГПК, срещу А.Б.А. с ЕГН **********,***, за претендирано вземане за неустойка за неизпълнение на задължение в размер на 167лв., като правилно и
законосъобразно.
Определението не подлежи на касационно обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:
1. 2.