Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 431
гр.Враца, 18.10.2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД ВРАЦА, V състав,
в публично заседание на 18.09.2019г. /осемнадесети септември две хиляди и деветнадесета
година/ в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ:
МИГЛЕНА РАДЕНКОВА
при
секретаря МАРГАРИТКА АЛИПИЕВА, като разгледа докладваното от съдия РАДЕНКОВА
адм. дело № 425 по описа на Адм.С-Враца за 2019г., и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда
на чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4, вр с чл. 27, ал. 1 и ал. 5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано по жалба на Община Мездра срещу Решение
№РД-02-36-591/10.05.2019г. на Зам. Министър и Ръководител на Управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“ (УО на ОПРР), с което е
приключен сигнал за нередност №945, установени са нередности и са констатирани
две нарушения, определена е обща финансова корекция за всички нарушения в
размер на 5% от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-2.001-0182-C01-S02 от 30.08.2018г., с изпълнител „Е.с.**“ ЕООД;
Договор № BG16RFOP001-2.001-0182-C01-S02 от 30.08.2018г., с изпълнител „В.К.“
ЕООД и Договор № BG16RFOP001-2.001-0182-C01-S02 от 30.08.2018г., с изпълнител „Т.-**“
ЕООД, като същата е изчислена в размер на 33211,00 лева с ДДС.
Твърди се, че
оспореният административен акт е незаконосъобразен и неправилен, по подробно
изложени в жалбата съображения. Иска се отмяната му.
Ответникът –
Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител
на УО на ОПРР 2014-2020г.,
редовно призован, чрез процесуалния си представител, ангажира становище за
неоснователност на жалбата. Подробни аргументи в тази насока са изложени в
представената по делото писмена защита. Претендира присъждане на направените
разноски за адвокатско възнаграждение, съобразно представен списък и
доказателства за заплащането му.
Съдът, като прецени събраните по
делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, във връзка с доводите и
твърденията на страните, приема за установено от фактическа страна следното:
Жалбата е депозирана в
законоустановения в чл. 149, ал. 1 от АПК срок от надлежна страна, при което
същата е процесуално ДОПУСТИМА. Разгледана по същество, настоящият съдебен
състав я намира за НЕОСНОВАТЕЛНА.
Между Община Мездра и
МРРБ, УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., е сключен
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура на директно
предоставяне BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони"
№ от ИСУН - BG16RFOP001-2.001-0182-С01 (№РД-02-37-227/25.10.2016г.) (л. 60-68).
Във връзка с изпълнението
на договора за безвъзмездната финансова помощ, в УО на ОПРР е регистриран
сигнал за нередност под № 945. С писмо с изх. № 99-00-6-217(1) от 21.03.2019г.
(л. 116-132) ръководителят УО на ОПРР е информирал кмета на Община Мездра за
получения сигнал за нередност и за становището си по него, като е приел, че
сигналът за нередност е основателен, с оглед на което е стартирал процедура по
реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ и е предоставил на Община Мездра възможност да представи
възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, както и
писмени доказателства в подкрепа на възраженията си.
В определеният в писмото
срок, Община Мездра е представила писмено възражение (л. 134-157), което при
постановяване на обжалваното решение ответникът е обсъдил и не е приел за
основателно.
За да наложи финансовата
корекция Управляващият орган е приел, че при провеждането на обществена поръчка
са били допуснати следните нарушения, които се квалифицират като нередност по
смисъла на ЗУСЕСИФ, а именно:
Установена е нередност по т. 9 „Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени а обявлението за пръчката или в документацията за
участие“ и по т. 10 „Критериите за подбор не са
свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“ от Приложение 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
(Наредба за посочване на нередности), във връзка с
констатирането на ограничителни и
непропорционални критерии на подбор, изразяващи се в:
- Изискване за изпълнени сходни дейности, изброени по
видове и обем;
- Въведено условие,
проектантите по част „Управление на отпадъците“ и част „Пожарна безопасност“ да
са с професионална квалификация „инженер“, което ответникът е отчел, че е със
завишен характер, като са възпрепятствани от участие оференти, разполагащи с персонал
от проектанти, с различна от посочената професионална квалификация – напр.
„архитекти“ и това е в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП;
- Наличие на изискване за пълна проектантска
правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в
инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) от всички проектанти по обособени позиции
(ОП) № 3, 4, 5 и 6 - в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и
- Поставено изискване за
ръководен-експертен състав за строителството, който да включва „строителен
инженер“, с професионален опит минимум 3 години
или „строителен техник“ с професионален опит минимум 5 години, което
противоречи на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ и е в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Последното открито нарушение е наличие
на незаконосъобразна методика (л. 175-179).
Изложени са мотиви, че привидно
е налице описание какво се изисква от участниците да включат в техническото си
предложение и са разписани конкретни скали за съответствие с изискванията на
възложителя, носещи различен брой конкретни точки, но на практика липсва яснота
при какви ситуации ще се присъждат по-малък брой точки и при каква точно
пълнота на предложението участникът ще бъде оценен с максималния брой точки.
Прието е, че Методиката изобилства от абстрактни понятия, запълването със
съдържание на които предполага субективна преценка, като формулирани по този
начин показателите не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите.
Според ответника разграничителният признак
за това дали офертата ще получи 1, 5 или 10 точки по съответния критерий е
неясен и изцяло подчинен на субективната преценка на оценителната комисия.
Описанието на критериите, по които се присъждат точките не допринася за
изясняване на конкретното съдържание на офертата на конкретния участник, за да
получи максимален брой точки по дадения показател.
След анализ на Методиката и относимата
правна уредба, АО е обосновал извод, че Методиката,
приложена от Община Мездра, не отговаря на изискването да посочва начина за
оценяване на качествения показател от комисията с конкретна стойност чрез
експертна оценка. Прието е, че прилагането на методиката предполага твърде голям
субективизъм от страна на комисията, оценъчните компоненти имат преди всичко
описателен характер, вследствие на което би могло трудно да се проследи тяхната
приложимост с оглед на предмета на поръчката. В заключение е счел, че липсва
яснота относно това какъв ще е подходът на комисията при присъждане на точки.
Дадени са множество примери, за които е прието, че участниците
са лишени от информация какво съдържание трябва да имат предлаганите от тях
дейности, за да се гарантира търсеното качествено изпълнение; условието
съдържа много съществен недостатък - то не въвежда категория на определяемост -
за участниците, а и за комисията не е ясно при какви предпоставки или въз
основа на какви данни ще се извършва преценката дали дадено предложение
например гарантира „по-високо качество на проекта.
С Решение №РД-02-36-591/10.05.2019г. на Зам. Министър
и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020г.“ (УО на ОПРР), е приключен сигнал за нередност №945, установени са
нередности и са констатирани две нарушения, определена е обща финансова
корекция за всички нарушения в размер на 5% от стойността на допустимите
разходи по Договор № BG16RFOP001-2.001-0182-C01-S02 от 30.08.2018г., с изпълнител „Е.с.**“
ЕООД; Договор № BG16RFOP001-2.001-0182-C01-S02 от 30.08.2018г., с изпълнител „В.К.“
ЕООД и Договор № BG16RFOP001-2.001-0182-C01-S02 от 30.08.2018г., с изпълнител „Т.-**“
ЕООД, като същата е изчислена в размер на 33211,00 лева с ДДС.
При така изложените
фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени
доказателства и не се оспорват от страните, съдът достигна до следните правни
изводи:
Съобразно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на
оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на УО, одобрил проекта.
Ръководител на УО е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
УО, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този
закон
може да се упражняват и от овластено от него лице, предвид разпоредбата на чл. 9, ал. 5, изр. второ и трето от ЗУСЕСИФ.
Според чл. 5, ал. 1, т. 10
от Устройствения правилник на МРРБ, министъра организира, координира и
контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално
развитие“ 2007-2013г. и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.
Оспореният административен
акт е издаден от компетентен орган - Заместник-министър на МРРБ и Ръководител
на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР), в
кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от Закон за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка със заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018г., в съответната писмена форма и с необходимите
реквизити, което го прави валиден акт. При издаването на решението е спазена
процедурата предвидена в закона и по-конкретно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Кметът на Община Мездра е уведомен за
извършваната проверка с писмо изх. № 99-00-6-217(1) от 21.03.2019г. на
Заместник министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР и е изготвил
възражение.
По същество настоящият
съдебен състав намира, че оспореното решение е мотивирано, издадено при напълно
изяснена фактическа обстановка, в резултат на което е постановено в
съответствие с материалния закон. Съображенията за това са следните:
Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на
Съвета легалното определение за нередност е: „нередност“ означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
С ПМС
№ 57 от 28.03.2017 г. е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на
нередности).
Съгласно чл. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, с нея се посочват случаите на нередности,
съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия и
бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето
на вреди на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ)
и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. В чл. 2, ал. 1 от
Наредбата е посочено, че нередностите по чл. 1, ал. 1, както и приложимите
процентни показатели на финансовите корекции, определяни за нередности, са
посочени в приложение № 1.
В т. 9 на Раздел І от
Приложение 1 е посочено следното нарушение: „Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“. Като пример за такова нарушение са посочени
случаите, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от
участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие.
Съгласно т. 10 –
„Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета
на поръчката“.
Съдът намира, че
посочените изисквания за изпълнение на сходни дейности са описани така в
критерия, че съответстват на възможността на възложителя да определи условието
за идентичен или сходен опит с оглед конкретните си нужди, в рамките на
условието на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Съдът счита, че по никакъв начин не е
ограничено участието на други лица, които имат по-голям опит в изпълнението на
по-сложни по вид и технология дейности. Конкретните условия за сходен и
идентичен обем на дейности напълно съответства на предмета на обществената
поръчка, релевантни към целта, която дава ЗОП, а именно участниците да са с
опит в дейностите, които се поставят като минимум изискване по отношение на конкретния
вид дейност. Необоснован е изводът на административният орган, че изискването е
ограничително и дискриминационно. Следва да се отбележи, че по-голямата и сложна
като технология дейност, включва в себе си и по-малката.
Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „а“ от ЗОП, възложителят може да
определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или
участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с
опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество.
Възложителят може да изисква от кандидата или участника: 1. да е изпълнил
дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за
последните: а) 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата -
за строителство.
Изложеното налага извода, че
жалбоподателят не е нарушил, а е спазил разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като е използвал критерии за подбор, които
са необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят
поръчката и са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. Използването в случая на предоставената от закона оперативна
самостоятелност на възложителя да посочи критериите за подбор към участниците,
не е в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Прието е от УО на ОПРР, че изискванията за професионална квалификация
„инженер“ на проектантите по част „Управление на отпадъците“ и част „Пожарна безопасност“; за пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на
архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) от всички проектанти
по обособени позиции (ОП) № 3, 4, 5 и 6 и за ръководен-експертен
състав за строителството, който да включва „строителен инженер“, с
професионален опит минимум 3 години или
„строителен техник“ с професионален опит минимум 5 години са ограничителни и
незаконосъобразни.
Съгласно разпоредбата на § 2, т. 41 от ДР на ЗОП,
професионална компетентност е съвкупност от знания, придобити въз основа
образование/квалификация и/или умения, усвоени в процеса на упражняване на длъжност или позиция в
изпълнение на трудови, служебни
граждански правоотношения. В
интерес на възложителя е да възложи изпълнението на лице разполагащо с
персонал, който има професионална компетентност по смисъла на § 2, т. 41 от ДР
на ЗОП, квалифициран и опитен.
Това право на възложителите е признато и в чл. 58,
§ 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от
26.02.2014г., според която разпоредба по
отношение на техническите и професионалните способности възлагащите органи
могат да налагат изисквания, с които да се гарантира, че икономическите
оператори притежават необходимите човешки и технически ресурси и опит за изпълнение на поръчката при
спазване на подходящ стандарт за качество. Изразеното становище в т. 31 от Решение С-601/13 Ambisig срещу Nersant на
СЕС, че качеството на изпълнение на дадена обществена поръчка може да зависи по
определящ начин от професионалните умения на персонала, на който е възложено
изпълнението, като тези умения се изразяват в техния опит и квалификацията им,
също сочи на възможността опита и квалификацията, чрез които се доказват
професионалните умения на персонала, да
бъдат елемент от формулирани от възлагащите органи критерии за възлагане. Становището
на Съда на ЕС по т. 31 има общовалиден характер
спрямо възможността възложителя да осигури интереса си от качествено
изпълнение чрез поставяне на изисквания спрямо персонала на изпълнителя, вкл.
чрез формулирането им в техническа спецификация. Аргумент за това е и
обобщаващия извод на СЕС в т. 34 от същото решение, според който изискването за
професионални умения /опит и квалификация/ за изпълнение на предмета на
поръчката може да бъде включено като критерий за възлагане в обявлението за
възлагане на обществената поръчка или в съответната техническа спецификация. Когато обществената поръчка се изпълнява от екип,
определящи за оценката на професионалните умения на този екип са именно
квалификацията и опитът на членовете му. Както предвиденото в чл. 58, § 4 от
Директива 2014/24/ЕС, така и становището по т. 31 от Решение С-601/13
Ambisig срещу Nersant на СЕС, сочат на необходимост от корелация на поставените
от възлагащия орган изисквания спрямо професионалните умения на персонала на
изпълнителя с качеството на изпълнение на дадена обществена поръчка т.е.
професионалните умения, които чрез поставените критерии за образование, знания
и/или опит Възложителят изисква, трябва да са определящи за качеството на
изпълнение на предмета на обществената поръчка.
По отношение на последното нарушение – наличие на незаконосъобразна методика, съдът намира следното:
С нормата на
чл. 70, ал. 7 от ЗОП е въведено императивно изискване в
документацията възложителят да посочва методиката за комплексна оценка и начина
за определяне на оценката по всеки показател, като: 1) начинът трябва да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2)
да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите; 3) да осигурява на кандидата достатъчно информация за
правилата, по които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки
показател, като: а) за количествено определимите показатели се определят
стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;
б) за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва
начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка.
Съответно, методиката по чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б“ от ЗОП следва да съдържа точни
указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на
комплексната оценка на офертите, включително и относителната тежест, която
възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически
най-изгодната оферта, така, че да се избегне възможността от субективно
оценяване, като същевременно участниците да могат да се запознаят с
параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да постигнат
най-добро класиране. Тези показатели следва да са точно определени по
съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания
за тяхното оценяване.
Методиката за оценяване
трябва да съдържа ясни, точни и безпротиворечиви правила как се извършва
оценката. Ако в методиката за оценка се ползват неясно формулирани изрази, не
може да се направи извод, че оценяването ще е обективно и дали изискването,
въведено в закона за обективност, ще бъде спазено или обратното, ще е налице
субективизъм при извършване на оценката на кандидатите. Според чл. 70, ал. 5 от ЗОП, показателите, включени в критерия по ал. 2,
т. т. 2 и 3, не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да
гарантират реална конкуренция, което в случая не е спазено. В този смисъл,
показателите за оценка следва да бъдат точно определени по съдържание. Надграждащите
условия за оценяване на предложението за изпълнение са неясни и предполагат
субективна интерпретация и прилагане от членовете на комисията.
В случая с въведената методика
възложителят Община Мездра не е изпълнил тези изисквания защото не дава ясни
инструкции за начина на определяне на оценката - присъждането
на точките по отделните показатели не е обвързано от изпълнението на обективни
условия и/или предварително зададени обективни критерии и зависи от
субективната преценка на членовете на комисията. Налага се извода, че липсват
обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на
кандидатите. По този начин методиката създава условия за неравно третиране на
участниците и има и разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници
в процедурата. Законосъобразността на методиката като нейна обективна
характеристика не следва да зависи от субективните възприятия на участниците и
членовете на комисията.
Предвид
законосъобразността на акта в частта му относно нарушението „наличие на незаконосъобразна методика“, за
което е определена финансова корекция в размер на 5 %, какъвто е и размерът на
определената обща финансова корекция в съответствие с чл. 7 от Наредбата, установената незаконосъобразност на акт в
частта по отношение на нарушението по т. 9 „Неправомерни критерии за
подбор и/или критерии за
възлагане, посочени а обявлението за пръчката или в
документацията за участие“ и по т. 10 „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални
на предмета на поръчката“ не рефлектира върху крайната законосъобразност на акта, а
от там и върху извода на съда за неоснователност на подадената жалба.
Не е налице нарушение на
закона от страна на ответника и при определяне на размера на финансовата
корекция. Нито националното законодателство, нито законодателството на
Европейския съюз и в частност - Регламент № 1303/2013 година, поставят като изискване наличието на
реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност
за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 година следва от
буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази
възможност – „има или би могло да има“. Тълкуването е трайно установено и в
практиката на Съда на Европейския съюз.
Органът – ответник е
изложил мотиви за невъзможността да бъде определена конкретна реална вреда за
бюджета на Съюза. С оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да
бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Няма как да се
установи колко други кандидати биха участвали в конкурса и какви условия биха
оферирали, за да се определи точно разликата между употребените средства при и
без нарушението. За случаи като настоящия, когато финансовото изражение на
вредата не може да бъде точно определено законодателят е допуснал прилагането
на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Това
законодателно решение е в съответствие с Насоките на Европейската комисия и
приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за
корекции, както и самите ставки. Като е изчислил размера на корекцията по реда
на Наредбата за посочване на нередности, ответникът е приложил правилно
материалния закон и в тази му част.
С оглед на този извод и по изложените
съображения, съдът намира жалбата за неоснователна и
като такава следва да се отхвърли.
Изходът от оспорването
обуславя възлагане на разноските в производството върху жалбоподателя. В полза на ответната администрация
следва да бъдат присъдени направените по делото разноски в размер на 6951,01
лева, съобразно представеният списък на разноските и доказателства за извършването
им.
Водим от горното и на основание чл.
172, ал. 2 от АПК съдът
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Община Мездра срещу Решение
№РД-02-36-591/10.05.2019г. на Зам. Министър и Ръководител на Управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.
ОСЪЖДА
Община Мездра ДА ЗАПЛАТИ на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството, сумата от 6951,01 лева,
представляваща направените по делото разноски.
Решението подлежи на обжалване пред
ВАС в 14-дневен срок от уведомяване на страните, на които на основание чл. 138
от АПК да се изпрати препис от същото.
Административен съдия: