Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 518 07.01.2021г. град Стара Загора
В И
М Е Т
О Н А
Н А Р
О Д А
Старозагорският административен съд, V състав, в публично съдебно
заседание на девети декември през две хиляди и двадесета година, в състав:
СЪДИЯ: РАЙНА ТОДОРОВА
при секретар Пенка Маринова и
с участието
на
прокурор като разгледа
докладваното
от съдия Р. ТОДОРОВА административно дело № 575 по описа за 2020г., за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл.
Административно-процесуалния кодекс /АПК/.
Образувано
е по жалба на „ПЛАТЕНИК“ ООД със седалище и адрес на управление гр. Стара
Загора, ул. „Х. Д. Асенов“ № 137, представлявано от управителя Т.Д.П., против мълчалив отказ на Кмета на Община Стара Загора да издаде
разрешение за преместване на пет броя дървета за реализиране на строителство на
обект: „Жилищна сграда с ОСД и гаражи“ в УПИ ХVIII-578, кв.117, гр. Стара
Загора, по подадено от „ПЛАТЕНИК“ ООД Заявление вх. № 20-28-87/ 05.05.2020г.
В
жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспорения отказ, по
съображения за неспазване на нормативно установената форма за произнасяне с
мотивиран административен акт и за противоречието му с материалния закон. Жалбоподателят
поддържа, че доколкото приложимият нормативен акт – Наредбата за изграждане,
поддържане и опазване на зелената система на Община Стара Загора, изисква произнасянето
да се извършва с издаването на разрешение за преместване на дървесна
растителност или с мотивиран отказ за издаване на такова разрешение,
непроизнасянето на сезирания компетентен административен орган в
регламентирания срок с издаването на нарочен административен акт, е процесуално
незаконосъобразно. Твърди, че доколкото са представени всички изискуеми
документи и са изпълнени всички нормативно предвидени условия, не са налице
нито процесуални, нито материалноправни пречки за издаване на заявеното разрешение
за преместване на пет броя дървета за реализиране на строителство на обект „Жилищна
сграда с ОСД и гаражи“ в УПИ ХVIII-578, кв.117, гр. Стара Загора. По подробно
изложени съображения е направено искане за отмяна на оспорения мълчалив отказ
на Кмета на Община Стара Загора по подаденото от „ПЛАТЕНИК“ ООД Заявление вх. №
20-28-87/ 05.05.2020г.
Ответникът
по жалбата - Кмет на Община Стара Загора,
чрез процесуалния си представител по делото, в съдебно заседание и в
представеното писмено становище, оспорва жалбата като неоснователна и моли да
бъде отхвърлена. Поддържа, че предвид възрастта на дърветата, техния вид и
разположение, преместването им би било рисковано.
Въз
основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства, съдът
приема за установено следното от фактическа страна по административно-правния
спор:
Жалбоподателят
в настоящото производство - „ПЛАТЕНИК“ ООД, гр. Стара Загора, е собственик на УПИ ХVIII-578, кв.117 по
плана на гр. Стара Загора. С вх. № 19-01-79/ 12.02.2020г. в Община Стара Загора
е внесено заявление за съгласуване и одобряване на инвестиционен проект и
издаване на разрешение за строеж, подадено от „ПЛАТЕНИК“ ООД, в качеството му
на възложител, за обект „Жилищна сграда с ОСД и гаражи“ в УПИ ХVIII-578, кв.117
по плана на гр. Стара Загора, с административен адрес ул. „Антон Марчин“ № 37,
гр. Стара Загора. В част „Паркоустройство и благоустройство“ на проекта и в
изготвения Комплексен доклад за Оценка на съответствието на проекта с основните
изисквания към строежите, са посочени пет броя съществуващи дървета, попадащи в
строителното петно, за които се предвижда да бъдат отсечени, при предвидено
компенсаторно озеленяване на пет броя дървета на тротоарните площи пред имота.
С
вх. № 20-28-63/ 13.03.2020г. от „ПЛАТЕНИК“ ООД е подадено заявление до Кмета на
Община Стара Загора, с искане за издаване на разрешение за отсичане на пет броя
дървета в УПИ ХVIII-578, кв.117, гр. Стара Загора, ПИ с идентификатор
68850.518.254, с административен адрес ул. „Антон Марчин“ № 37, гр. Стара
Загора. Във връзка с подаденото заявление с искане за отсичане на 5 бр. дървета
от вида „кедър“, на 09.04.2020г. от ланд. арх. Б.А.– главен инспектор в Отдел
„Устройство на територията“ в Община Стара Загора, ланд. арх. Д.Н.и ланд. арх. З.Х.,
е извършена проверка и е изготвена фитосанитарна експертиза за състоянието на
съществуващите дървета, намиращи се в УПИ ХVIII-578, кв.117, гр. Стара Загора.
Съгласно представеното и прието като доказателство по делото експертно
становище, констатирано е, че декоративните дървета – 5 бр. Cedrus deodara
/Хималайски кедър/, са в добро фитосанитарно състояние, с добре развита корона,
без видимо наличие на наранявания и хралупи. Заключението е, че относно
дървесните видове Cedrus deodara /Хималайски кедър/, не следва да се издава
разрешение за премахване и отсичане на дърветата. С писмо изх. № 20-38-54/
10.04.2020г. на Кмета на Община Стара Загора /л.85/, е отказано издаването на
разрешение на „ПЛАТЕНИК“ ООД за отсичането и изкореняването на 5 бр. дървета от
вид „кедър“ в УПИ ХVIII-578, кв.117, гр. Стара Загора, като отказът е обоснован
с констатациите на изготвената фитосанитарна експертиза съгласно чл.63, ал.2 от ЗУТ за състоянието на съществуващата дървесна растителност.
Със
заявление вх. № 20-28-87 от 05.05.2020г., подадено от „ПЛАТЕНИК“ ООД до Кмета
на Община Стара Загора /л.22 по делото/, е направено искане
да бъде разрешено изместването на 5 броя дървета от вид „кедър“, за
реализиране строителството на обект „Жилищна сграда с ОСД и гаражи“ в УПИ
ХVIII-578, кв.117, гр. Стара Загора. С писмо изх. № 10-52-50 от 16.06.2020г. на
Кмета на Община Стара Загора заявителят е уведомен, че следва да представи
становище от ландшафтен архитект – експерт по декоративна дендрология, в което
да се обоснове възможността за преместването им, като становището прецизира
технологията и начина на преместване във връзка с трайното прихващане на
дърветата, с оглед специфичните особености, касаещи дървесния вид, възрастта,
параметрите /височина на дървото, диаметъра на стеблото и др./, развитието на кореновата
система и др. В отговор, от „ПЛАТЕНИК“ ООД, с вх. №
10-02-5838/ 12.08.2020г., е представено експертно становище за преместване на едроразмерна
растителност - едроразмерни иглолистни дървета, находящи се в УПИ ХVIII-578,
кв.117, гр. Стара Загора, изготвено от проф. д-р П.Ж.С.и ландшафтен архитект
инж. лесовъд З.Х.. В
експертното становище подробно са описани дърветата – предмет на експертното
становище – 5 броя иглолистни дървета от вида Cedrus deodara /Хималайски
кедър/, от гл.т възраст на дърветата, височина, диаметър на короната, диаметър
на стъблото, размер на кореновата бала, състоянието на дървесната растителност
и разположението й в имота. Детайлно са посочени видовете дейности и
процедурите, които следва да бъдат изпълнени във връзка с преместването на
дърветата, методологията и изискванията, които следва да се спазват в отделните
фази – при изваждане на дърветата, опаковането на кореновата бала, товаренето и
транспортирането на дърветата, тяхното засаждане, укрепване и необходимите
следпосадъчни грижи за дърветата. С писмо изх. № 10-11-9970 от 20.08.2020г. на
Заместник кмета на Община Стара Загора, е направено искане до доц. В.Г. за
изготвяне на становище относно възможността за преместването на дърветата и тяхното
успешно прихващане. В отговор на 24.08.2020г. в Община Стара Загора е постъпило
писмено становище от доц. д-р В.Г. – преподавател по горска генетика и селекция
в ЛТУ, с мнение, че преместването на иглолистните видове е изключително рисковано,
поради напредналата възраст на дърветата, разположението им в група, добре
развитата коренова система и техните размери.
С
писмо изх. № 20-38-185 от 28.08.2020г. на Кмета на Община Стара Загора,
изготвеното от доц. д-р В.Г. становище относно възможността за преместване на
дърветата и тяхното успешно прихващане, е изпратено на „ПЛАТЕНИК“ ООД.
По
подаденото от „ПЛАТЕНИК“ ООД Заявление вх. № 20-28-87 от 05.05.2020г. с
искане да бъде разрешено преместването на 5 броя дървета от вид „кедър“, за реализиране строителството на обект
„Жилищна сграда с ОСД и гаражи“ в УПИ ХVIII-578, кв.117, гр. Стара Загора, няма
произнасяне от Кмета на Община Стара Загора с издаването на разрешение по чл.43
от Наредба за изграждане, поддържане и опазване на зелената система на Община
Стара Загора, респ. с постановен мотивиран отказ за издаване на исканото
разрешение. Противно на твърдяното от ответника, писмо изх. № 20-38-185 от
28.08.2020г. на Кмета на Община Стара Загора /л.41 по делото/, не обективира
изричен писмен отказ за издаване на разрешение за преместване на дървесна
растителност, а единствено уведомява „ПЛАТЕНИК“ ООД за изготвеното от доц. д-р В.Г.
становище относно възможността за преместване на дърветата и тяхното успешно
прихващане, с изпращане на това становище на заявителя.
По
делото е назначена и изслушана комплексна съдебно-техническа експертиза,
изпълнена от ландшафтен архитект и инженер агроном-еколог. Съгласно
заключението, във внесения в Община Стара Загора за съгласуване и одобряване
инвестиционен проект за обект „Жилищна сграда с ОСД и гаражи“ в УПИ ХVIII-578, кв.117 по плана на гр. Стара Загора“, в
част „Паркоустройство и благоустройство“, е посочено съществуваща в имота
дървесна растителност, разположена в строителното петно на сградата, като
доколкото дърветата не могат да бъдат запазени, е предвидено да бъдат отсечени,
при осъществяване на компенсаторно залесяване с 5 броя едроразмерни дървета,
разположени на тротоарните площи пред имота. УПИ ХVIII-578, кв.117 по плана на
гр. Стара Загора, по действащите ОУП и ПУП, не е предвиден за озеленена площ за
широко обществено ползване по см. на чл.1, ал.4 от Наредбата за изграждане,
поддържане и опазване на зелената система на Община Стара Загора. Наличната в
УПИ ХVIII-578, кв.117 дървесна растителност не е картотекирана; дърветата не са
обявени за исторически, за вековни, за забележителни или защитени, като
доколкото се намира в имот – частна собственост и не представляват част от
зелената система за широко обществено ползване /паркове, градини, улично
озеленяване/, тази дървесна растителност не е предмет на публичен регистър на
озеленените площи. Съгласно заключението
реализацията на проекта за изграждане на обект „Жилищна сграда с ОСД и гаражи“
в УПИ ХVIII-578, кв.117 по плана на гр. Стара Загора“, е невъзможна без
преместването на съществуващите дървесни видове в имота, тъй като същите са
разположени в границите на строителното петно на сградата – в централната част
на имота и съотв. на сградата. В заключението подробно са описани съществуващите
в имота 5 броя дървета от вида „хималайски кедър“, от гл.т на възраст,
височина, диаметър на короната, диаметър на стъблото и състоянието на
дървесната растителност. Според изпълнилите експертизата вещи лица, дърветата
могат да бъдат преместени на ново място – практика, разпространена в други
държави, а в последните години и в България. Експертите възприемат процедурите
и методите за преместване на дърветата, описани в представеното експертно
становище за преместване на едроразмерна растителност - едроразмерни иглолистни
дървета, находящи се в УПИ ХVIII-578, кв.117, гр. Стара Загора, изготвено от
проф. д-р П.Ж.С.и ланд. арх. инж. лесовъд З.Х.. Заключението на вещите лица е,
че преместването на дърветата е напълно възможно и при спазване на необходимите
мероприятия ще бъде успешно за растителността, като заявяват, че в страната има
специализирани фирми, които се занимават с изваждане и преместване на
едроразмерна растителност. В съдебно заседание при изслушването на експертизата
вещите лица - ландшафтен архитект В.С. и инж. И.М. /агроном-еколог/ дават
допълнителни разяснения относно методите и технологията за изваждане,
транспортиране и засаждане на дървета, вкл. когато същите са разположени в
група.
Съдът
възприема заключението по изпълнената комплексна съдебно-техническа експертиза като
компетентно, обективно, добросъвестно изготвено и обосновано. Възражението на
процесуалния представител на ответника за липса на квалификация и съотв. на
компетентност на изпълнилите експертизата вещи лица, да дадат заключение по
поставения въпрос относно възможността за преместването на дърветата, е
очевидно неоснователно. А обстоятелството, че вещите лица не са „участвали или
присъствали на преместването на дървета в напреднала възраст“, не може да
обуслови извод за необоснованост на заключението, като противно на соченото в
представеното по делото писмено становище от ответника, при изслушването на
експертизата в съдебно заседание еднозначно се установи практическия опит на
експертите.
Към
материалите по делото е приложена Наредбата за изграждане, поддържане и
опазване на зелената система на Община Стара Загора, приета на основание чл.62,
ал.10 от Закона за устройство на територията с Решение № 1196/ 25.10.2017г. на
ОбС – Стара Загора, в сила от 26.11.2017г.
Съгласно
разпоредбата на чл.58, ал.1 от АПК, непроизнасянето на административния орган в
определения законов срок, се смята за мълчалив отказ да се издаде актът. За да
е налице мълчалив отказ по смисъла на посочената правна норма, е необходимо да
се установи от една страна подадено искане за издаване на индивидуален
административен акт и от друга – бездействие на административния орган при
нормативно установено задължение да се произнесе по искането, с което е сезиран.
Следователно законовата фикция е относима и приложима при непроизнасяне в срок
по въпрос, за който органът е бил сезиран и има правомощие да издаде съответния
административен акт. Липсата на волеизявление по направено искане за издаване
на индивидуален административен акт се приравнява на отказ да се издаде акт с
регламентирано от закона съдържание т.е непроизнасянето релевира мълчалив
отказ, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност по реда на
АПК.
В случая, със Заявление
вх. № 20-28-87 от 05.05.2020г., подадено от „ПЛАТЕНИК“ ООД до Кмета на Община
Стара Загора, е направено искане да бъде разрешено преместването на 5 броя
дървета от вид „кедър“, за реализиране строителството на обект „Жилищна сграда
с ОСД и гаражи“ в УПИ ХVIII-578, кв.117, гр. Стара Загора. По аргумент от разпоредбата на чл.43, ал.1 и
чл.47, ал.1 от Наредбата за изграждане, поддържане и опазване на зелената
система на Община Стара Загора /НИПОЗСОСЗ/, органът, който е компетентен да се
произнесе по това искане, е органът, който в случая е бил сезиран – Кметът на Община
Стара Загора. Безспорно е, че разрешението за преместване на дървесна
растителност е индивидуален административен акт, поради което и отказът за неговото
издаване /вкл. в хипотезата на мълчалив отказ/, по своята правна същност
представлява индивидуален административен акт.
В разпоредбата на чл.46
от НИПОЗСОСЗ е регламентирано, че разрешението по чл.43 се издава в едномесечен
срок от подаване на искането. С оглед дадените от водещия производството административен
орган с писмо изх. № 10-52-50/ 16.06.2020г. указания и изисканото представяне
от „ПЛАТЕНИК“ ООД на становище от ландшафтен архитект – експерт по декоративна
дендрология, в което да се обоснове възможността за преместването на дърветата,
като становището прецизира технологията и начина на преместване във връзка с
трайното прихващане на дърветата с оглед специфичните особености, касаещи
дървесния вид, възрастта, параметрите /височина на дървото, диаметъра на
стеблото и др./, развитието на кореновата система и др., при прилагането на
чл.58, ал.4, изр. трето от АПК следва да се счита, че срокът за произнасяне е
започнал да тече на 12.08.2020г. – датата, на която приложено към писмо вх. №
10-02-5838/ 12.08.2020г., в изпълнение на дадените указания, от „ПЛАТЕНИК“ ООД
е депозирано в Община Стара Загора изготвеното Експертно становище за
преместване на едроразмерна растителност /л. 24 и сл. по делото/. При липсата
на данни за указване от страна на администрацията за нужда от събиране на други
доказателства и при прилагането на чл. чл.46 от НИПОЗСОСЗ, едномесечният срок за
произнасяне на Кмета на Община Стара Загора по подаденото от „ПЛАТЕНИК“ ООД
заявление е изтекъл на 12.09.2020г. Непроизнасянето на компетентния административен
орган до тази дата, по аргумент от разпоредбата на чл. 58, ал.1 от АПК, формира
и релевира наличието мълчалив отказ за издаване на разрешение за преместване на
5 броя дървета от вид „кедър“ във връзка със строителството на обект „Жилищна
сграда с ОСД и гаражи“ в УПИ ХVIII-578, кв.117, гр. Стара Загора, който отказ
подлежи на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност по реда на АПК. Срокът,
в който заинтересованото лице може да упражни правото си на жалба, е едномесечен,
считано от изтичането на срока, в който административният орган е бил длъжен да
се произнесе. /чл.149, ал.2 от АПК/. В случая този срок е спазен, тъй като
жалбата, във връзка с която е образувано съдебното производство по делото, е
подадена и постъпила в Административен съд – Стара Загора на 16.09.2020г. с вх.
рег. № 5100/ 16.09.2020г. Както беше посочено писмо изх. № 20-38-185 от
28.08.2020г. на Кмета на Община Стара Загора /л.41 по делото/, не обективира
изричен писмен отказ за издаване на разрешение за преместване на дървесна
растителност, а единствено уведомява „ПЛАТЕНИК“ ООД за изготвеното от доц. Д-р В.Г.
становище относно възможността за преместване на дърветата и тяхното успешно
прихващане.
С
оглед на гореизложеното съдът приема че оспорването, като направено от
легитимирано лице с правен интерес, в нормативно установения срок по чл.149,
ал.2 от АПК и против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и
контрол за законосъобразност, е процесуално допустимо.
Съдът, като обсъди събраните по делото
доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и
становищата на страните и като извърши проверка на законосъобразността на
оспорения административен акт, приема, че разгледана по същество жалбата е
основателна.
Редът и условията за
премахване или преместване на дълготрайна декоративна дървесна и храстова
растителност на територията на Община Стара Загора, са регламентирани в
приетата от Общински съвет – Стара Загора на основание чл.62, ал.10 от ЗУТ
Наредба за изграждане, поддържане и опазване на зелената система на Община Стара
Загора – глава пета, раздел III, чл.42 и сл. Съгласно чл.42, ал.2 от НИПОЗСОСЗ по изключение, общинската дълготрайна
декоративна растителност, картотекираните дървета и храсти в частни имоти,
както и дървета с историческо значение и защитени дървесни видове и дървета в
режим на особена закрила могат да се преместват или премахват в следните
случаи: 1. при наличие на изсъхнали и болни дървета, дървета изникнали в основи
на сгради и съоръжения, както и дървета, застрашаващи сигурността на физически
лица, безопасността на движението, сградите, съоръженията и инженерната
инфраструктура; 2. при реконструкция на съществуващата растителност и озеленени
площи, при провеждане на санитарни сечи по утвърдени проекти; 3. при
строителството на сгради, съоръжения, пътища и обекти на инженерната
инфраструктура при доказана невъзможност за запазването им, 4. при премахване
на последици от природни бедствия, производствени аварии, в т.ч. аварийни
ремонти на подземни комуникации и инженерни съоръжения. В чл.43, ал.1 от НИПОЗСОСЗ е регламентирано, че разрешение за
преместване, премахване или кастрене на общинската дълготрайна декоративна
растителност, картотекираните дървета и храсти, както и дървета с историческо
значение, защитени дървесни видове и дървета в режим на особена закрила, се
издава от Кмета на Община Стара Загора при наличието на следните условия: 1.
изготвена санитарна експертиза от ландшафтен архитект за състоянието на всяко
дълготрайно декоративно дърво или дърво с историческо значение, чието
преместване, премахване или кастрене се иска; 2. заплатено обезщетение съгласно
Тарифа за размера на обезщетенията за причинени вреди на озеленените площи и
дълготрайната декоративна дървесна и храстова растителност, тревни площи и
цветя на територията на община Стара Загора към настоящата Наредба, с
изключение на случаите, когато дърветата се намират в частни имоти. Съответно в
чл.47, ал.1 от НИПОЗСОСЗ е предвидено, че когато не са налице основания за
издаване на разрешение за преместване/премахване/кастрене на дълготрайна
декоративна растителност или не е заплатено обезщетението на Тарифата за
размера на обезщетенията за причинени вреди на озеленените площи и
дълготрайната декоративна дървесна и храстова растителност, тревни площи и
цветя на територията на Община Стара Загора, в указания за това срок,
компетентният орган по чл.43 постановява мотивиран отказ.
В случая очевидно не е
спазено изискването отказът да бъде издадено разрешение за преместване на
дълготрайната дървесна растителност – 5 броя дървета от
вида Cedrus deodara /Хималайски кедър/, да е обективиран в издаден от Кмета
на Община Стара Загора мотивиран административен акт. По аргумент от
разпоредбата на чл.46, ал.2 от НИПОЗСОСЗ /че непроизнасянето в срок от
компетентния административен орган не се счита за мълчаливо съгласие/, следва
извода, че мълчалив отказ по подадено заявление с искане за издаване на разрешение за преместване на
дървесна растителност, не е процесуално недопустим т.е приложимата нормативна
регламентация не дава основание да се приеме, че отказът може да бъде
само изричен и съотв. че при неспазване на изискването по чл.47, ал.1 от НИПОЗСОСЗ, формираният
мълчалив отказ при прилагане на фикцията
по чл.58, ал.1 от АПК, приравняваща липсата на волеизявление по направено
искане за издаване на индивидуален административен акт с отказ да се издаде акт
с регламентирано от закона съдържание, е недопустим и подлежи на отмяна само
на това основание.
От фактическа страна не
е спорно по делото, че заявените за преместване 5 броя дървета от вида Cedrus
deodara /Хималайски кедър/, представляват дълготрайна декоративна растителност
по см. на §1, т.2 от ДР на Наредба за изграждане, поддържане и опазване на
зелената система на Община Стара Загора, които дървета са разположени в частен имот -
УПИ ХVIII-578, кв.117 по плана на гр. Стара Загора, собственост на
жалбоподателя „ПЛАТЕНИК“ ООД. Съгласно чл.38, ал.1 от НИПОЗСОСЗ, декоративната
дървесна /широколистна и иглолистна/ растителност и храстовата растителност на
територията на Община Стара Загора, независимо от характера на собствеността,
се опазва по реда на тази Наредба. Съответно в чл.148, ал.12 от ЗУТ е
предвидено, че разрешението за строеж се издава след издаване на разрешение за
премахване на засегнатата от строителството дървесна растителност при условия и
по ред, определени с наредбата по чл. 62, ал.
10 – в случая това е Наредбата за изграждане, поддържане и опазване
на зелената система на Община Стара Загора. От доказателствата по делото се
установява, че с оглед заявените инвестиционни намерения на възложителя
„ПЛАТЕНИК“ ООД за реализиране строителството на обект „Жилищна сграда с ОСД и
гаражи“ в УПИ ХVIII-578, кв.117, гр. Стара Загора по съгласуван и одобрен на
09.04.2020г. от Главния архитект на Община Стара Загора инвестиционен проект
/вкл. в част „Паркоустройство и благоустройство“/, е налице хипотезата на
чл.42, ал.2, т.3 от НИПОЗСОСЗ и регламентираната в посочената норма възможност,
по изключение да бъде разрешено преместването на дълготрайна декоративна растителност
при строителството на сгради, съоръжения, пътища и обекти на инженерната
инфраструктура, при доказана невъзможност за запазването на дървесната
растителност. Видно от част „Паркоустройство и благоустройство“ на съгласувания
и одобрен инвестиционен проект и изготвения Комплексен доклад за Оценка на
съответствието на проекта с основните изисквания към строежите, са посочени пет
броя съществуващи дървета от вида Cedrus deodara, попадащи в строителното петно
на проектираната сграда въз основа на влязъл в сила ПРЗ за УПИ ХVIII-578,
кв.117, гр. Стара Загора, одобрен със Заповед № 10-00-658/ 04.04.2013г. на
Заместник кмета на Община Стара Загора, които дървета не могат да бъдат
запазени - реализацията на проекта за изграждане на обект „Жилищна сграда с ОСД
и гаражи“ в УПИ ХVIII-578, кв.117 по плана на гр. Стара Загора, е невъзможна
без преместването /премахването/ на съществуващите дървесни видове в имота, тъй
като същите са разположени в границите на строителното петно на сградата – в
централната част на имота и съотв. на сградата. Посочените обстоятелства се
установяват и от заключението на изпълнената по делото комплексна
съдебно-техническа експертиза. Съгласно същото заключение УПИ ХVIII-578,
кв.117, гр. Стара Загора, по действащите ОУП и ПУП, не попада в основата на
зелената система на Община Стара Загора - не е предвиден за озеленена площ за
широко обществено ползване по см. на чл.1, ал.4 от НИПОЗСОСЗ, като съгласно
одобрения със Заповед № 10-00-658/ 04.04.2013г. на Заместник кмета на Община
Стара Загора и влязъл в сила ПУП – ПРЗ за УПИ ХVIII-578, кв.117, имотът попада
в смесена централна зона /Цсм/ при предвидено предназначение за жилищна сграда,
обществено и делово обслужване и заведения за хранене и развлечения. В
посочения ПУП – ПРЗ не са отразени като налични озеленени площи за ограничено
обществено ползване /вкл. дълготрайна декоративна растителност/. Наличната в
УПИ ХVIII-578, кв.117 дървесна растителност не е картотекирана; дърветата не са
обявени за такива с историческо значение, не представляват защитени дървесни
видове и не попадат под режим но особена закрила.
От
така установеното следва извода, че принципно е налице нормативно предвиденото
материалноправно основание по чл.42, ал.2 от НИПОЗСОСЗ и съотв. липсва законово
регламентирана материалноправна пречка за издаване на заявеното разрешение за
преместване на дълготрайна декоративна растителност. Спазени са и процесуалните
изисквания за образуване на административното производство от гл.т надлежното
сезиране на компетентния административен орган от легитимирано лице и
обосноваване с прилагането на съответните доказателства на нуждата от издаване
на исканото разрешение. С оглед нормативната регламентация за опазване на
озеленените площи /вкл. декоративната дървесна растителност, независимо от
собствеността/, съдържаща се в ЗУТ, Наредба № 1 от 10.03.1993г. за опазване на
озеленените площи и декоративната растителност и издадената на основание чл.62,
ал.10 от ЗУТ Наредба за изграждане, поддържане и опазване на зелената система
на Община Стара Загора, вкл. предвидената възможност за разрешаване
преместването на декоративна дървесна растителност „по изключение“, очевидно
изпълнението на материалноправните условия не е достатъчно за издаване на
искания разрешителен административен акт. Необходимо е да бъде извършена
преценка дали реализацията на заявеното преместване на дърветата няма да доведе
до тяхното унищожаване/погиване/увреждане. Не случайно и в чл.43, ал.1, т.1 от
НИПОЗСОСЗ, като условие за издаване на разрешение за преместване, премахване или
кастрене на дълготрайна декоративна растителност, се изисква изготвянето на
санитарна експертиза от ландшафтен архитект за състоянието на всяко дълготрайно
декоративно дърво, чието преместване, премахване или кастрене се иска. В случая
в производството, образувано по подаденото от „ПЛАТЕНИК“ ООД Заявление вх. №
20-28-87/ 05.05.2020г. с искане да бъде разрешено преместването на 5 броя
дървета от вид „кедър“, такава експертиза не е изготвена. Вместо да възложи
извършване на експертиза в изпълнение на изискването по чл.43, ал.1, т.1 от
НИПОЗСОСЗ и на процесуалните задължения по чл.35, чл.36, ал.1 във вр. с чл.49
от АПК, с писмо изх. 10-52-50/ 16.06.2020г. на Кмета на Община Стара Загора на
заявителя са дадени указания за изготвяне на изисканото като необходимо за
произнасянето становище от ландшафтен архитект – експерт по декоративна
дендрология, в което да се обоснове възможността за преместването на дърветата,
да се прецизира технологията и начина на преместване във връзка с трайното
прихващане на дърветата с оглед специфичните особености, касаещи дървесния вид,
възрастта, параметрите /височина на дървото, диаметъра на стеблото и др./,
развитието на кореновата система и др., при прилагане на снимков материал за
изпълнението. В представеното от „ПЛАТЕНИК“ ООД с вх. № 10-02-5838/
12.08.2020г. експертно становище за преместване на едроразмерна растителност
/едроразмерни иглолистни дървета/, находящи се в УПИ ХVIII-578, кв.117, гр.
Стара Загора, изготвено от проф. д-р П.Ж.С.и ландшафтен архитект инж. лесовъд З.Х.,
подробно са описани дърветата – предмет на експертното становище – 5 броя
иглолистни дървета от вида Cedrus deodara /Хималайски кедър/, от гл.т възраст
на дърветата, височина, диаметър на короната, диаметър на стъблото, размер на
кореновата бала, състояние и разположение в имота. Съобразно дадените от
водещия производството административен орган указания, детайлно е посочена
методологията за успешно изваждане, преместване и прихващане на дърветата,
видовете дейности и процедурите, които следва да бъдат изпълнени във връзка с
преместването на дърветата, изискванията и технологиите, които следва да се
спазват в отделните фази – при изваждане на дърветата, опаковането на
кореновата бала, товаренето и транспортирането на дърветата, тяхното засаждане,
укрепване и необходимите следпосадъчни грижи за дърветата.
С
писмо изх. № 10-11-9970 от 20.08.2020г. на Заместник кмета на Община Стара
Загора, е направено искане до доц. В.Г. за изготвяне на становище относно
възможността за преместването на дърветата и тяхното успешно прихващане. В
отговор на 24.08.2020г. в Община Стара Загора е постъпило писмено становище от
доц. д-р В.Г. – преподавател по горска генетика и селекция в ЛТУ, с мнение, че
преместването на иглолистните видове е изключително рисковано, поради
напредналата възраст на дърветата, разположението им в група, добре развитата
коренова система и техните размери.
Това
становище на доц. д-р В.Г. /на твърденията на което се основава изцяло
процесуалния представител на ответника/, обаче не представлява годно
доказателствено средство по см. на чл. 39, ал.1 във вр. с ал.2 от АПК, събрано
или изготвено по реда и при условията на АПК. На първо място съдържащото се в
административната преписка становище на доц. д-р В.Г. относно преместване на 5
броя дървета от вида „кедър“, не представлява заключение по см. на АПК,
изготвено въз основа на възложена по реда и при условията на чл.49 от АПК
експертиза. На следващо място липсват каквито и да е било данни относно
компетентността на изготвилото становището лице – няма информация относно неговата
специалност/квалификация/правоспособност и съотв. не може да се извърши
преценка притежава ли необходимите знания за изготвянето на експертно становище
по поставения въпрос. Отделно от това депозираното становище не се основава на
каквато и да е било конкретика от гл.т на особености, касаещи дърветата, чието
преместване се иска, а в по-голямата си част, без принципно да се отрича
възможността за преместването на дървесната растителност, се поставя под
съмнение наличието на технически и кадрови ресурс в България за успешното
финализиране на процедурата. Ето защо становището на доц. В.Г. относно
възможността за преместването на дърветата и тяхното успешно прихващане, не
представлява изготвено по надлежния ред годно доказателствено средство по см.
на чл.39 от АПК, за установяване на релевантните факти и обстоятелства.
Представеното
експертно становище за преместване на едроразмерна растителност, изготвено от
проф. д-р П.Ж.С.и ланд. арх. инж. лесовъд З.Х., също няма доказателствената
стойност на заключение на вещи лица като доказателствено средство по см. на
чл.39 от АПК, доколкото не е изготвено по възложена експертиза по реда на чл.49
и сл. от АПК от водещия административното производство орган.
При
наличието по преписката на две противоположни експертни становища относно
възможността за преместването на дървесната растителност, без това да доведе до
нейното унищожаване /погиване/, административният орган, в изпълнение на
задълженията си по чл.35 и чл.36, ал.1 от АПК /за изясняване на всички факти и
обстоятелства от значение за случая и за служебно събиране на доказателствата/,
е следвало да предприеме необходимите процесуални действия /вкл. възлагането на
експертиза/, за изясняване на обуславящите преценката му за издаване на
разрешителен административен акт обстоятелства и на релевантните за
произнасянето му факти по заявеното искане. Такива действия, в т.ч свързани с установяването възможността
практически да бъде реализирана предложената в представеното експертно
становище методология на място, вкл. от гл.т на осигуряването на необходимата
техника и специалисти за изпълнение на посочените като необходими дейности, не
са били предприети. Допуснати са съществени нарушения на
административно-производствените правила, които се свързват не само с
неизпълнението на посочените по-горе процесуални задължения, но и с неспазване
на едни от основните принципи на административния процес. При условие, че от Община
Стара Загора е одобрен ПУП-ПРЗ за УПИ ХVIII-578, кв.117, предвиждащ за имота средно застрояване при 80%
плътност на застрояване при наличната в имота дълготрайна декоративна
едроразмерна дървесна растителност; че от Главен инспектор в Отдел „Устройство
на територията“ при Община Стара Загора – ландшафтен архитект е съгласуван
инвестиционния проект в част „Паркоустройство и благоустрояване“ с предвидено
премахване на дълготрайната декоративна растителност и компенсаторно засаждане
на едроразмерна растителност и че този инвестиционен проект е съгласуван и
одобрен от Главния архитект на Община Стара Загора на 09.04.2020г., след
постановения от Кмета на Община Стара Загора отказ изх. № 20-38-54/
10.04.2020г. за отсичането и изкореняването на 5 бр. дървета от вид „кедър“ в
УПИ ХVIII-578, кв.117, гр. Стара Загора, при съблюдаване на принципите по чл.4,
чл.6 и чл.9 от АПК, е било необходимо да се предприемат необходимите
процесуални действия за произнасянето по подаденото от „ПЛАТЕНИК“ ООД, гр.
Стара Загора Заявление вх. № 20-28-87/
05.05.2020г. с искане да бъде разрешено преместването на 5 броя дървета от вид
„кедър“.
По
изложените съображения съдът приема че жалбата е основателна, а оспореният мълчалив
отказ на Кмета на Община Стара да издаде разрешение за преместване на пет броя
дървета по подадено от „ПЛАТЕНИК“ ООД Заявление вх. № 20-28-87/ 05.05.2020г., следва
да бъде отменен, като незаконосъобразен. При условията на чл.173, ал.2 от АПК преписката
следва да бъде върната на Кмета на Община Стара Загора, за разглеждане и произнасяне
по подаденото от жалбоподателя заявление. Независимо, че както беше посочено, е
установено наличието на нормативно предвиденото материалноправно основание по
чл.42, ал.2 от НИПОЗСОСЗ и съотв. не е констатирана законово регламентирана
материалноправна пречка за издаване на заявеното разрешение за преместване на
дълготрайна декоративна растителност, както и че от заключението на
комплексната съдебно-техническа експертиза се установява принципната възможност
за успешното преместване на дървесната растителност при спазване на
необходимите мероприятия, преди
произнасянето, от решаващия административен орган следва да бъдат дадени указания
на заявителя да конкретизира мястото, на което ще бъдат преместени дървета и да
обоснове наличието на техническа, технологична и кадрова обезпеченост да
реализира дейностите във връзка с преместването на дърветата във всяка една от
фазите – при изваждането на дърветата, опаковането на кореновата бала,
товаренето и транспортирането на дърветата, тяхното засаждане, укрепване и
следпосадъчни грижи, съобразно методологията, описана в заключението на СТЕ и в
изготвеното от проф. д-р П.Ж.С.и ланд. арх. инж. лесовъд З.Х. експертно
становище, като при нужда се изиска изготвен и съгласуван от съответните
специалисти дендрологичен анализ и дендрологичен проект за дейностите и начина
на тяхното осъществяване. След преценка
на техническата, технологичната и кадрова обезпеченост за реализацията на
мероприятията и процедурите по преместване на дървета в контекста на
особеностите и параметрите на дървесните видове и методологията за тяхното
успешно изваждане, преместване и прихващане и въз основа извършена оценка на
риска за погиването/увреждането/унищожаването на дърветата при изпълнение на
дейностите /като при необходимост от специални знания за изясняване на
възникнали въпроси да се възложи експертиза/, решаващият орган да се произнесе
с мотивиран административен акт по чл.43, ал.1, респ. по чл.47, ал.1 от
Наредбата за изграждане, поддържане и опазване на зелената система на Община
Стара Загора.
С
оглед изхода на делото и на основание чл.143, ал.1 от АПК, искането на
жалбоподателя за присъждане на направените разноски следва да бъде уважено,
като Община Стара Загора бъде осъдена да заплати на „ПЛАТЕНИК“ ООД, гр. Стара
Загора сумата от 1065 лева, представляваща 50 лева внесена държавна такса, 615
лева – заплатено възнаграждение за вещи лица за изпълнената комплексна
съдебно-техническа експертиза и 400 лева – договорено и заплатено адвокатско
възнаграждение за един адвокат.
Водим от горните мотиви и на основание
чл. 172, ал. 2, предл. второ във вр. с чл. 173, ал.2
от АПК, Старозагорският административен съд
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ по жалба на „ПЛАТЕНИК“ ООД със
седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, ул. „Х. Д. Асенов“ № 137,
представлявано от управителя Т.Д.П., мълчалив отказ на Кмета на Община Стара
Загора да издаде разрешение за преместване на пет броя дървета за реализиране
на строителство на обект: „Жилищна сграда с ОСД и гаражи“ в УПИ ХVIII-578,
кв.117, гр. Стара Загора, по подадено от „ПЛАТЕНИК“ ООД Заявление вх. №
20-28-87/ 05.05.2020г., като
незаконосъобразен.
ВРЪЩА
административната
преписка на Кмета на Община Стара Загора за разглеждане и произнасяне по подаденото
от „ПЛАТЕНИК“ ООД, гр. Стара Загора
Заявление вх. № 20-28-87/ 05.05.2020г. с постановяването на мотивиран
административен акт, при съобразяване на дадените указания по тълкуването и
прилагането на закона.
ОСЪЖДА
ОБЩИНА СТАРА ЗАГОРА да
заплати на „ПЛАТЕНИК“ ООД със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора,
ул. „Х. Д. Асенов“ № 137, ЕИК *********, сумата от 1065 /хиляда и шестдесет и
пет/ лева, представляваща направените от жалбоподателя по делото разноски.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14
дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: