№……………… 2019г. , гр.Варна
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският
административен съд, Шести касационен състав в открито заседание, проведено на
четиринадесети ноември 2019 г., в
следния състав:
Председател: КРАСИМИР КИПРОВ
Членове:
ЕВЕЛИНА ПОПОВА
МАРИЯНА
БАХЧЕВАН
при участието на секретаря Галина
Владимирова и с участието на
прокурор Силвиян Иванов от Варненска
окръжна прокуратура, като
разгледа докладваното от съдия
Кипров КНАХД № 1745 по описа за 2019 година, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.63, ал.1,изр.2 ЗАНН във вр. с глава ХІІ от АПК.
Образувано е по касационна жалба на „В. Мениджинг Компани”
ЕАД,представлявано от Б.С.В.,срещу решение № 824/25.04.2019г. на Варненския
районен съд /ВРС/, постановено по НАХД № 942/2019 г., с което
е потвърдено наказателното
постановление № Р-10-1141/12.12.2018г. на зам.председателя на Комисията за
финансов надзор. Касаторът оспорва решението с доводи,които по съществото си са
такива за нарушение на материалния закон
– неясна квалификация на основанието за налагане на имуществена санкция ;
неконстатирано от районния съд нарушение на чл.58,ал.1 от ЗАНН ; погрешни
изводи на съда за промяна на съществени елементи в документ с КИИ,каквато
съобразно действителните факти липсвала,тъй като нямало промяна в Правилата на
фонда ,а данните за разходите били своевременно актуализирани в проспекта на
фонда. Иска се отмяна на въззивното
решение и постановяване на друго такова за отмяна на НП. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от
упълномощения адвокат М.И..
Ответникът Комисия за финансов надзор,чрез упълномощения
юрисконсулт Г. изразява становище за
оставяне в сила на обжалваното решение.
Представителят на Варненска окръжна прокуратура дава заключение
за оставяне в сила на обжалваното решение.
След извършената по реда на
чл.218 от АПК проверка,касационният съд намира жалбата за процесуално допустима
като подадена в предвидения за това
преклузивен срок , срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, а
разгледана по същество тя е основателна,но по различни от изложените в нея
съображения.
С обжалваното НП ,на основание
чл.273,ал.2,т.9,пр.1 от ЗППЦК е наложена
на касатора имуществена санкция размер
на 10000 лв. за нарушение по чл.58,ал.1 от З-на за дейността на колективните
инвестиционни схеми и на други предприятия за колективно инвестиране
/ЗДКИСДПКИ/ - затова,че на 27.03.2018 г. в гр.Варна не е изпълнил
задължението си да актуализира на 26.03.2018 г. и да представи в КФН
информацията в документа с ключова информация за инвеститорите,актуален към
19.02.2018 г., относно размера на
възнаграждението на управляващото дружество за 2017 г. и съвкупния размер на
другите оперативни разходи на ДФ за 2017 г.
За да потвърди
обжалваното НП, Варненският районен съд е приел за установени изложените
в него факти ,а цитирането на
разпоредбата на чл.273,ал.2,т.9 от ЗППЦК е приел за неправилно,но не в
степен водеща до съществено нарушение на процесуалните правила.
Настоящата касационна инстанция намира,че въззивното
решение е постановено при наличието на наведеното
касационното основание по чл.348,ал.1,т.1 от НПК – нарушение на
материалния закон,налагащо неговата отмяна.
Ирелевантни са доводите на касатора за неконстатирано
от въззивния съд нарушение по чл.58,ал.1 от ЗАНН – връчването на НП не е част
от процедурата по издаването му,а единствено е от значение за правото на
жалба,което очевидно е било надлежно упражнено. Изложените в НП факти не са
били оспорени в хода на въззивното производство – в годишния отчет към
31.12.2017 г. на ДФ „ В. високодоходен фонд”
са посочени размер на възнаграждението на управляващото дружество от 2,08 % от годишната средна нетна стойност
на активите на ДФ за 2017 г. при 2,5 % оповестени в ДКИИ,както и размер на
другите оперативни разходи от 1,62 % от годишната средна нетна стойност на
активите на ДФ за 2017 г. или 1,65 % при изчисление на точни стойности,докато
оповестеният в ДКИИ размер е 1,4%. Годишният отчет е приет от Съвета на
директорите на Управляващото дружество „В. Мениджинг компани” ЕАД на 26.03.2018
г. ,с което по съществото си той променя
съществени елементи от ключовата информация за инвеститорите,уредени в
разпоредбата на чл.57,ал.3,т.4 от
ЗДКИСДПКИ – правилно с НП,възнаграждението на управляващото дружество и другите
оперативни разходи,включващи възнаграждения
на банката депозитар и централен депозитар ,такси на инвестиционни
посредници и банкови такси са квалифицирани като разходи и такси по смисъла на тази разпоредба.
Неоснователен е наведеният в тази връзка с касационната жалба довод за липсата
на промяна във възнаграждението на управляващото дружество и на удържаните от
него такси,тъй като Правилата на фонда не били променени с решение на КФН- очевидно е,че
промяна в Правилата не е искана от касатора,
поради неправомерното му становище на липсата на такава необходимост. Неоспорените факти за
различните размери на възнаграждението на управляващото дружество и на
другите оперативни разходи посочени в
годишния отчет към 31.12.2017 г. в сравнение с актуалните към 19.02.2018 г.
данни в раздел „ Такси” от ДКИИ на „В. Високодоходен фонд” ,са породили
задължение за касатора по чл.58,ал.1 от
ЗДКИСДПКИ за незабавно актуализиране на ДКИИ на датата на която е приет
годишният отчет,а именно на 26.03.2018 г. Правомерното изпълнение на това
задължение е следвало да бъде извършено чрез отразяване в ДКИИ на ДФ „В.
Високодоходен фонд” на посочените в годишния отчет нови стойности на
възнаграждението на управляващото дружеството за 2017 г. и нови стойности на
другите оперативни разходи – изпълнението на това задължение не е обусловено от
изпълнението на задължението по чл.56,ал.1 от Закона за актуализиране на
проспекта,поради което наведените в тази връзка доводи в касационната жалба,че
задължението по чл.58,ал.1 било изпълнено,касационният съд намира за
несъстоятелни. Обективното и доказано по тези съображения неизпълнение от касатора на задължението му да
актуализира на 26.03.2018 г. ДКИИ и да
го предостави на КФН и на инвеститорите, осъществява цитираният в НП състав на адм.нарушение по
чл.273,ал.1,т.9 от ЗДКИСДПКИ. Същевременно,неправилно в обстоятелствената част
на НП е посочено,че в разпоредбата на чл.273,ал.2,т.9 от ЗДКИСДПКИ бил
предвиден размерът на имуществената санкция за ЮЛ – тази разпоредба предвижда
глоба за повторно нарушение от виновното лице. Неправилно в диспозитива на НП е
определена и санкционната разпоредба на чл.273,ал.2,т.9,пр.1 от ЗППЦК –
съкращението има предвид З-на за
публично предлагане на ценни книжа,който не съдържа такава разпоредба,а и самият закон не е относим към казуса. При
тези обстоятелства на несъответствие между факти и правна квалификация на санкционната
разпоредба, действително не е налице налагащо отмяна на НП съществено
процесуално нарушение,но е налице основание за изменение на НП с определяне на
правилната санкционна разпоредба. Като не е сторил това,въззивният съд е
допуснал нарушение на материалния закон,налагащо отмяна на постановеното от
него решение.
След отмяната и при решаване на делото по същество от
страна на касационния съд в съответствие с изискванията на чл.222,ал.1 от АПК,
НП следва да бъде изменено. По силата на чл.84 от ЗАНН,приложима в касационния
процес е разпоредбата на чл.354,ал.2,т.2 от НПК,която дава възможност при
същите изложени в НП факти да се приложи
спрямо тях закон за еднакво наказуемо в
случая адм.нарушение. Съответен на фактите закон представлява разпоредбата на чл.273,ал.5,т.9
от ЗДКИСДПКИ –именно тази разпоредба предвижда имуществена санкция за ЮЛ
извършили нарушение по чл.273,ал.1,т.9 от З-на,каквото в случая е налице по
гореизложените съображения. В този смисъл, НП следва да бъде изменено чрез
прилагане на правилната санкционна разпоредба на чл.273,ал.5,т.9 от ЗДКИСДПКИ. Доколкото
е невъзможно влошаване на положението на
касатора след като касационното производство е образувано по негова жалба,то при
изменението на НП следва да бъде наложен минималният размер от 10000 лв. на
предвидената в чл.273,ал.5,т.9 от
ЗДКИСДПКИ имуществена санкция,който е еднакъв с предвиденият в обжалваното НП
размер.
Предвид изложеното,Шести касационен състав на Административен съд-Варна,
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение №
824/25.04.2019г. по нахд № 942/2019 г. на Варненски районен съд и ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВИ :
ИЗМЕНЯ издаденото от
зам.председателя на КФН НП №
Р-10-1141/12.12.2018 г. ,като налага на
„В. Мениджинг Компани” ЕАД имуществена санкция в размер на 10 000 лв. на
основание чл.273,ал.5,т.9 от ЗДКИСДПКИ.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ
:
ЧЛЕНОВЕ
: