Решение по дело №1591/2024 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административно – процесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл.63в от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.

Образувано е по касационна жалба от Р. Г. Л., чрез адв. Н. Б., срещу Решение № 668 от 23.05.2024г. на ВРС, постановено по НАХД № 20233110205292/2023 г., по описа на ВРС, 44 състав, с което е потвърдено Наказателно постановление /НП/ № 11–01–929 от 25.04.2023 г., издадено от Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция /АДФИ/, с което на Р. Г. Л., на основание чл. 250 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ е наложена „глоба“ в размер на 10 000 лева за нарушение на разпоредбата на чл. 138, ал. 1, вр. чл. 79, ал. 1, т. 4, вр. чл.18, ал.1, т.9 от ЗОП. С решението са присъдени разноски в полза на АДФИ в размер на 240 лева.

В касационната жалба се поддържа, че решението е неправилно и незаконосъобразно, постановено при допуснати съществени процесуални нарушения и такива на материалния закон, поради което се отправя искане за отмяна на решението на ВРС и постановяване на ново по съществото на спора, с което да се отмени процесното НП.

В открито съдебно заседание касаторът, чрез процесуалния си представител поддържа касационната жалба. По съществото на спора релевира доводи за необоснованост на извода на административнонаказващия орган, че представителството на „Електроразпределение Север“ АД се извършва от две лица в колектив и е съвместно. Намира за неправилен довода на административнонаказващият орган за налагане на санкции на двете лица с отделни актове и отделни НП. Сочи, че настоящият касатор не може да ангажира отговорността на „Електроразпределение Север“, тъй като изпълнителното деяние е извършено при съучастие. По арг. от чл. 11 от ЗАНН, сочи, че и в АУАН и в НП е следвало да бъдат изложени съображения, т.е. да има яснота кой от представляващите какви действия и постъпки е извършил, за да се стигне до вредоносния резултат.

Отправя искане за отмяна на атакуваното решение и постановяване на ново по съществото на спор, с което да се отмени процесното НП. Претендира присъждане на разноски.

Ответната страна – Директор на АДФИ, чрез процесуалния си представител гл. юриск. Д.М. оспорва касационната жалба. По съществото на спора, моли постановеното решение на РС-Варна като правилно и законосъобразно да бъде оставено в сила. Счита, че в конкретния случай не става въпрос за съучастие, доколкото отделния представляващ, включително касатора, носи отговорност само за собственото си поведение. Сочи, че съучастието е уредено в чл. 20 от НК, като за част от съучастниците е предвидено, че деянието им може да е само умишлено, а административното нарушение по чл. 138 от ЗОП може да бъде извършено и при непредпазливост. По отношение на искането за присъждане на разноски, моли такива да не се присъждат, т. к. платежното нареждане е издадено от „Електроразпределение Север“ АД, а то не е страна по настоящото производство. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на ВОП дава заключение, че жалбата е неоснователна и решението на ВРС като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила.

Настоящият състав на съда, като извърши проверка на атакуваното решение, във връзка със заявените в жалбата касационни основания, констатира следното:

Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока за обжалване по чл.211, ал.1 от АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на касационен контрол пред настоящия съд съдебен акт.

Разгледана по същество е неоснователна.

Производството пред ВРС е образувано по жалба на Р. Г. Л., срещу НП № 11–01–929 от 25.04.2023 г., издадено от Директора на АДФИ, с което на жалбоподателя, на основание чл.250, вр. чл.261, ал.2 от ЗОП, е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 10 000 лв., за това, че на 11.03.2021 г., в качеството си на член на Управителния съвет на „Електроразпределение Север“ ЕАД и секторен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.4, т.2 от ЗОП, лично и заедно с Г. К. - също член на УС на дружеството и секторен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.4, т.2 от ЗОП, е открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне без предварителна покана за участие с предмет: „Доставка на кабел NA2XS(FL)2Y 1x800 mm2/RM50 и кабелна арматура за него, монтаж на кабелната арматура и супервизия при полагане на кабел NA2XS(FL)2Y 1x800mm2/RM50 за нуждите на „Електроразпределение Север“ АД“, без да са били налице условията за провеждане на този вид процедура.

Нарушението било квалифицирано като такова по чл.138, ал.1, вр. чл.79, ал.1, т.4, вр. чл.18, ал.1, т.9 от ЗОП и установено с АУАН № 11-01-929/22.11.2022 г., в рамките на проверка, възложена на основание чл.238, ал.5, вр.чл.238, ал.1 и ал.4 от ЗОП и утвърден Годишен план за 2022 г., със Заповед № ФК-10-702/15.08.2022 г. на Директора на АДФИ.

От фактическа страна въззивната инстанция установила, че обществената поръчка, във връзка с която е установено нарушението, била открита с Решение № ДД-139/11.03.2021г. и регистрирана в електронния регистър на АОП под номер D98624, публикувано на 12.03.2021г. В рамките на извършен контрол по чл.233 от ЗОП било изготвено становище на АОП изх.№ Д-56/23.04.2021г. В него е възприет извод, че са налице данни за наличие на аварийна ситуация, последиците от която следва да се отстранят от възложителя, предвид нормативно установените му задължения, произтичащи от Лицензия № Л-138-07/13.08.2004 г., и изискващи спазване на „критерия n-1", описан в Правила за управление на EEC. Изложени са и доводи, че от приложените доказателства се установява, че аварията е възникнала на 14.12.2020 г., а огледи за установяване състоянието на кабела са направени на 15.12.2020 г. и 05.01.2021 г. Разглежданата процедура е открита два месеца по-късно - на 11.03.2021 г., а предвиденият срок за осъществяване на доставките е 9 месеца видно от писмената поръчка №********** със срок за изпълнение на доставките – 25.09.2021г. В този ред е следвало възложителят да разполага с допълнителни аргументи и доказателства в подкрепа на тезата за невъзможно провеждане на конкурентна процедура, включително и при съкратени срокове.

Въз основа на съставения АУАН, при пълно възприемане на фактите, отразени в него, наказващият орган преценил, че от обективна и субективна страна е налице нарушение, което следва да бъде санкционирано на осн. чл.250 от ЗОП, в редакцията, действала към 2016г.

За да потвърди процесното НП, ВРС е приел, че същото е издадено от компетентен орган - директора на АДФИ. В хода на административнонаказателното производство по издаване на обжалваното наказателно постановление не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които да водят до незаконосъобразност на наказателното постановление и съответно до неговата отмяна.

Въззивната инстанция приела, че процедурата на договаряне без обявление е извънреден вид, който е допустим само по изключение и наличие на изрично предвидените предпоставки по чл. 79, ал. 1 от ЗОП, които с оглед събрания доказателствен материал в случая не са налице. Сочи, че неотложното възлагане е свързано с възникналата авария, регистрирана с доклади от 15.12.2020 г. и 05.01.2021 г. на г-н В. Х. - отговорник Подстанции ОПВС Запад, Русе, а същевременно самото й отстраняване е стартирало със сключването на 07.09.2021 г. на договор с предмет: „Подмяна на кабелна линия „Русчук" 11 ОkV гр. Русе“, т.е. повече от девет месеца след установяване на аварията, поради което извежда категоричен извод, че не била налице неотложност, която да обоснове необходимост от провеждането на обществена поръчка чрез договаряне без предварителна покана за участие.

По отношение на административнонаказателната отговорност на жалбоподателя съдът приема, че е недопустимо от една страна двама от трима членове на управителния съвет на дружеството да имат право да сключват договор, който, макар и в нарушение на законодателството в сферата на обществените поръчки, поражда своето действие, а от друга страна, да се твърди, че същевременно определено лице от двамата членове на управителния съвет не следва да носи отговорност, тъй като нарушението е извършено от двамата.

По отношение на срока за издаване на АУАН, предвиден в чл. 261, ал.1 от ЗОП, сочи, че същият е спазен, поради което намира за ирелевантно обстоятелството на коя дата е било публикувано обявлението за обществената поръчка на публичната електронна платформа, респ. на коя дата е извършен контрола по чл.233 от ЗОП, тъй като по арг. от чл.229, ал.1, т.2, буква „д“ от ЗОП, изготвеното във връзка с този контрол становище има характер само на методически указания към възложителите и не би могло по никакъв начин да обвърже компетентните органи, извършващи външния контрол по спазването на ЗОП.

Настоящият съдебен състав напълно споделя установената от районния съд фактическа обстановка, както и направените въз основа на нея правни изводи. От събраните по делото доказателства се установява по категоричен начин, че в хода на санкционното производство не са допуснати съществени нарушения на императивните процесуални правила, налагащи отмяна на постановлението. Споделят се и мотивите на съда относно законосъобразността на НП и по прилагането на материалния закон.

Съдът не споделя основното възражение на касатора, че същият не може да бъде субект на административнонаказателна отговорност за извършено нарушение по чл. 138, ал. 1 от ЗОП, вр. чл. 79, ал.1, т. 4 от ЗОП, тъй като Уставът на "Електроразпределение Север" АД не предвиждал възможност за представителство на дружеството от отделните членове на УС самостоятелно, а само съвместно от двама от членовете на управителния съвет, поради което формира извод, че в случая ако има нарушение то не може да бъде извършено само от едно лице.

Не е спорно, че "Електроразпределение Север" АД се представлява съвместно от двама от членовете на Управителния съвет, съответно те са представляващи и възложители по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 5 от ЗОП. Това обаче не означава, че касаторът не може да бъде субект на административно нарушение първо защото в случая се касае за деяние извършено в съучастие под формата на съизвършителство – въпросното Решение №ДД-139 от 11.03.2021 г. за откриване на процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка е подписано от двамата членове на УС – настоящия касатор и Г. К.. И в АУАН и в НП ясно е посочено, че деянието е извършено от касатора съвместно (заедно) с конкретния друг член на УС на дружеството "на 11.03.2021г. в качеството си на член на управителния съвет на "Електроразпределение Север" АД и секторен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал.4, т. 2 от ЗОП, лично и заедно с Г. К. ….е открил процедура за възлагане на обществена поръчка…", като обстоятелството, че с процесното НП е санкциониран само единият от двамата съизвършители на нарушението не противоречи на закона и няма пречка, другият съизвършител да бъде санкциониран самостоятелно. Единствено и само от компетенцията на контролните органи, съответно АНО е да прецени дали ще привлече и двамата съучастници към административнонаказателна отговорност или не. Непривличането на единия съучастник към административнонаказателна отговорност не влече липса на обективна и субективна съставомерност на деянието осъществено от другия съучастник. Отделен е въпроса, че АНО разполага с възможност съобразно данните по преписката да постанови различни правораздавателни актове спрямо всеки от съучастниците, ако и двамата да са били привлечени към административнонаказателна отговорност – например да накаже и двамата или да предупреди и двамата или пък да предупреди единия и да накаже другия.

За административнонаказващият орган не съществува пречка да привлече и двамата към отговорност, като образува различни административнонаказателни производство срещу всеки от тях, какъвто е и настоящия случай. Горното е допустимо както в наказателното производство от общ характер, така и в административнонаказателното такова.

Цитираната съдебна практика, на която се позовава касаторът освен, че не е със задължителен характер е неотносима в случая. Посочените в касационната жалба решения на АдмСъд-Плевен, на АССГ и АС-София област, касаят института на абсолютната давност за административнонаказателно преследване като при подробен преглед на същите съдът констатира, че субекти на административнонаказателна отговорност по разглежданите от тези съдилища казуси не са лица действали съвместно (съвместно представителство). От друга страна налице са Решения на АдмСъд - Варна в които е застъпено становището, че при съвместно представителство всеки от представляващите може да понесе административнонаказателна отговорност, включително и по дела свързани с действия на представляващите "Електроразпределение" АД - Решение по к. а. н. д. № 551/2020 год. на Адм. съд - Варна; Решение по к. а. н. д. № 625/2020 год. на Адм. съд – Варна.

Неотносимо към настоящия казус е и цитираното в жалбата решение на ВКС. Това решение е постановено в производство по глава 33 от НПК за възобновяване на наказателно производство водено срещу две лица за престъпление по чл. 198 от НК извършено в различни форми на съучастие като искането за възобновяване е било отправено само от единия от осъдените. В решението ВКС е направил коментар на съучастническата дейност в светлината на разглеждания казус (обвинение за престъпление извършено от две лица) и е преценил, че производството следва да бъде възобновено изцяло в това число и по отношение на осъдения, който не е отправил искане за възобновяване като е счел, че за правилното решаване на делото е необходимо да бъдат дадени ясни отговори на въпроси кой от двамата подсъдими какви точно действия е извършил и пр. Настоящия случай не е такъв.

Останалите релевирани от касатора възражения, са идентични с направените във въззивната жалба. Първоинстанционният съд е обсъдил подробно всички възражения и е извел правилни и законосъобразни изводи относно законосъобразността на НП, които се споделят изцяло от настоящата инстанция, която препраща към тях на основание чл. 221, ал. 2, изр. последно от АПК.

При този изход на спора, своевременно направеното искането от процесуалният представител на ответника по касация за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да бъде уважено. На основание чл.63д, ал. 4 от ЗАНН касаторът следва да заплати на ответната страна АДФИ сумата от 80лв. за юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция, определено с оглед чл.27а от НЗПП във вр. с чл.37 от ЗПП, при отчитане на фактическата и правна сложност на спора.

Водим от горното, Административен съд-Варна, Трети тричленен състав, на основание чл. 63в от ЗАНН, вр. чл.221, ал.2, изр. първо, предл. първо от АПК,

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 668 от 23.05.2024г. на ВРС, постановено по НАХД № 20233110205292/2023 г., по описа на ВРС.

ОСЪЖДА Р. Г. Л., с [ЕГН], с адрес: гр. Варна, [жк], вх. 4, ап. № 11, да заплати на Агенцията за държавна финансова инспекция сумата от 80 /осемдесет/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение.

Решението е окончателно.

Особено мнение на съдия Ивелин Борисов:

Изразявам несъгласие с постановения от мнозинството съдебен акт, по следните съображения:

Считам, че процесното НП се характеризира със съществена непълнота в описанието на конкретното противоправно поведение на санкционираното лице, предвид безспорното наличие на съучастие при извършването му. Съгласно разпоредбата на чл. 11 от ЗАНН, по въпросите на вината, вменяемостта, обстоятелствата, изключващи отговорността, формите на съучастие, приготовлението и опита, се прилагат разпоредбите на общата част на Наказателния кодекс, доколкото в този закон не се предвижда друго. Съгласно разпоредбата на чл. 20, ал.1 от Наказателния кодекс, съучастници в извършването на умишлено престъпление са извършителите, подбудителите и помагачите. Т.е., съучастието може да бъде в различни форми, притежаващи специфика от обективна и субективна страна. Във всеки един случай е от съществено значение да се изясни формата и степента на участие в извършването на противоправното деяние за всяко от лицата, посочени като съучастници, за да се прецени за всеки един от тях, по отделно, налице ли е изобщо виновно поведение, каква е формата на вината му, как следва да се индивидуализира санкцията съобразно тези установявания. Освен това, съгласно нормата на чл. 10 от ЗАНН при административните нарушения подбудителите, помагачите и укривателите, както и допустителите се наказват само в случаите, предвидени в съответния закон или указ. Затова при такава форма на неправомерна колективна дейност е от основно значение изясняването и посочването на тези фигури в съответния акт, при това, както от фактическа страна, така и с буквата на закона. Изразът „лично и заедно“, макар и описателен и разбираем по своя характер, не съответства на легалните постановки на приложимия по препращане НК, нито внася достатъчна и категорична яснота за формата на съучастие. Субсидиарното прилагане на горепосочените текстове в административнонаказателното производство се налага, тъй като в ЗАНН липсва уредба на въпроса за съучастието и налагане на наказания на съучастници. Намирам, че изложеното представлява тежък порок във формата на АУАН по чл.42, ал.1, т.4 ЗАНН, както и на НП - по чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН, и само на това основание влече незаконосъобразност на последното.

Предвид изложеното, считам, че проверяваното решение и издаденото наказателно постановление следва да бъдат отменени.