Р Е Ш Е Н И Е №18
07.02.2022 г., гр. Стара Загора
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Административен съд Стара Загора, трети касационен
състав, в открито съдебно заседание на двадесет и шести януари през две хиляди
и двадесет и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОЙКА ТАБАКОВА
ЧЛЕНОВЕ:
1.КРЕМЕНА КОСТОВА-ГРОЗЕВА
2.
ЯНИЦА ЧЕНАЛОВА
при секретаря Минка Петкова
и в присъствието на прокурора Петя Драганова
изслуша докладваното от съдията КОСТОВА-ГРОЗЕВА к.а.н.д. №481 по описа на съда за
2021 г.
Производството е по реда на чл.63, ал. І, изр.2 от ЗАНН и глава ХІІ, чл.208 и сл. от АПК.
Обжалваното
решение
С Решение №227/20.10.2021г., постановено по анд № 2038/2021г., РС Стара Загора потвърдил наказателно
постановление /НП/ №76/14.05.2021г., издадено от Председателя на КЕВР, с което
на „ВиК“ ЕООД, седалище гр. Стара Загора, ЕИК *********, представлявано от
Управителя инж. Р. била наложена на осн. чл.31, ал.1
от ЗРВКУ имуществена санкция в размер на 20 000 лева за нарушение на чл.11,
ал.5, вр. с чл.9, ал.2, т.4 от с.з.
и дружеството било осъдено да заплати разноски в размер на 100 лева.
Обстоятелства по обжалването
Недоволен от решението
и чрез процесуален представител, същото се обжалва в срок от наказания.
Мотивира се касационно основание по чл.348, ал.1, т.1 и т.2 от НПК – неправилно
приложение на закона и допуснати съществено нарушение на съдопроизводствените
правила.
Според касатора, изложените мотиви, с които се потвърждава
обжалваното НП били неправилни и не кореспондирали с фактическата обстановка и
с разпоредбите на ЗАНН. Съдът не се произнесъл по всички възражения, допуснал
превратно тълкуване при прилагане на законовите разпоредби и предубеденост
спрямо жалбоподателя и изложените възражения в жалбата му и по същество с
писмена защита.
Мотивират се няколко
довода:
I.
Относно същественото нарушение на процесуалните правила
по смисъла на чл. 348, ал. 1, т. 2 във вр. с ал. 3,
т. 2 НПК и в частност липса на мотиви в постановения първоинстанционен акт.
Първоинстанционният
съд бил длъжен да проверява обжалваното НП в неговата цялост, но в мотивите си Съдът
бил длъжен да обсъди всички възражения на жалбоподателя, в противен случай
допускал съществено процесуално нарушение, състоящо се в липса на мотиви в
постановения съдебен акт.
Първоинстанционния
съд в решението си не се бил произнесъл по следните възражения:
1. Съдът изобщо не се
е произнесъл по възражението от жалбата, че твърдяното нарушение не било
извършено, тъй като задължението за спазването на годишен показател, трябвало
да било възникнало преди началото на съответната година. Решение № БП-Ц-4 от 25.07.2019
г. на КЕВР било влязло в сила на 09.08.2019 г. и ставало норма на дължимо
поведение за своят адресат само занапред. С този индивидуален административен
акт се одобрявал 5-годишен бизнес план за развитие на „Водоснабдяване и
канализация“ ЕООД до 2021 г. В него било предвидено за 2019 г., по-голямата
част от която вече била изтекла, спазването на показател ПК46 - общи загуби на
вода във водоснабдителните системи и срокове за тяхното намаляване, като
заложеното годишно целево ниво било 47,7 %. Съгласно чл. 11, ал. 4 от ЗРВКУ,
само: „Одобрените бизнес планове стават задължителни за изпълнение от
съответния В и К оператор.“
2. Съдът
изобщо не се бил произнесъл по наведените след даване на ход по същество и в
писмена защита възражения за допуснати съществени нарушения на чл. 40, ал. 1 и
ал. 3 ЗАНН. Съдът е бил длъжен да коментира всички тези възражения в мотивите
на постановения от него акт и ако не ги възприемел, обосновано трябвало да ги
отхвърли едно по едно. Липсата на мотиви в съдебния акт винаги било съществено
процесуално нарушение по см. на НПК и като такова водело до отмяна на
решението.
II. Относно
неправилно тълкувал и приложение на закона.
Според касатора РС неправилно тълкувал фактите, поради което
достигнал до грешни правни изводи.
С обжалваното
Наказателно постановление № НП-76 от 14.05.2021 г. на „Водоснабдяване и
канализация“ ЕООД, гр. Стара Загора била наложена имуществена санкция в размер
на 20 000 лв., като според административно-наказващия орган /АНО/ нарушението
се състояло в това, че В и К операторът не изпълнил заложеното в одобрения с
Решение № БП-Ц-4 от 25.07.2019 г. на КЕВР бизнес план за развитие на
дружеството годишно ниво на показателя за качество ПК46 общи загуби на вода във
водоснабдителните системи и срокове за тяхното намаляване (%) за 2019 г., с
което извършил нарушение на чл.11, ал. 5 от Закона за регулиране на
водоснабдителните и канализационните услуги (ЗРВКУ), във вр.
с чл. 9, ал. 2, т. 4 от ЗРВКУ и определил наказание по чл. 31, ал. 1 от ЗРВКУ.
Според касатора това нарушение не било извършено, тъй като за
нарушителя задължението да постигне годишните целеви нива възникнало едва на
09.08.2019 г., а изпълнителното деяние се осъществявало чрез бездействие в
определен годишен период от 01.01.2019г. до 31.12.2019 г.
Според чл. 11, ал. 5
от ЗРВКУ В и К операторите били задължени да изпълняват показателите за
качество, определени в одобрения от КЕВР бизнес план. В чл. 11, ал. 1, т. 1 било
посочено, че тези показатели за качество се определяли като годишни целеви
нива, т.е. същите се предвиждат, като изискване и отчитали като изпълнение на
годишна база. Между тези показатели бил и посоченият в чл. 9, ал. 2, т. 4 от
ЗРВКУ „общи загуби на вода във водоснабдителните системи и срокове за тяхното
намаляване“. Касаторът сочи, за да се преценило
изпълнението на даден годишен показател било необходимо същият да бил
задължителен за ВиК оператора, и то за период от една пълна календарна година
(от 01 Януари до 31 Декември), която била част от регулаторния период на
одобрения от КЕВР 5-годишен бизнес план.
Както се сочело от
АНО с Решение № БП-Ц-4 от 25.07.2019 г. КЕВР одобрила на „Водоснабдяване и
канализация" ЕООД 5-годишен бизнес план за развитие на дружеството за
периода 2017-2021 г. с включени в него индивидуални годишни целеви нива на
показателите за качество на ВиК услугите по години. Сред тези показатели бил и
показателят ПК4б-общи загуби на вода във водоснабдителните системи и срокове за
тяхното намаляване за 2019 г., като било заложено ГОДИШНО целево ниво - 47,7 %.
Същото обаче подлежало на обжалване в 14-дневен срок пред Административен съд -
София град. Следователно решението на КЕВР влизало в сила на 09.08.2019 г.
Решението на КЕВР съставлявало индивидуален административен акт и влизало в
сила след изтичане на срока му на обжалване. Този акт поражда задължения за
своя адресат едва след влизането му в сила. Това следвало от изричната законова
норма на чл. 11, ал. 4 от ЗРВКУ, според която само: „Одобрените бизнес планове
стават задължителни за изпълнение от съответния ВиК оператор“. Индивидуалните
административни актове нямат обратно действие, т.е. действат само занапред.
Следователно задължението на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД да постигне
показателя ПК46 - общи загуби на вода във водоснабдителните системи и срокове
за тяхното намаляване за 2019 г. със заложено годишно целево ниво - 47,7 % възникнало
на 09.08.2019 г., след влизане в сила на решението на КЕВР за одобряване на
бизнес плана, (чл. 11, ал. 4 и ал. 5 ЗРВКУ) До 31.12.2019г., до когато следвал
да се постигне показателят всъщност има малко повече от 4 месеца. При това
положение и доколкото се касаело за годишно целево ниво от 47,7 %, то
показателят за 2019 година, като период от време между 01 Януари и 31 Декември,
практически не можел да се изпълни. При това положение нямало как да има
извършено нарушение на закона за непостигане на
годишни целеви нива за 2019 г., тъй като задълженията, произтичащи от
административния акт на КЕВР за постигане годишни целеви нива можели да
възникнат само за 2020 г. и да пораждат правни последици едва на 01.01.2020 г.
Заключава се, че в
случая, за да се осъществял санкционният състав на приложимата правна норма,
било необходимо да имало осъществено изпълнителното деяние (неизпълнение на
показателите за качество - чл. 31, ал.1 във вр. с 11,
ал. 5 ЗРВКУ), което в конкретния случай на описано нарушение се осъществява
чрез бездействие в определен период от време, а именно 01.01.2019г. -
31.12.2019 г. Ако задължението за дължимо поведение обаче възникнало на 09.08.2019
г., то нямало как да се осъществи изпълнителното деяние. Следователно липсвало
извършено нарушение.
В следващо изложение касаторът отново мотивира допуснато според него нарушения
на изискванията на ЗАНН относно съставяне на АУАН и в частност допуснати нарушения
на на чл. 40, ал. 1 и на ал. 3 ЗАНН, като цитира
практика на ВАС и на този съд.
На следващо място се
мотивира и, че в АУАН № ВК-55 от 27.11.2020 г. било допуснато и друго съществено
процесуално нарушение, от категорията - ограничаващи правото на защита, а
именно нарушение на чл. 40, ал. 1 ЗАНН, свързано със съставяне на акта в
отсъствието на нарушителя. В случая, с писмо изх. № В-17-22-12/25.11.2020 г.
управителят на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД бил поканен да се яви на 27.11.2020
г. за съставяне на АУАН, като на 27.11.2020 г. управителят на жалбоподателя изпратил
изпратил свой упълномощен представител - И. Г. П., но
АУАН № ВК-55 не бил съставен в негово присъствие. Видно било от издадения АУАН,
че никъде нямало посочване, че същият бил съставен в присъствието на
представител на нарушителя.
Предвид изложеното,
не отговаряло на обективната истина посоченото в обжалваното решение на стр.
9-10, че упълномощеният представител на изпълнителя бил удостоверил с подписа
си, че АУАН бил съставен в негово присъствие. Това обстоятелство не се следвало
от доказателствата по делото. Видно било от АУАН, че свидетелите положили
подпис на две места. Едното било под текста, че свидетелите са присъствали на
съставянето на акта, но само те, а не и представител на нарушителя, и второто
място, че свидетелите присъствали при връчването на АУАН на представител на
нарушителя. Видно било, че формално подписите на свидетелите предхождали
подписа на упълномощения представител на нарушителя, което логично означавало,
че всъщност АУАН вече бил изготвен, подписан от актосъставителя
и свидетелите и след това предявен и връчен на упълномощения представител на
нарушителя. Както било известно, действията по предявяване и връчване били
последващи действия на вече съставен АУАН и не били част от процедурата по
съставянето му. Действията по съставяне на АУАН били свързани с излагане на
правните и фактически основания за издавеното му в присъствието на нарушителя,
предоставяне на доказателствата, на които се основавал АУАН, вземане предвид на
бележките, възраженията и доказателствата на нарушителя, физическото подписване
на АУАН от актосъставителя и свидетелите в
присъствието на нарушителя, с което се приключвали действията по съставянето на
АУАН. Цитира се практика на този съд.
Действително актът е
бил надлежно връчен на 27.11.2020г. на упълномощено от дружеството-жалбоподател
лице - И. Г. П., но правата на нарушителя не са били надлежно охранени щом
същият не присъствал при физическото съставянето на акта. Законът (чл.40. ал.2
от ЗАНН), като изключение допускал съставянето на АУАН в отсъствието на
нарушителя, но само при наличието на една от двете алтернативно регламентирани
хипотези, каквито в случая не били налице: 1. нарушителят не можел да бъде
намерен или 2. след покана, нарушителят не се явил за съставянето на акта. Именно
разпоредбата на чл. 43, ал. 1 от ЗАНН предвиждала, че след съставянето АУАН
следвал да се предяви на нарушителя за подпис или да му бъдел изпратен за
връчване по реда на чл. 43, ал. 4 от ЗАНН. Тези нормативно установени
изисквания гарантирали и обезпечавали правото на защита на лицето, спрямо което
било образувано административно- наказателното производство /АНП/, в т.ч.
правото да се запознаел със съдържанието на АУАН, да правел възражения, да давал
обяснения към момента на съставяне на АУАН, които обяснения да бъдели включени,
като част от съдържанието на акта, съгласно чл.42, т.8 от ЗАНН, а също да искал
събирането и/или да представял доказателства, писмените възражения по реда на чл.44,
ал.1 от ЗАНН и т.н.
Заключава се, че съставянето
на акта в отсъствието на нарушителя, извън хипотезата на чл. 40, ал. 2 ЗАНН,
винаги се явявало съществено процесуално нарушение. Цитира се отново практика на Административен
съд - Стара Загора
На следващо място се
мотивира съображение за друго допуснато
съществено процесуално нарушение на процедурата по съставяне на АУНА, тъй като
не бил спазен предвиденият в разпоредбата на чл. 34, ал. 1 ЗАНН 3-месечен давностен срок.
Касаторът сочи, че в конкретния случай, в АУАН и обжалваното НП на
няколко места се посочвало, че нарушението се доказвало от представени от
„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД справка № 3 „Показатели за качеството на
предоставените ВиК услуги“ за 2019 г. и справка № 4 „Отчет за достигнатото ниво за
потребление“ за 2019 г. с писмо вх. № В-17-22-6/01.07.2020 г. в КЕВР, с което
били предоставени Годишен доклад за изпълнение на бизнес плана на дружеството
за 2019 г. и таблични справки в електронен модел, в които се съдържали и отчети
за постигнатите годишни целеви нива на показателите за качество на ВиК услугите
за 2019 г. спрямо заложените показатели в бизнес плана на дружеството. Не било
спорно между страните, че за АНО още на 01.07.2020 г. било известно извършеното
нарушение и нарушителя. АУАН № ВК-55 бил съставен на 27.11.2020 г., т.е. след
изтичане на давностния 3-месечен срок, предвиден в
чл. 34, ал. 1 ЗАНН. Дори в приложеният, като доказателство, Констативен
протокол от извършена планова проверка на дейността на „Водоснабдяване и
канализация“ ЕООД от 14.10.2020 г. било посочено, че била извършена проверка на
място в офиса на ВиК оператора в периода 24.08.2020 г - 26.08.2020 г., по време
на която били предадени цялата налична информация, документи и справки на
хартиен носител, достъп до системи, регистри и бази данни и други. (стр. 2,
абзац последен от протокола). От така предоставената информация можело да се
види дали дружеството постигнало нива през 2019 г. (отчет), с посочен %
изменение и дали съответният ПК бил постигнат. Т.е. се мотивира, че към дата на
приключване на извършената проверка - 26.08.2020 г. били предоставени всички
документи и информация, потвърждаващи данните от годишния доклад потвърждаващи
неизпълнението на показателя ПК64 - общи загуби на вода. Въпреки това АУАН не
бил съставен в изискуемия от ЗАНН 3-месечен срок, в който трябва да се образува
административно-наказателното производство.
Касаторът възприема за неоснователен изводът на РС, че срокът по
чл. 34, ал. 1 ЗАНН бил спазен, тъй като за дата на установяването на
нарушението и открИ.е на нарушителя следвало да се
счита датата на Констативен протокол от 14.102.2020 г. от извършената проверка.
В случая датата на Констативния протокол - 14.10.2020 г. била ирелевантна,
защото това била датата, на която длъжностните лица от КЕВР само посочили, че
съставили протокола и обобщили получената по време на проверката в периода
24.08-26.08.2020 г. релевантна информация и документи. Тази дата била напълно
субективна. Тя нямало как обективно да бъдела проследена и доказана, и давала
възможност за злоупотреба от страна на проверяващия орган.
Допълнително се
мотивира, че в случая се касаело за изчислен и отчетен от В и К оператора
процентен показател - Общи загуби на вода. Задължението за изчисляването му от
В и К оператора произтичало от Методиката за определяне на допустимите загуби
на вода във водоснабдителните системи, приложение към чл.1 от Наредба № 1 от
05.05.2006 г. за утвърждаване на Методика за определяне на допустимите загуби
на вода във водоснабдителните системи, издадена от Министъра на регионалното
развитие и благоустройството на основание чл. 9, ал. 4 от ЗРВКУ. Задължението
за отчитането на показателя произтичало от чл. 32, ал. 1 от Наредбата за
регулиране на качеството на водоснабдителните и канализационните услуги, приета
с ПМС № 8 на МС от 18.01.2016 г., обн., ДВ, бр. 6 от
22.01.2016 г., в сила от 22.01.2016 г. Видно от Констативния протокол от
14.10.2020 г., стр. 27-28, била извършена само съпоставка на показателите за
качество, между които бил и показателят Общи загуба на вода, за това дали
отчетеното от В и К оператора с годишния доклад постига предвиденото в
одобрения бизнес план, или не го постига. Това било още едно доказателства, че
за КЕВР като АНО нарушението и нарушителят били известни още на 01.07.2020 г.
Това била единствената обективна дата, на която самият нарушител сочил пред
компетентния орган неизпълнението на задължението си, произтичащо от чл. 11,
ал. 5, във вр. с чл. 9, ал. 2, т. 4 от ЗРВКУ. Отново
се цитира съдебна практика на този съд.
На следващо място се
мотивира довод, че била налице неяснота по отношение на датата на извършване на
нарушението, а също така не било посочено мястото на извършване на нарушението
- изискване съгласно чл. 42, т. 3 ЗАНН.
Така относно датата
на нарушението, касаторът не възприема приетото то
въззивния в тази насока, че датата на нарушението била 20.01.2020г., която не
кореспондирала с доказателствата по делото. Очевидно било, че Съдът, както и
нарушителя, не могъл да се ориентира коя била датата на твърдяното нарушение,
според АУАН. Касаело се за твърдяно неизпълнение на годишен целеви показател за
качество, а именно общи загуби на вода за периода от 01.01.2019 г. до
31.12.2019 г. Посочването на дата на извършване на нарушението било от
съществено значение не само за нарушителя с оглед правото му на защита, но и за
съда при извършването на проверка на НП в неговата цялост, както и за спазване
на преклузивния срок по чл. 34, ал. 2 ЗАНН.
Твърдението, че нарушението било извършено на 01.01.2020 г., се явявало
несъстоятелно. Твърдяното нарушение от административно- наказващия орган е
такова по чл. 31, ал. 1 ЗРВКУ, чието изпълнително деяние се осъществява чрез
бездействие, доколкото се твърди, че не били постигнати определени
предварително заложени изисквания свързани с постигнат резултат с цифрово
изражение - 47,7 %. Следователно следвало да се сочи периода на бездействието,
с което се изпълнявало и условието на закона за наличието на дата на
нарушението - чл. 57, ал. 1, т. 5 съответно чл.42, т. 3 ЗАНН, като задължително
формално съдържание на НП и АУАН. От друга страна, датата на нарушение обуславяла
дължимата от съда проверка, дали производството започнало и протекло в
предвидените давностни срокове. Независимо че се
касаело за бездействие на нарушителя, то осъществяването на нарушението винаги било
свързано с конкретна дата, конкретен момент във времето, когато по волята на
физическото лице поведението му, независимо активно или пасивно, влизало в
противоречие с установения правен ред. Касаело се за бездействие в определен
период от време, но осъществяването на изпълнителното деяние винаги било
свързано с конкретен и точно определен момент във времето, а не с период. Не
било ясно защо АНО възприемал за дата на нарушението датата - 01.01.2020 г., а
не датата на последния ден от периода на бездействието -31.12.2019 г. От друга
страна и тъй като се касаело за показатели, които се разчитали и отчитали от
самия ВиК оператор с представяне на ежегоден отчет на КЕВР за изпълнение на
бизнес плана за 2019 г., то в конкретния случай това станало с писмо изх. №
391/30.06.2020 г. на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД до КЕВР. Следователно
годишните резултати следвало да бъдат изчислени съгласно изискванията на
Наредбата за регулиране на качеството на водоснабдителните и канализационните
услуги. Приета с ПМС № 8 на МС от 18.01.2016 г. и отчетени пред КЕВР преди
изобщо да се твърди, че имало извършено нарушение. Цялата тази неяснота относно
датата на извършване на нарушението правела издаденото НП незаконосъобразно, а
постановеното първоинстанционно решение неправилно. Отново се цитира практика
на административен съд София град.
Относно мястото на
извършване на нарушението, касаторът обосновава следното:
В противоречие с
доказателствата по делото РС обосновал, че мястото на извършване на нарушението
било в седалището на нарушителя в град Стара Загора. Такова място на извършване
на нарушението изрично не било посочено нито в АУАН, нито в НП.
В АУАН на стр. 3 се
сочело, че нарушението било извършено на „обособената територия, на която
предоставя наказаният услугата „доставяне на вода на потребителите“.
Нарушението обаче не било извършено на посочената в АУАН дата, на цялата т.нар.
„обособена територия“, която обхващала различни общини и населени места. Освен
това „обособената територия“, като географски обособено място не била статична
величина, а се променяла. Така например именно от 2019 г. община Тополовград,
както и населените места включени в тази община били изключени от обособената
територия, на която дружеството предоставяло услуги. Обособената територия не била
достатъчно конкретизирано и достатъчно определено място, за да се приемало за
място на нарушението по смисъла на чл.57, ал. 1, т. 5 ЗАНН.
Касаело се за
неспазването на отчетен изчислен в проценти (%) показател, което изчисление се
осъществява по реда на чл. 24 - чл. 40 от Методика за определяне на допустимите
загуби на вода във водоснабдителните системи, приложение към Член 1 от Наредба
№ 1 от 05.05.2006 г. за утвърждаване на Методика за определяне на допустимите
загуби на вода във водоснабдителните системи, издадена от Министъра на
регионалното развитие и благоустройството на основание чл. 9, ал. 4 от Закона
за регулиране на ВиК услугите. Това изчисление и отчитане се извършвало от В и
К оператора в седалището му — гр. Стара Загора и именно това следвало да бъде и
мястото на извършване на нарушението, а не посоченото в АУАН - обособената
територия.
В обобщение касаторът сочи, че при издаването на АУАН и НП не били
посочени нито релевантна дата, нито място на извършеното нарушение, като по
този начин освен, че били нарушени императивните изисквания на чл.42, т.З и чл.57, ал. 1, т.5 от ЗАНН, се ограничавало и правото
на защита на подведения под отговорност субект. Това обобщение се подсилва и
със съдебна практика на този съд.
По изложените изключително
подробни съображения, се моли касационната инстанция да отмени Решение № 227 от
20.10.2021 г., на Районен съд - Стара
Загора, като вместо него да постанови друго, с което на основание чл. 222, ал.
I АПК да реши спора по същество, като отмени Наказателно постановление № НП-76
от 14.05.2021 г., издадено от Председател на Комисията за енергийно и водно
регулиране като незаконосъобразно. Моли се за произнасяне и по отговорността за
разноските.
Касаторът, редовно призован в с.з., се представлява от
пълномощник, който поддържа изцяло доводите от касационната жалба.
Ответникът по
касация, редовно призован, се представлява от адв. Н., който моли Съда да
остави в сила въззивното решение. Излага кратки съображения по същество на
спора.
Представителят на ОП
Стара Загора изразява становище за оставяне в сила на решението на РС, като
напълно споделя мотивите на същото. Същото било правилно и законосъобразно и
при постановяването му нямало допуснати съществени процесуални нарушения.
Правни съображения
Съдът, въз основа на събрания по
делото доказателствен материал, обсъден в неговата цялост и взаимна връзка,
намира жалбата за допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество, същата са явява неоснователна.
За да потвърди
процесното пред него НП, въззивният съд приел за безспорно установено описаното
от обективна страна деяние, като извършено от касатора,
позовавайки се на показанията на Г. Д. /актосъставител/
и от писмените доказателства, съдържащи се ва административно-наказателната
преписка. РС посочил, че визираната и установена фактическа обстановка по
извършване на конкретното деяние се възприела от АНО като нарушение на чл.11,
ал.5 от ЗРВКУ, вр. с чл.9, ал.21 т.4 от с.з., санкционирано на осн.
чл.31, ал.1 с имуществена санкция от 20 000 лева.
РС посочил какво
постановявал чл.11, ал.1, т.1 от ЗРВКУ, чл.10, ал.2 от същия закон и чл.6 от
НРКВКУ, както и това, че съгласно чл.11, ал.5 от закона, ВИК операторите,
какъвто бил и наказанията, били длъжни да изпълняват показателите за качество,
определени съобразно изискванията на чл.11, ал.1, т.1 от ЗРВКУ.
Въззивният съд
мотивира, че жалбоподателят имал качеството на ВиК оператор, имал одобрен от
КЕВР бизнес план, като бил длъжен да го изпълни към 31.12.2019г., вкл. и
приетото с този бизнес план ниво на показателя ПК46 – общи загуби на вода във
водоснабдителните системи и срокове за тяхното намаляване /%/ за 2019г. Според
РС това обаче не било сторено в срока до 31.12.2019г., като вместо дължимото
ниво от 47.70% било достигнато ниво от 55.41%, което значително се отклонявало.
Това според въззивния съд водело до извода, че чрез бездействие и не достатъчно
активни действия наказанията осъществил състава на административно нарушение по
чл.11, ал.5 от закона, вр. с чл.9, ал.2, т.4.
РС посочил и, че
доколкото се ангажирала отговорността на ЮЛ, то тя била обективна/безвиновна такава, т.е. не се поставял въпросът за наличие
на вина в поведението на санкционирания субект. Наложената санкция била в
минимален размер и нямало законово основание да се намалява, нямало основание
за прилагане на чл.28 от ЗАНН, като допълнително мотивирал доводи в тази
насока.
В заключение
въззивният съд коментирал и наведените от жалбоподателя възражения, като приел
същите за неоснователни. Така РС приел, че неоснователно се възразявало, че
имало допуснати нарушения на чл.42, т.3-4 от ЗАНН, съотв.
чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН, като изложил изводи, че нарушението било
конкретизирано по време и място, съотв. чрез
посочване на крайния срок за изпълнение на задължението, като съотв. била посочена и следващата на този срок дата, която
се визира като момент на нарушението – 01.01.2020г. По същият начин се сочело и
мястото на нарушението, т.е. там, където се следвало изпълнение на
задължението, т.е. в седалището на дружеството в град Стара Загора. Мотивирал
доводи и за наличие на всички други императивно изискуеми се реквизити на АУАН
и НП, вкл. и посочване на всички факти и обстоятелства релевантни за състава на
нарушението, на които била дадена правна обосновка, което мотивирало съда
да приеме, че фактическата обстановка и
описаното нарушение в акта били идентични с тези в наказателното постановление.
Така заключил, че нарушението било конкретизирано по място, време и начин на
извършването му.
На следващо място РС
приел за неоснователни възраженията на жалещото се дружество, че имало допуснато
нарушение на чл.40, ал.1 от ЗАНН. Мотивирал, че в този случай нарушителят бил
ЮЛ и актът бил съставен в присъствието на негов упълномощен представител, на
когото бил връчен актът и това било удостоверено с подписа на същия. При съставянето
на акта присъствали двама свидетели, които удостоверили това с подписите си.
Така РС заключил, че при съставянето и връчването на акта нямало допуснати
нарушения.
За неоснователни били
възприети от РС и възраженията за не спазени срокове по чл.34 от ЗАНН. РС мотивирал,
че годишният доклад бил представен в КЕВР на 30.06.2020г. и след запознаване с
него органът предприел действия по извършване на проверка, приключена с
Констативен протокол от 14.10.2020г., като това бил моментът на установяване на
нарушението и нарушителя. АУАН бил съставен на 27.11.2020г., което било в
тримесечния срок. Самото НП също било издадено при спазване на срока по чл.34,
ал.3 от ЗАНН.
Въззивният съд
посочил и също, че в обстоятелствената част на НП били изложени всички факти и
обстоятелства релевантни за състава на нарушението, същото било описано в съотв. с правната квалификация, която била дадена в пълнота
и така били удовлетворени изискванията на чл.57, ал.1, т.5-6 от ЗАНН. В
обобщение съдът приел извод за липса на допуснати нарушения на чл.40-42 от ЗАНН
и чл.57. В заключение приел за неоснователен и доводът, че не било извършено от
наказания нарушение на чл.11, ал.5, вр. с чл.9, ал.2,
т.4 от ЗРВКУ. В допълнение на вече изложени мотиви и с оглед възражение на
жалбоподателят, РС посочил, че наказаният имал задължение, което следвал да
изпълнява през цялата календарна 2019г. С не постигането на предвидените нива
на конкретния показател до крайния момент – 31.12.2019г., се стигало до
неизпълнение на това задължение и съот. се
осъществявал състав на нарушението по така визираните правни текстове. Ето защо
извел извод, че АНО правилно и законосъобразно приемал, че „ВиК“ ЕООД, гр.
Стара Загора извършило нарушение на посочените законови текстове, т.е. дадената
от него правна квалификация била изцяло правилна. Тъй като наложената санкция
била минимална, то нямало законово основание същата да се намаляла.
При извод за
неоснователност на жалбата, РС приел за основателно искането на ответния орган
да се присъдят в негова полза разноски, представляващи възнаграждение за
юрисконсулт, като РС ги определил в размер на 100 лева.
Касационната
инстанция намира, че така поверяваното решение не страда от визираните
касационни пороци. Преди всичко следва да се посочи, че пред тази инстанция
предмет на контрол е съдебното решение, а не НП. Ето защо тя ще ограничи своята
проверка единствено и само що се отнася до доводите, касаещи правилността и
законността на самото решение, не и на процесното НП.
1. Относно довода за наличие на основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК.
Той се обосновава с
това, че решението не съдържа мотиви и то в смисъл, че въззивният съд не
мотивира такива по всяко едно от наведените в жалбата до него възражения за
допуснати съществени процесуални нарушения на проведеното АНП.
Пред РС жалбоподателят
в жалбата си мотивира следните пропуски допуснати, според него, при провеждане
на особеното производство – неясно посочена дата на нарушението; не посочване
на мястото на нарушението, не спазване на срока по чл.34, ал.2 /погрешно
посочена ал.1/ от ЗАНН, допуснато нарушение на чл.40, ал.1 от ЗАНН, тъй като
актът не бил съставен в присъствието на нарушителя/представител на нарушителя.
Тези възражения се припокриват почти изцяло с изложените в писмената защита на
пълномощника на жалбоподателя, настоящ касатор, като
се добавя и още едно – за нарушение на чл.40, ал.3 от ЗАНН, с довода, че били
смесени процесуалните качества на свидетелите, като отново се въвежда съдебна
практика на административните съдилища, с които се мотивира основателност на
това възражение, но конкретно се възразява, че сочените в акта свидетели не
били участвали при установяване на нарушението, а това не отговаряло на
обективната истина.
Видно от процесното
решение, РС изрично мотивира доводи за законност на проведеното АНП, като
изрично мотивира и такива по всяко от наведените с жалба възражения за
нарушения на текстове от ЗАНН. Ето защо, не се споделя доводът на касатора, че има допуснато съществено нарушение на
съдопроизводствените правила от РС, тъй като в неговото решение няма мотиви по
всяко едно от наведените възражения. Това, че касаторът
не споделя доводите и изводите на въззивния съд по наведените от него
възражения, не е основание да се приема извод, че липсват мотиви на съдебното
решение. В този случай това дори не е вярно, защото се установява, че
въззивният съд изрично коментира всички наведени в жалбата възражения относно
неяснота на датата на нарушението, липса на място на нарушението и пр. Тези доводи се споделят от касационната
инстанция като правилни и законосъобразно изведени, защото те кореспондират на
доказателствения материал.
Видно от подробната
мотивировка в акта и в НП, ясно се визира, като дата на нарушението -
01.01.2020г., което сочи на изпълнение на императивите на чл.42, т. 2 и чл.57,
ал.1, т.5 от ЗАНН. Тази дата е правилно определена от АНО, тъй като конкретното
задължение, което следва да изпълнява ВиК оператора е за цялата календарна 2019
година, включена в одобрения от КЕВР бизнес план по конкретния показател, а тя
е с начало 01.01 и край 31.12., съотв. при
неизпълнение на този показател е налице бездействие, което от своя страна е с
начало, считано от първата дата, следваща крайния срок на дължимост
на конкретното поведение. Именно 01.01.2020г. е датата, която е следваща
крайния срок на дължимото поведение. В този смисъл правилно РС приема извод,
както, че е налице ясно посочена дата, така и че тя е и правилно определена от
АНО.
Изрично
има и довод относно възражението за липса на място в решението на РС. Следва да
се добави, че правилно АНО възприема, като място на конкретното нарушение
цялата обособена територия, в която конкретно визирания ВиК оператор извършва
своята специфична дейност. Това е така, защото задължението му покрива именно
цялата територия, на която той предоставя своите услуги, съотв.
неизпълнението на конкретни показатели от това задължение, засяга цялата тази
територия. Ето защо, е налице както задължителен реквизит в акта и в НП, така и
се изпълняват императивите на чл.42 и чл.57 от ЗАНН, така и е налице правилно
определяне на мястото на конкретно нарушение, при отчитане на неговата
специфика. Дължимото от ВиК оператора поведение в този случай не е в неговото
седалище, а е за цялата територия, на която той предоставя своите услуги и тя е
ясно отграничена, чрез посочване изрично от органа,
че се касае за обособената територия на ВиК Стара Загора.
В
решението на РС се съдържат и мотиви досежно повдигнатото от жалбоподателя
съмнение, че не са спазени сроковете по чл.34 от ЗАНН. Не правилно наказаният
приема, че срокът по чл.34, ал.2 от ЗАНН следва да тече от момента, в който
постъпват неговите периодични информации в КЕВР относно изпълнението на
одобрения бизнес план. Изцяло правилно и с оглед практиката на този съд, следва
срокът да се брои от датата на констативния протокол за проверката, тъй като от
тази дата у АНО има ясна представа за обективните предели на конкретното
деяние, извършено под формата на бездействие от касатора
ЮЛ. Ето защо правилно РС приема, че срокът по чл.34, ал.2 от ЗАНН тече от
14.10.2021г. и съотв. към датата на съставяне на АУАН
-27.11.2021г. не е изтекъл. Не е изтекъл и срокът по чл.34, ал.3 от ЗАНН, тъй
като НП е издадено в шест месечния такъв от съставяне на акта и в едногодишния
срок от извършване на нарушението.
Въззивният
съд мотивира и доводи, че е спазено правилото на чл.40, ал.1 от ЗАНН, поради
което и не е налице претендираната в касационната жалба липса на мотиви. Тълкуването,
което прави касаторът, на изискването АУАН да се
съставя в присъствието на нарушителя /чл.40, ал.1 от ЗАНН/ не се споделя за
правилно. Чисто технически, при изписването на документа АУАН може и да не
присъства нарушителят или неговият упълномощен представител, ако става въпрос
за ЮЛ. Под изискването следва да се разбира, че когато актът се съставя в
хипотезата на чл.40, ал.1 от ЗАНН, то към момента на съставянето му /като дата/
следва да присъства нарушителя или негов представител. Данните по преписката
еднопосочно сочат, че такъв упълномощен представител присъства след надлежна
покана на датата на съставяне на акта и същият след техническото му съставяне е
връчен на този представител за запознаване и той се запознава със съдържанието
на АУАН, така се изпълнява и задължението за „предявяване“ на акта. Т.е.,
целият набор от инструменти, които гарантират правото на защита в този случай
са спазени от АНС. Това се вижда и от пространствената жалба, която се подава
пред РС и пред тази инстанция. Напълно еднопосочна е практиката на
административните съдилища, че съществено процесуално нарушение е само това,
което води до ограничаване правото на защита на наказания, а в този случай
такова не се установява на плоскостта на чл.40, ал.1 от ЗАНН. В същият смисъл
следва да се тълкуват и нормите на чл.40, ал.3 от ЗАНН досежно оплакванията на касатора, че посочените двама свидетели по акта не са
такива по установяване на нарушението, защото не са били част от проверяващия
екип. Това възражение се навежда едва с писмената защита, но то също се явява
неоснователно, защото не води до ограничаване правото на защита на наказания,
поради което и не се коментирането му от РС, не съставлява допуснато съществено
нарушение на съдопроизводствените правила, както претендира касатора.
Същественото е, че актосъставителят присъства по
време на извършване на проверката, съотв. има преки
наблюдения относно обективните факти, релевантни за отговорността на ВиК оператора
и визирани в АУАН.
В
заключение на изложението относно неоснователност на наведените доводи за
наличие на касационното основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК, настоящата
инстанция следва да посочи, че споделя като изцяло правилни доводите на РС, че
в така проведеното АНП няма допуснати съществени процесуални нарушения, спазени
са императивите на чл.42 и чл.57 от ЗАНН, актовете са издадени от компетентни
органи, санкцията е правилно определена.
2.Не е налице и
другото наведено касационно основание – неправилно приложение на закона.
Този съд
споделя изводите на въззивния съд, че в акта и в НП се съдържа ясно и точно
описание на всички релевантни обстоятелства и факти от обективната
действителност, които дават рамките на конкретното административно-наказателно
обвинение, което се повдига на касатора. Така не само
се изпълват императивите на чл.24 и чл.57 от ЗАНН, но и се обосновава извод за
правилно приложение на закона, който се визира като нарушен. В конкретния
случай АНО претендира нарушение на чл.11, ал.5, вр. с
чл.9, ал.1, т.4 от ЗРВКУ.
Специалният закон в чл.11, ал.5 вменява, като задължение на ВиК операторите, да изпълняват показателите за качество, определени съобразно изискванията по ал.1, т.1 на текста, който гласи : комисията одобрява предложения от В и К оператора бизнес план в тримесечен срок от постъпването му, ако отговаря на следните изисквания: 1. годишните целеви нива на показателите за качество на В и К услугите са разработени с оглед бъдещо постигане на дългосрочните нива на показателите по чл. 9, ал. 2, както и с методиката по чл. 9, ал. 4.
В НП
конкретно се претендира нарушение на задължението по чл.11, ал.5, вр. с ч.9, ал.2, т.4 от закона, като тази правна
квалификация на дадените в акта и в НП факти от обективната действителност е
изцяло правилна. По ясен и подробно мотивиран начин органът претендира, че
наказаният не изпълнява задължение, поето от него с одобрения от наказващия
орган бизнес план, а именно, през 2019г. да има годишно ниво по показателя ПК
46 – общи загуби на вода във водопроводната система и срокове за тяхното
намаляване /%/, в размер на 44,70%, а вместо това от проверката на органа се
установява, че този показател е 55,41 %. Спор по тези релевантни факти не се
повдига от наказаният, а и те се установяват по несъмнен начин пред РС, поради
което и изводът му, че се доказва от обективна страна осъществяване на
нарушението по чл.11, ал.5, вр. с чл.9, ал.2, т.2 от
ЗРВКУ е изцяло правилен и съответен на събрания доказателствен материал и
приложимия закон.
В този смисъл не се споделя за
основателно възражението, наведено в касационната жалба, че наказаното лице
изобщо не следва да носи административно-наказателна отговорност, защото
изготвеният от него бизнес план за 2019г. е одобрен от КЕВР едва след втората
половина на 2019г. и същият фактически не е можел да спази заложените и
одобрени в този план показатели, за което нямал вина. Следва да се посочи, че,
тъй като наказаният е ЮЛ, то въпросът за неговата „вина“ не стои, а
отговорността е обективна, т.е. с проявление на фактите от хипотезата на
нарушената норма, се следва и санкциониране. Санкционната норма пределно ясно
сочи, че при неизпълнение на задължението по чл.11, ал.5 от закона, на
нарушителя се налага санкция в размер от 20 000-50 000лв., като
конкретната такава е в минималния размер и правилно РС сочи, че тя е съобразен
с целите по чл.12 от ЗАНН и няма основание да бъде намалявана. Напълно правилен
и изводът, че няма основание за прилагане на чл.28 от ЗАНН, като изцяло се
споделят доводите на РС, което не налага тяхното преповтаряне в настоящото
решение.
Конкретно
одобреният Бизнес план е за период от пет години - 2017-2021г. Същият се
изготвя от самото наказано лице /чл.10, ал.1 от ЗРВКУ/, което сочи, че операторът
на ВиК услуги сам залага съотв. показатели, за които
поема ангажимент да ги спазва след одобрението на бизнес плана, но в течение на
съотв. календарна година. Актът, с който регулиращият
орган одобрява плана, безспорно има характер на индивидуален административен
акт, но така се придава „законова“ сила на въведените с бизнес плана задължения,
чието спазване след одобрението от КЕВР е изцяло в тежест на ВиК оператора.
Одобряването на плана обхваща съотв. негов период на
действие, като след този момент поетите задължения стават „закон“ за оператора
/арг. на чл.11, ал.4 от ЗРВКУ/, съотв.
всяко неизпълнение на същия ще бъде основание за носене на
административно-наказателно отговорност.
Ето защо
не се споделя и касационният довод, че РС прилага неправилно закона, като
извежда извод за законосъобразност и правилност на процесното НП, съотв. на него, касационната инстанция приема извод, че
жалбата е неоснователна, тъй като не се установяват визираните с нея касационни
основания. Решението на въззивния съд е валидно, допустимо и правилно, и като
такова следва да се остави в законна сила изцяло, вкл. и в частта на
разноските. Такива се следват, защото са надлежно и своевременно поискани, и
техният размер е правилно определен от съда, тъй като делото се отличава с
правна и фактическа сложност и това обосновава определяне на един по-завишен
размер на възнаграждението за юрисконсулт от минимално определения такъв в
чл.27а от НЗПП.
Представителят
на ответника по касация в с.з. прави искане за
присъждане на разноски и пред тази инстанция, а именно на възнаграждение за
юрисконсулт, което се явява основателно и следва „ВиК“ ЕООД, гр. Стара Загора
да се осъди да заплати такова в минимално установения размер от 80 лева, съгласно
чл.27е от НЗПП.
Водим от
горното и на осн. чл.221, ал.2 от АПК, Съдът
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА С Решение №227/20.10.2021г., постановено по анд № 2038/2021г., РС Стара Загора.
ОСЪЖДА „ВиК“ ЕООД, седалище в
гр. Стара Загора, ЕИК *********, представлявано от Управителя инж. Р. да
заплати на КЕВР – София разноски пред тази инстанция за юрисконсултско
възнаграждение в размер на 80 лева.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:1. 2.