Решение по дело №169/2024 на Административен съд - Плевен

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ- заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ) във връзка с т.23, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /заглавието изменено впоследствие, с ДВ бр.59/2024 г., по-долу Наредба за посочване на нередности/.

Делото е образувано по жалба от Община Плевен, гр. Плевен, пл.”Възраждане” №2, представлявана от кмета д-р В. Х., срещу Решение за налагане на финансова корекция /ФК/ № РД-02-14-70/25.01.2024 г. по проект „Маршрут на паметта - устойчиви трансгранични туристически продукти за мемориален парк „Гривица“ и крепост „Турну“, финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния- България 2014 - 2020 г, изпълняван от община Плевен, издадено от М. О., ръководител на Националния орган на Програмата, с което е наложена ФК в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по Договор № ИРО - 2461 от 05.02.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Парк Билд Юниън" с предмет: „Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР на обект „Военен етнографски комплекс“ на територията на парк-музей “Гривица“. Договорът е на стойност 1 259 761,00 лева без ДДС /1 511 713,20 лева с ДДС/. ФК е определена върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/. От стойността на договора е изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2 % (допустимите разходи без собствен принос на бенефициера са в размер на 1 481 463, 82 лв. с ДДС).

С жалбата решението се оспорва, като се иска неговата отмяна като издадено при съществено противоречие с процесуалния и материалния закон, в противоречие на ЗУТ и подзаконовите разпоредби, като неправилно и немотивирано.

Според жалбоподателя НО твърди, че са налице незаконосъобразни промени в договора, които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1, т. 3, във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Според НО, чрез еднократно спиране на строежа за период от 25.01.2023 г. - 19.04.2023 г., Възложителят на практика е допуснал изменение на условията на договора, като е позволил изпълнителят да не работи за непрекъсваем период от 84 дни предвид горепосочените обстоятелства в хипотезата на чл. 116, ал.1, т. 3 от ЗОП. НО се е позовал на Решение на съда (десети състав) от 7 декември 2023 година, относно „Преюдициално запитване — Обществени поръчки — Европейски структурни и инвестиционни фондове — Изпълнение на договора за поръчка — Директива 2014/24/ЕС — Член 72 — Изменение на договорите за поръчка през техния срок на изпълнение — Изменение на срока за изпълнение — Съществено изменение — Непредвидени обстоятелства“ по съединени дела С-441/22 и С-443/22, Член 72, параграф I, буква д) и параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., което в конкретния случай е ирелевантно. Счита извода на НО за неправилен и немотивиран.

В жалбата се сочи, че срокът за изпълнение на строителството, част от предмета на договора, който е инженеринг - проектиране и изпълнение на строителство, съгласно чл. 2, ал. 1, т. 2 от Договор № ИРО- 2461/05.02.2020 г., е 14 (четиринадесет) месеца от датата на подписване на Протокола за откриване на строителната площадка - обр. 2а и е до подписване на констативен акт обр. 15 без забележки. Протокол обр. 2а на строежа е подписан на 22.12.2021 г., следователно строителството е следвало да приключи на 15.02.2023 г.

Съгласно чл. 2, ал. 6 от Договора, срокът по ал. 1, т. 2 спира да тече за времето, за което по законоустановения ред е съставен акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (Приложение №10) по Наредба №3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството /Наредба №3/. След съставяне на акт за установяване състоянието на строежа при продължаване на строителството (Приложение №11), продължава да тече срокът по договора.

На 25.01.2023 г. за обекта са съставени Акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (Приложение №10) във връзка с лоши метеорологични условия, а на 19.04.2023 г. е съставен Акт за установяване състоянието на строежа при продължаване на строителството (Приложение №11), за което време срокът за изпълнение на строителството е спрян.

Жалбоподателят счита за абсурдно твърдението на НО, че Акт обр. 10 не е съставен и подписан от проектанта по съответните части на изпълненото строителство, като сочи, че според чл. 162 от ЗУТ, именно проектантът носи отговорност за правилното изпълнение на проекта.

Авторският надзор по време на строителството се осъществява от проектанта при условията и по реда, определени с наредбата по чл. 169, ал. 4, и въз основа на договор с възложителя. Съгласно чл. 162, ал. 3 от ЗУТ: Предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект, се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството, т.е. проектантът няма отношение за „правилността" на изпълнение на строителството, а само за спазване на изработения проект. Отговорност за „правилното“, според НО, а според нормативната уредба - законосъобразно изпълнение на видовете СМР се носи от строителния надзор на обекта, съгласно чл. 168, ал. 3 от ЗУТ. Също така лицето, упражняващо строителен надзор, извършва контрол на количествата, качеството и съответствието на изпълняваните строителни и монтажни работи с договорите за изпълнение на строителството в съответствие с чл. 166, ал. 1, т. 3 от ЗУТ и чл. 20 от договора, подписан с Общината за конкретния строеж. Предметът на поръчката е „инженеринг“ - проектиране и изпълнение на строителството и ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ е един. В този смисъл е спазено и изискването на Наредба №3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството и актовете по обр. 10 и 11 са подписани от А. И. - управител на ДЗЗД „Парк Билд Юниън" - изпълнител на проектирането и строителството.

Твърди, че Акт обр. 10 се подписва от проектантите по съответните части на изпълненото строителство само когато спирането на строителството е поради: искания за изменения в проектите, а конкретният случай не попада в тази хипотеза.

За несъстоятелно счита и твърдението на НО, че бенефиецерът не е предоставел други документи, доказващи реално извършените дейности към момента на спирането на изпълнението на СМР с акт-обр. № 10, като например Заповедна книга, която се води от проектанта предвид неговата компетентност, КСС или други налични документи. Твърди, че строителят носи отговорност за Заповедната книга на строежа, съгласно чл. 163, ал. 2, т. 5 от ЗУТ и същата „не се води от проектанта“. Сочи, че в изпълнение на задълженията си проектантът има право на свободен достъп до строежа, строителните книжа, заповедната книга и актовете и протоколите, съставени по време на строителството, но същата няма отношение към съставянето на актовете обр. 10 и 11. Не става ясно защо трябва да се представи заповедна книга, КСС или други налични документи за доказване на състоянието на строежа и изпълнените видове работи до подписването на Акт обр. 10, при положение, че в него същите са описани. Всички строителни книжа, в т.ч. Актовете за действително изпълнени работи към даден момент, в т.ч. и всички актове и протоколи по Наредба №3 са предоставяни на Националния орган на Програмата, защото същите са основание за плащане от тяхна страна и възстановяване на средствата на Възложителя. Преди всяка верификация на средства са извършвани проверки на място и НО на Програмата е наясно със състоянието на строежа и изпълнението на проекта като цяло.

Според жалбоподателя единственият правилен извод на НО на Програмата е, че месец преди изтичане на договорения срок за изпълнение на СМР според чл. 2 от същия, изпълнението на строителството е спряно с акт-образец 10 по Наредба № 3, като същото е възобновено на 19.04.2023 г. с акт-образец 11 по Наредба № 3. Не е налице забава в изпълнението съгласно публикуваната документация на поръчката и подписания договор за строителство, въз основа на необосновано спиране на строителните дейности въз основа на неблагоприятни климатични условия. Спирането на обекта е законосъобразно и обосновано в съответствие със строителните правила, норми и строителни практики.

Твърди, че представители на възложителя (специалист инвеститорски контрол по проекта и Ръководител на проект на основание Договор № ИРО- 2367 от 13.03.2019 г.), представител на строителния надзор и на изпълнителя - Техническия ръководител на обекта са извършвали периодични огледи на място на обект: "Военен етнографски комплекс" и са съставяли констативни протоколи за състоянието му. Същите са представени към възражението. Счита за неправилно изискването на НО на Програмата, констативните протоколи да са подписани от проектант, както и за неоснователно - оспорването от НО на състава на комисията, подписала протоколите.

Сочи, че от представените констативни протоколи е видно, че липсва нарочно създадена комисия, за която да има изрична заповед. Това са протоколи от проведени работни срещи на участниците в строителния процес за извършен оглед на място на обект: "Военен етнографски комплекс", в присъствието на: инж. М. И. - специалист инвеститорски контрол по проекта; инж. К. Д. Г. - Ръководител на проект на основание Договор № ИРО- 2367 от 13.03.2019 г., инж. Л. Я. - строителен надзор и Б. Ш. - технически ръководител на обекта към ДЗЗД „ПАРК БИЛД ЮНИЪН“. Тези лица са представители на Възложителя, Строителния надзор и Изпълнителя (строител и проектант) - т.е. на участниците в строителството съгласно чл. 160, ал. 1 от ЗУТ и всеки от тях е изпълнявал задълженията си по изпълнение на строителството. Към констативните протоколи са приложени и снимки, които обаче не могат да докажат високата овлажненост на терена, която е основната причина за невъзможността за работа. Тези констативни протоколи са единствено, за да се удостовери пред общинското ръководство причините за спирането на изпълнението на строителството, доколкото същите не се изискват по нормативната уредба в сферата на строителството. В тези констативни протоколи изрично се сочи, че обледяването, а в последствие и водонасищането на терена, води до невъзможност за изпълнение на строителството и би било в нарушение на Правилата за изпълнение и приемане на строително- монтажни работи (ПИПСМР). Твърдението на НО на Програмата, че никъде в документацията не се посочват ПИПСМР, напротив препраща се към ЗУТ н Наредба № 3 от 2003 г., счита за неоснователно. ПИПСМР са Правила за извършване и приемане на строителни и монтажни работи и дори да са, както твърди НО на Програмата - норми с голяма давност назад във времето, не са измислени нови и/или други такива. Технологията на извършване на видовете СМР, посочена в ПИПСМР е константа, и всеки строител е длъжен да я изпълнява, независимо дали е конкретно посочено това задължение в договора за строителство. В конкретния договор е посочено, че изпълнителят е длъжен: Да извърши строителството на обекта, като спазва одобрения работен инвестиционен проект и изискванията на проектантските, строителните, техническите и технологични правила, нормативи и стандарти за съответните дейности, каквито се явяват и ПИПСМР.

Сочи, че по така изложените причини не може да се твърди изменение на договора, още повече съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, т.к. спирането на строежа е законосъобразно, съобразено с нормите на ЗУТ и подзаконовите нормативни актове. Всички условия, свързани със срока за изпълнение на строителството, са били предварително обявени в документацията за участие и са били известни на всички потенциални участници. В Раздел 5 от документацията, т. 1.6. Място и срок за изпълнение на поръчката е записано: Срокът за изпълнение на всички дейности от настоящата поръчка е по предложение на участниците, но не може да бъде по-дълъг от 16 месеца, като срокът за проектиране не може да е по-дълъг от 60 календарни дни, а срокът за изпълнение на монтажните дейности и приемането им е 14 месеца. Т.е. срокът за изпълнение на строителството е предварително фиксиран от възложителя. Единственият срок, за който трябва да се направи предложение е срокът за проектирането и единствено той е подлежал на оценка, т.е. само той има отношение към възлагането. В Раздел 3 Образци и указания за подготовката им, възложителят е заложил изискване към потенциалните участници, при изготвянето на Линейния календарен график, съответно при определяне на срока за изпълнение, да предвидят дни за неблагоприятни метеорологични условия. В проекта на договор в чл. 2, ал. 6 изрично е посочена възможността за спиране на строителството, съобразно строителните изисквания и норми, чрез подписване на актовете 10 и 11 по Наредба №3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Всички тези обстоятелства са били предварително обявени и известни на всички заинтересовани лица и потенциални участници, следователно не може да се твърди нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1, т. 2 от ЗОП, т.к. липсват обстоятелствата, които се описват в законовата разпоредба.

Според жалбоподателя не става ясно какви документи биха удовлетворили НО на Програмата, за да приеме, че спирането на строежа е било необходимо и законосъобразно.

По така изложените причини счита процесното решение за немотивирано, следователно незаконосъобразно и моли да се отмени. Налице е превратно прилагане на европейското и национално законодателство, регламентиращо управлението на средствата по европейските фондове. Формалното провеждането на процедурите по администриране на нередности и налагането на финансови корекции води до противоречие и нарушение на целите, прокламирани в чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Налице са необоснованост и съществено нарушение на материалния закон, представляващи основание за отмяна по чл. 222, ал. 1 от АПК на обжалвания административен акт.

Моли решението да бъде отменено, като бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в полза на Община Плевен.

Ответникът, в придружителното писмо към преписката /л.90-91/ моли жалбата да бъде отхвърлена, а решението да се потвърди като правилно и законосъобразно.

В съдебно заседание жалбоподателят Община Плевен се представлява от С. Н., правоспособен юрист и служител при жалбоподателя с юридическо образование. Моли оспореното решение на НО по Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г.“ да бъде отменено изцяло. Счита, че са налице предпоставките на чл.209, ал.3 от АПК за отмяна на обжалвания акт. Счита Решението за определяне на финансова корекция за постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Счита, че основният мотив на НО, че Община Плевен е извършила незаконосъобразно изменение на договор ИРО 24-61 от 05.02.2020 г., е несъстоятелен и недоказан в хода на съдебното дирене. В административната преписка по изпълнението на договора, представена от жалбоподателя, се съдържат достатъчно доказателства, че спирането на изпълнението на СМР е било извършено законосъобразно, при наличието на фактическите и правни основания за тези действия. В тази връзка счита изводите на НО за незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка за неоснователни, съответно решението за налагане на финансовата корекция -за неправилно и моли да бъде отменено. В представени по делото писмени бележки отново навежда твърденията в жалбата и о.с.з. Допълнително сочи, че ВЛ по СТЕ при определянето на дните и периодите, които според него са били неблагоприятни за извършване на СМР, е взел предвид единствено фактите за валежи от дъжд и/или сняг и на минусови температури на въздуха. Изводите на вещото лице за това кои са дните с неблагоприятни условия за изпълнение на СМР всъщност представляват пресъздаване на справката на НИМХ при БАН, представена от жалбоподателя по делото. Вещото лице не е взело предвид никакви други фактори, както и сам е потвърдил това при разпита му. Не е взета предвид настъпила овлажненост на терена, която всъщност е била една от основните причини да не бъдат възобновени СМР през периода на спирането на строителството. По тази причина моли съда при формирането на своите изводи, да не кредитира заключението на вещото лице, защото е поставил знак за равенство между „дни, неблагоприятни от метеорологично естество" и „дни, неподходящи за извършване на СМР". Този извод счита за неправилен, защото не е взел предвид всички фактори, които биха повлияли на възможността за извършване на СМР на обекта. По третия поставен въпрос отговорът на вещото лице счита за неточен и несъответен на зададения въпрос. Изводът на вещото лице в отговора на четвъртия поставен въпрос потвърждава защитната теза, че поради липсата на трайни настилки на обекта, предназначени за придвижване на тежка строителна техника, е възможно увреждане на терена при използването на техниката. Такова увреждане на терена, обаче, е недопустимо, предвид ограниченията, произтичащи от статута на обекта. Обектът се изпълнява в парк-музей “Гривица“, който е обявен като исторически паметник на културата с категория „национално значение“ в ДВ, бр.93 от 02.12.1969 г. - по реда на Закона за паметниците на културата и музеите (отм.), а на основание §10 от Закона за културно наследство притежава статут на историческа недвижима културна ценност с категория „национално значение“. Този статут и задълженията на Община Плевен като собственик на обекта и изпълнител на СМР не допускат каквито и да било увреждания на терена, още по-малко възстановяването им в подходящ период, както твърди вещото лице в отговора на четвърти въпрос от СТЕ.

Ответникът - Ръководителят на НО на Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г.“, не се явява и не се представлява. Постъпило е писмено становище с вх.№ 5009 от 11.09.2024 г. /л.1770-1773/, чрез юрк.В., с което се изразява становище по доказателствата, по представената експертиза и по съществото на спора. Сочи, че експертизата напълно подкрепя констатациите на решението за налагане на ФК. Моли да се отхвърли жалбата и да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 360 лева, алтернативно прави възражение за прекомерност на адвокатското/юрисконсултското възнаграждение, претендирано от общината.

Административен съд-Плевен, пети състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност и съобрази доводите на страните и закона, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Община Плевен е получила средства от ЕСИФ по договор за субсидия от ЕФРР №94696/21.08.2018 г. /л.205-224 на английски език, преводът е приобщен на л.195-204/.

Въз основа на този договор Община Плевен е провела процедура за избор на изпълнител по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП - публично състезание, с предмет „Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР на обект „Военен етнографски комплекс" на територията на парк- музей “Гривица".

Същото е видно от решение за откриване на процедура и обявление за поръчка в ОВ, както и от изменение или допълнителна информация на същите /л.404-441/.

Част от документацията е проект за договор - л.359-373, като цитираните от НО разпоредби съществуват още в проекта.

От кмета на общината със заповед № РД-10-1264/11.09.2019 г. е назначената комисия за разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти /л.875-876/. Доколкото е постъпила само една оферта в срока, срокът за подаване на оферти е продължен /с посочените по-горе решение и обявление за изменение или допълнителна информация/. Нови оферти в продължения срок не са подадени, и на председателя на комисията с протокол /л.877/ е предадена единствената постъпила оферта от ДЗЗД „Парк Билд Юниън".

Видно от протокол по чл.181, ал.4 от ЗОП /л.903-911/, същият участник е класиран на първо място. Същото е видно и от Решение № РД-10-1578/20.11.2019 г. на кмета на общината за определяне на изпълнител на обществена поръчка /л.912/.

Въз основа на класирането, е сключен Договор № ИРО - 2461/05.02.2020 г. с ДЗЗД „Парк Билд Юниън“, на стойност 1 259 761,00 лева без ДДС /1 511 713,20 лева с ДДС/ - л.229-236 от делото.

До НО е изпратено уведомление за съмнение за нередност/измама от 5.09.2023 г. от контрольор в Звено за осъществяване на първо ниво на контрол /л.192-194/, като в същото се описват същите факти, както в решението, макар че същите са подведени под друга правна норма.

По делото е приобщено цитираното в решението писмо на НО от 21.12.2023 г. /л.104-113/, получено на 3.01.2024 г., в което се сочи, че сигналът за нередност е подаден от контрольор първо ниво на контрол, като общината е уведомена за съмнението за нередност, и е предоставена възможността да се представят мотиви и писмени доказателства, с които да възрази срещу първоначалните констатации на Националния орган за нередност. В това писмо правната квалификация на нарушението е същата, както в оспореното решение.

Депозирано е цитираното по-горе възражение от 15.01.2024 г., получено на 19.01.2024 г. в МРРБ /л.165-179 заедно с приложените към него доказателства/, в което се навеждат доводи, аналогични на изложените в жалбата до съда.

По делото е приобщен акт обр.10 от 25.01.2023 г. /л.226/, с който строителството е спряно поради лоши метеорологични условия. Посочено е, че на обекта са изпълнени всички дейности по части Електро и ВиК по проект. Изпълнени са дейности по възстановяване на съществуваща алея, почистване на храсти, изграждане на зона тоалетна, изграждане на входна арка. Същият акт е подписан от зам.кмет на община Плевен, управителя на строителния надзор, управителя на изпълнителя, и от техническия ръководител. Към акта е приложена и справка от НИМХ – филиал Плевен, за температури и валежи в периода 24-28.01.2023 г. в района на с.Гривица /л.226, гръб/.

Приобщен е и акт 11 от 19.04.2023 г. /л.227/ за установяване на състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството, подписан от техническия ръководител, управителя на изпълнителя, управителя на строителния надзор и кмета на общината, в който е посочено, че същият е съставен във връзка с нормализиране на атмосферните условия.

Приобщени са и всички актове, съставени по време на строителството, включително акт обр. 2 /л.1267-1269/, и акт обр. 15 от 11.05.2023 г. /л.1298-1310/.

По делото са приобщени подадени от общината с възражението четири констативни протокола /л.170,гръб-179/, съставени и подписани от специалист инвеститорски контрол по проекта, ръководителя на проект на основание договор № ИРО-2367 от 13.03.2019 г., представител на строителния надзор и техническия ръководител.

В първия от 24.01.2023 г., се сочи, че строителната площадка е покрита със сняг и поради ниските температури /под нулата/ на места е и обледена. Според метеорологичните прогнози, в близките 10 дни се очакват допълнителни снеговалежи и дъждове, което допълнително ще влоши ситуацията. Поради минусовите температури и голямото водонасищане, теренът трудно ще изсъхне и изпълнението на оставащите видове строително-монтажните дейности, като земни работи по новата алея и полагане на каменни плочи на тревна фуга, монтажа на триизмерните фигури и съоръженията за пейнтбол и тренировъчната полоса е невъзможно и в нарушение на Правилата за изпълнение и приемане на строително монтажни работи (ПИПСМР). Състоянието на обекта е документирано със снимков материал, неразделна част от протокола. Решено е да се изготви и подпише Акт обр. 10 за спиране на обекта с дата 25.01.2023 г.; Определя следваща среща на 24.02.2023 г. за проверка текущото състояние на терена на строежа; На следващата среща Изпълнителя да предостави метеорологична справка за валежите и среднодневните температури от днешна дата за следващ период.

Във втория, от 24.02.2023 г. се сочи, че обектът е спрян с акт обр.10 от 25.01.2023 г. за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството поради неблагоприятни метеорологични условия. Изпълнителят е представил метеорологична справка за периода 24.01.2023 г. - 28.01.2023 г. от Националния институт по метеорология и хидрология - филиал Плевен, от която е видно, че снеговалежът е продължил в целия този период. В района на Парк-музей "Гривица", строителната площадка частично е покрита със сняг, но поради ниските температури земната основа е замръзнала. Поради минусовите температури и голямото водонасищане, теренът трудно ще изсъхне и изпълнението на оставащите видове строително-монтажните дейности, като земни работи по новата алея и полагане на каменни плочи на тревна фуга, монтажа на триизмерните фигури и съоръженията за пейнтбол и тренировъчната полоса е невъзможно и в нарушение на Правилата за изпълнение и приемане на строително монтажни работи (ПИПСМР). Състоянието на обекта е документирано със снимков материал, неразделна част от протокола. Решено е - строежа остава спрян, поради липса на благоприятни условия за изпълнение на оставащите видове СМР. Определя следваща среща на 20.03.2023 г. за проверка текущото състояние на терена на строежа.

В третия, от 20.03.2024 г. е посочено, че обектът е спрян с акт обр.10 от 25.01.2023 г. за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството поради неблагоприятни метеорологични условия. В района на Парк-музей "Гривица", строителната площадка е силно овлажнена, кална. От състоянието на терена е видно, че поради дъждовете в изминалия месец и наличието на обилно оттичане на атмосферни води по терена, водонасищането е голямо. Изпълнението на оставащите видове строително-монтажни дейности, като земни работи по новата алея и полагане на каменни плочи на тревна фуга, монтажа на триизмерните фигури и съоръженията за пейнтбол и тренировъчната полоса е невъзможно на този етап. Предвид предстоящото затопляне и по-бързото съхнене на почвата, следващия оглед /изречението е недовършено в протокола/. Състоянието на обекта е документирано със снимков материал, неразделна част от протокола. Решено е - Строежа остава спрян, поради липса на благоприятни условия за изпълнение на оставащите видове СМР. Предвид предстоящото затопляне и очакваното по-бързото съхнене на почвата, следващият оглед се определя на 13.04.2023 г. за проверка текущото състояние на терена на строежа;

В четвъртия, от 13.04.2023 г. е посочено, че обектът е спрян с акт обр.10 от 25.01.2023 г. за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството поради неблагоприятни метеорологични условия. В района на Парк-музей "Гривица", строителната площадка все още е леко овлажнена, но позволява изпълнението на оставащите видове строително-монтажни дейности, като земни работи по новата алея и полагане на каменни плочи на тревна фуга, монтажа на триизмерните фигури и съоръженията за пейнтбол и тренировъчната полоса е невъзможно на този етап. Състоянието на обекта е документирано със снимков материал, неразделна част от протокола. Решено е в срок до 5 работни дни да бъде изготвен и подписан Акт обр. 11 за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване строителството на спрени и замразени строежи по общия ред и предвидените в чл. 7. ал. 3, т. 10 други случаи, поради отпадане на причините, довели до спиране на строителството; След съставянето на Акт обр. 11 могат да се изпълняват СМР.

Приобщен е и линеен календарен график на изпълнителя /л.169-170/, в който последните 15 дни са определени за отстраняване на забележки /или дни за неблагоприятни атмосферни условия/.

Приобщена е и справка от НИМХ-Филиал Плевен, с данни за температурата на въздуха, валежите, дебелината на снежната покривка и опасните метеорологични явления от 25.01.2023 г. до 19.04.2023 г. в района на гр.Плевен /л.1733-1734/.

Издадено е и оспореното в настоящото производство Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-14-70/25.01.2024 г. по Проект „Маршрут на паметта - устойчиви трансгранични туристически продукти за мемориален парк „Гривица“ и крепост „Турну“, финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния- България 2014 - 2020 г.” (Програмата), изпълняван от община Плевен, издадено от М. О., ръководител на Националния орган на Програмата, с което е наложена ФК в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по Договор № ИРО - 2461 от 05.02.2020 г. с ДДС с изпълнител ДЗЗД „Парк Билд Юниън" с предмет: „Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР на обект „Военен етнографски комплекс“ на територията на парк-музей “Гривица“. Договорът е на стойност 1 259 761,00 лева без ДДС /1 511 713,20 лева с ДДС/. ФК е определена върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/. От стойността на договора е изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2 % (допустимите разходи без собствен принос на бенефициера са в размер на 1 481 463, 82 лв. с ДДС).

Решението е приобщено на л.13-33, номерът му е виден от бележката на л.11.

Процесното решение е издадено на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4 и § 70 от ДР на ЗУСЕФСУ и § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, § 2, т. 2.1, част „Национален орган“, т. 3, б. „к“ и § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от Меморандума за изпълнение - договорености между държавите-членки, участващи в програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България“ (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.), във връзка с раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед № 02-14-684/28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството.

В решението се сочи, че общината е възложила обществена поръчка чрез провеждане на публично състезание по реда на ЗОП с предмет: „Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР на обект „Военен етнографски комплекс" на територията на парк-музей “Гривица". Постъпила е една оферта.

В резултат на проведената процедура е сключен договор № ИРО - 2461/05.02.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Парк Билд Юниън" на стойност 1 259 761,00 лева без ДДС /1 511 713,20 лв. с ДДС/.

Констатирано е нарушение при изпълнението по възложената обществена поръчка, като е прието, че е налице съществено изменение на договора за строителство. Посочен е чл.2 от договора, наименован „Срок на договора“, като е посочено, че съгласно чл.2, ал.1 ,,страните определят срокове за изпълнение предмета на договора, съгласно Техническото предложение Приложение № 2, неразделна част от договора“, а съгласно чл.2, ал. 6 - Срокът по ал.1, т. 2 спира да тече за времето, за което по законоустановения ред е съставен акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (Приложение №10) по Наредба №3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. След съставяне на акт за установяване състоянието на строежа при продължаване на строителството (Приложение №11), продължава да тече срокът на договора".

Според т. VIII. „Срок за изпълнение на дейностите в обхвата на поръчката" от Техническата спецификация, неразделна част от публикуваната документация по поръчката, всеки участник в обществената поръчка следва да предложи срокове за изпълнение на конкретните дейности в обхвата на поръчката:

Срок в календарни дни за работен проект - започва да тече от деня, следващ датата на подписване на договора и включва: изработване на работния проект, предаването му на Възложителя, удостоверено с приемо-предавателен протокол - Срокът не може да бъде по - дълъг от 60 /шестдесет/ календарни дни и при изпълнението на договора продължителността му не трябва да надвишава оферирания срок в Техническото предложение на Изпълнителя.

Срок в календарни дни за изпълнение на СМР и за упражняване на авторски надзор - започва да тече от датата на протокола за откриване на строителната площадка и приключва с издаването на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа Образец 15 /Акт 15/ без забележки. Срокът не може да бъде по-дълъг от 14 /четиринадесет/ месеца, както е разписано в Техническото предложение на Изпълнителя Образец №3. Предвид договора, изпълнението и отчитането на СМР е обвързано с изискванията на Наредба № 3.

Съставени са Акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (Приложение №10) на 25.01.2023 г. и Акт за установяване състоянието на строежа при продължаване на строителството (Приложение №11) на 19.04.2023 г., за което време срокът за изпълнение на строителството е спрян.

Посочено е, че съставените съгласно Наредба №3 актове и протоколи имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация на строежите. Приложените актове - Обр. 10 - Акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (приложение № 10) и Обр. 11 - Акт за установяване състоянието на строежа и строителните и монтажните работи при продължаване на строителството за всички спрени строежи по общия ред имат доказателствена тежест за фактите, посочени в тях.

Посочено е, че акт обр.10 не е съставен и подписан от проектанта по съответните части на изпълненото строителство. Според чл. 162 от ЗУТ, именно проектантът носи отговорност за правилното изпълнение на проекта. Авторският надзор по време на строителството се осъществява от проектанта при условията и по реда, определени с наредбата по чл. 169, ал. 4 и въз основа на договор с възложителя. Авторският надзор по всички части е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително. Предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Проектантът носи отговорност за проектирането на строежа в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план, изискванията на чл. 169, ал. 1 и 3, както и с изискванията за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд. В изпълнение на задълженията си проектантът има право на свободен достъп до строежа, строителните книжа, заповедната книга и актовете и протоколите, съставени по време на строителството. Освен това, бенефициерът не е предоставил други документи, доказващи реално извършените дейности към момента на спирането на изпълнението на СМР с акт - обр. № 10, като например Заповедна книга, която се води от проектанта предвид неговата компетентност, КСС или други налични документи.

Обр. 11, с който се възобновяват строителните работи поради нормализиране на атмосферните условия, е издаден на 19.04.2023 г. Отново липса участие от проектанта по съответните части на изпълненото строителство според изискването на чл. 7, ал. 3 от Наредба № 3.

Видно от акт образец 2 и образец 2а по Наредба № 3, строителната площадка е открита на 22.12.2021 г., а съгласно образец 15 - строежът е приет с констативния акт на 11.05.2023 г. В тази връзка при изчисляване на срока за изпълнение на СМР според чл. 2, ал. 1 от Договора, същият следва да приключи 14 месеца след подписване на образец 2 или на дата -22.02.2023 г., с подписване на образец 15 по Наредба № 3. Месец преди изтичане на договорения срок за изпълнение на СМР според чл. 2, изпълнението на строителството е спряно с акт-образец 10 по Наредба № 3, като същото е възобновено чак на 19.04.2023 г. с акт-образец 11 по Наредба № 3 (налице е забава в изпълнението съгласно публикуваната документация по поръчката и подписания договор за строителство, въз основа на необосновано спиране на строителните дейности въз основа на неблагоприятни климатични условия).

Приложената справка за лоши метеорологични условия за периода 24.01.2023-27.01.2023 г. не покрива целия период на спиране поради лоши метеорологични условия. Според приложените документи работата е била временно спряна за 84 дни - от датата на издаване на Образец 10 – 25.01.2023 г. до датата на издаване на Образец 11 - 19.04.2023 г., когато СМР е възстановено във връзка с нормализиране на атмосферните условия. Метеорологичната справка е изготвена за период по-кратък от посочения от възложителя в актовете, като основание за спиране на строителството.

Посочено е, че в представените от общината констативни протоколи, в които е посочено голямо водонасищане, не са подписани от проектанти, както и че посочените в тях ПИПСМР не са посочени в документацията на поръчката.

Възложителят с действията си реално е изменил уговорените в договора срокове и максималните срокове в документацията за участие (не повече от 16 месеца) в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

Неблагоприятните атмосферни условия са предвидими обстоятелства и не може да се приеме, че възложителят е положил дължимата грижа, доколкото е заложил в техническата спецификация и линейния график условие да бъдат предвидени дни за неблагоприятни атмосферни условия.

Съгласно линейния календарен график /ЛКГ/ на изпълнителя, всички земни работи е следвало да бъдат приключени преди спирането на строителството с акт-обр. №10/25.01.2023 г.

Посочено е, че въведените изменения са съществени, по смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, според който изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата (установеното спиране на изпълнението на СМР през зимните месеци заради неблагоприятните метеорологични условия и овлажняването на терена предвид спецификата на дейностите - както сочи възложителя: „земни работи, за която е необходима „здрава земна основа" и които дейности е следвало спрямо ЛКГ да бъдат приключени преди спирането); 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата (неправомерното удължаването на срока за изпълнение на договора дава възможност на изпълнителя да не извършва дейности за продължителен период от време - над 3 месеца, реалното неизпълнение на договорно задължение за срочно изпълнение на дейностите и липса на налагане на неустойка за забавата според чл. 22 от договора води до ползи за изпълнителя).

Посочено е, че възможността да не се извършват строителни дейности през периода януари –април, както и удължаването на срока, би могло да привлече допълнителни участници, както и да доведе до допускането на оференти, различни от първоначално допуснатите, поради което изменението, което е съществено по чл.116, ал.5 от ЗОП, е незаконосъобразно.

Чрез еднократно спиране на строежа за период от 25.01.23-19.04.2023 г., Възложителят на практика е допуснал изменение на условията на договора, като е позволил изпълнителят да не работи за непрекъсваем период от 84 дни предвид горепосочените обстоятелства в хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

В оспореното решение е цитирано Решение на съда (десети състав) от 7 декември 2023 година, относно „Преюдициално запитване — Обществени поръчки — Европейски структурни и инвестиционни фондове — Изпълнение на договора за поръчка — Директива 2014/24/ЕС — Член 72 — Изменение на договорите за поръчка през техния срок на изпълнение — Изменение на срока за изпълнение — Съществено изменение — Непредвидени обстоятелства“ по съединени дела С-441/22 и С-443/22, като е посочено, че съгласуване на волята за изменение на договора е видно от представените актове - обр. № 10/25.01.2023 г., обр. № 11/19.04.2023 г., метеорологична справка за валежите и среднодневните температури от Националния институт по метеорология и хидрология - филиал Плевен, предоставените от възложителя ЛКГ, неразделна част от договора, и Констативни протоколи - № 1 от 24.01.2023 г., № 2 от 24.02.2023 г., № 3 от 20.03.2023 г. и № 4 от 13.04.2023 г.

Посочено е, че с Допълнително споразумение от 16.03.2023 г. процесният Договор № ИРО-2461 от 05.02.2020 г. е изменен на основание чл. 117а, ал.1 във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като промяната касае чл. 3, ал. 1 от договора за строителство, а именно общата стойност на договора, който се променя от 1 259 761.00 лв. без ДДС на 1 426 112,75 лв. без ДДС, като увеличението не касае декларираните за възстановяване по Програмата разходи.

Посочено е, че нарушенията на чл. 116, ал. 1, т. 3, във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП следва да бъдат определени като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., съгласно която разпоредба „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Нито националното, нито европейското законодателство изискват доказване на наличието на реална вреда, доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда, като е посочена съдебна практика в този смисъл.

Посочено е, че в конкретния случай основание за налагане на финансова корекция е допусната нередност при изпълнение на договора за строителство по т. 23, б. а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като нередността касае периода на приключване на договора. За нередности по тази точка се налага ФК в размер на 25 %, и е наложена ФК в този размер.

Посочено е, че предвид характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на вредите, за да се определи точно разликата между разходваните средства при наличието, респ. липсата на констатираните нарушения. На основание чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, размерът на финансовата корекция следва да се установи по пропорционалния метод.

Като приложена е посочена и разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс.

Посочено е, че с писмо изх. № 99-00-2-885(7)/21.12.2023 г. на бенефициера е предоставена възможността да представи мотиви и писмени доказателства, с които да възрази срещу първоначалните констатации на НО. Писмото е изпратено с обратна разписка и получено на 03.01.2024 г., като е подадено възражение вх. № 99-00-2-885-(8)/19.01.2024 г.

Изложени са мотиви по отношение на направените твърдения във възражението, като се сочи, че възраженията са неоснователни /съществените мотиви са цитирани по-горе/.

По делото е назначена съдебно-техническа експертиза /СТЕ/ с ВЛ – строителен инженер, чието заключение е приобщено на л.1762-1764. Съгласно последното, през периода 25.01 - 19.04.2023 г., като неблагоприятни от метеорологично естество могат да се определят периодите от 27.01 до 29.01.2023 г. (сняг), 05.02-11.02.2023 г. (ниски температури), 28.02.2023 г. (дъжд) и 04.04.2023 г. (дъжд) или общо 12 дена. През останалите дни от периода времето е било подходящо за извършване на строителни работи, включващо: земни работи по проектирани алеи; полагане на каменни плочи на тревна фуга; монтаж на терена на триизмерните фигури и съоръженията за пейнтбол и изграждане на проектираната тренировъчна полоса за пейнтбол. Предвид предвидените по проект СМР, на обекта е трябвало да оперират като строителна техника и превозни средства следните машини: багер (за машинен изкоп), бетоновоз и бетон помпа (за изливане на фундаменти и др.) и бордови камион (за доставка на материали). Достъпът до обекта е по асфалтиран път, преминаващ покрай „Парк-хотел Гривица". На самия обект няма трайни настилки, освен изградените алеи. Техниката е можело да се ползва в дните с трайно плюсови температури. При силно овлажнен терен строителната техника е можело да доведе до увреждане на терен - образуване на коловози. При ползването на строителната техника в периодите на трайно плюсови температури и без обилни валежи, същата не би навредила на терен. Дори и да се образуват увреждания по терен, същите са поправими в подходящ период.

В о.с.з. в отговор на зададените въпроси ВЛ заявява, че при изготвяне на заключението в частта относно дните, в които е имало лоши метеорологични условия, се е ръководил от справката по делото. И въз основа на данните от нея е определил кои са най-неблагоприятните дни, макар че и те не са чак толкова много неблагоприятни. Температури минус 2-3 градуса не са температури, които биха спрели строителството в Плевен и региона. Има една дата по-студена и то през нощта. Останалите дни на периода са били благоприятни – с плюсови температури, без големи валежи. Обектът е ландшафтен най-вече, не изисква много тежка техника. Изкопите са тип ивични основи, траншейки, не се изисква голям багер на обекта, може и с по-малкогабаритните багерчета, които копаят по улиците за полагане на кабели да се копае, те не са толкова тежки. Дори да има нарушаване, т.к. теренът е земен, няма трайни настилки, дори да има някакво нарушаване вследствие леко пропадане на терена, то е възможно да се отстрани впоследствие, да се подравни, да се рекултивира. По отношение на твърдението, че за изграждане на новата алея в зоната с триизмерните фигури, включващи земни работи и полагане на каменни плочи на тревна фуга, са необходими подходящи метеорологични условия сочи, че за да се положат тези камъни, трябва да се трасира тази пътека, да се подравни, да се отнеме част от земята. Не е нужно да се копае на дълбоко, важното е да се подравни, за да се положат тези плочи. Имало е доста периоди на сухо време и това е можело да се свърши. Тази каменна алея не изисква полагане на бетон. Самата тревна фуга предполага след време там да поникне трева. Не е подходящо в дъжд да се полагат тези камъни, но е имало достатъчно време, през което да може да бъдат положени. По отношение на това, че 27 броя триизмерни фигури се монтират върху стоманобетонови блокове, за което е необходимо уплътняване, подравняване и пясъчна възглавница на земната основа сочи, че тези 27 фигури постъпват периодично във времето. Започват да пристигат през месец март. Последните фигури, които пристигат, наистина са близко до този период, но дори да се изкопае този изкоп за фундамент, нищо не пречи да се уплътни почвата, да се положи бетона по технологията, която са описали, т.к. на бетона са му необходими плюсови или близки до нулата температури, за да се втвърди в рамките на 24 часа. По отношение на твърдението, че за монтажа на съоръженията за пейнтбол и тренировъчната полоса са необходими подходящи метеорологични условия за хоризонталния й монтаж сочи, че не би казал, че е пречка да се монтират тези съоръжения. Метеорологичните условия не са били някакви екстремни. Снимковият материал показва малко заснежаване. Терените, които са на земна основа, се дренират. Колкото и да вали дъжд, а в периодите не е валяло големи количества дъжд, след един ден почвата се дренира и при подходящо време започва да изсъхва. Акт образец 10 е съставен в една дата, на която се е преценило, че не може да се работи. Вече това удължаване през месец според ВЛ е необосновано. Като неблагоприятни метеорологични условия, имайки предвид, че все пак обектът е на открито, могат да се приемат валежи от сняг и дъжд, както и по-ниски минусови температури в дадения ден, както и ако има, те имат някакво изследване какво е било снежното покритие, но то не е било от голямо значение, не е било голям снеговалеж. Всеки строителен обект има технически ръководител, който преценява какво може да се прави в дадения ден. Може и да е имало дни, когато не е можела техниката да влезе, но в болшинството от дните е имало благоприятни метеорологични условия. ВЛ предполага, че каменните плочи са транспортирани с бордови камион, но те са в началото на полосата, близко до входа. Тяхното транспортиране на асфалтовия участък и стоварването след това е можело, т.к. се споменават ръчни изкопи, пренасяне на земна маса с ръчни колички, всичките тези каменни плочи е можело да се транспортират с ръчни колички до участъка, където ще се прави тази алея, тя е оформена около триизмерните фигури и е близо до самия вход. Бетоновозът е тежка техника, но по преценка на техническия ръководител този бетоновоз след подготовка на изкопите е можело да пристигне в подходящ ден, с подходящи метеорологични условия, не в дъждовен ден.

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Процесното решение е изпратено на 25.01.2024 г., като е получено от общината на 26.01.2024 г. /л.11/. Жалбата е подадена на 9.02.2024 г., видно от поставения вх.№ на съда от тази дата /л.2/, като на същата дата жалбата е подадена и чрез органа /л.97/. Следователно, жалбата е подадена в законоустановения 14-дневен срок за обжалване, съобразно чл.149, ал.1 от АПК, от активно легитимирана страна-адресат на акта, при наличието на правен интерес от търсената защита срещу годен за обжалване административен акт, пред компетентния съд, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) заглавието на нормативния акт е изменено на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). В § 70 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИД на ЗУСЕСИФ е посочено, че до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. В срок до 6 месеца от влизането в сила на този закон Министерският съвет и министърът на финансите следва да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕСИФ, като приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г. и същите ще се прилагат до приемането на актовете за програмен период 2021 – 2027 г., доколкото не противоречат на този закон (арг. § 71 ЗИД на ЗУСЕСИФ, ДВ, бр. 51 от 2022 г.). Ето защо за настоящото съдебно производство, доколкото същото е с предмет административен акт, издаден по повод управлението на средствата от ЕСИФ, по програма от програмен период 2014-2020 г. се прилагат действащите до изменението с ДВ, бр. 51 от 2022 г. разпоредби на закона и относимите към него подзаконови нормативни актове.

В случая Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.

На основание § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България по отношение на категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕФСУ и с акта по чл. 70, ал. 2 от същия.

Институционалната рамка на органите за управление и контрол по Програмата е регламентирана в Меморандума за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество „Интеррег V-A Румъния - България“ 2014 - 2020 г. (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.) - Меморандума за изпълнение, който, съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България, е част от вътрешното право на страната, с предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които му противоречат.

Правомощията на Националния орган (Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) - § 2, т. 2.1., т. 1 от Меморандума за изпълнение) по отношение на предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности, са ясно и точно дефинирани в § 2, т. 2.1, част „Национален орган, т. 3, б. „ж“ и б. „к“ от Меморандума за изпълнение. МРРБ, в качеството на Национален орган по Програмата, гарантира съответствието на обществените поръчки с българското национално законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България. На основание § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от същия меморандум, всяка страна-членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия.

Съгласно § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, същата се прилага и по отношение на Програма Интеррег V-A Румъния -България.

На основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално сътрудничество е отговорен за процедурите, регламентирани в Наредбата за посочване на нередности. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция и понастоящем Устройствен правилник на МРРБ (ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017 г., изменян и допълван), дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ (дирекция „УТС“) изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и България и Гърция и България). Според чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. На основание раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед № РД-02-14-684/28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление в публичния сектор, директорът на Дирекция УТС М. О. е оправомощен да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма Интеррег V-A Румъния-България, включително да издава всички административни актове по ЗУСЕФСУ. Същата заповед е приобщена по делото на л.94-95.

С оглед на изложеното, решението е издадено от компетентен орган.

Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.

Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередност – изменение на договора чрез промяна на срока на изпълнение на строителството и общия срок на договора, което е станало чрез съставяне на актове обр.10 и обр.11, и други документи. Същите актове обр.10 и обр.11 не са постановени от компетентни лица съгласно Наредба №3, не отговарят на посочените в нея условия, доколкото не са налице неблагоприятни метеорологични условия за целия период. Нарушението е на чл.116, ал.1, т.3 във вр. с чл.116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП. Същото е квалифицирано по т.23, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

С решението си, НО на Програмата приключва уведомление за съмнение за нередност, приобщено на л.192 и сл., с налагане на финансова корекция на общината.

Правните основания в оспорения акт са няколко:

Цитирани са чл. 70, ал. 1, т.9, чл.73, ал.1 във връзка с §5, т.4 и §70 от ЗУСЕФСУ, чл.142, ал.1 от АПК, чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, чл.116, ал.1, т.3 във вр. с чл.116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП, т.23, буква „а” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция, е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на НО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е видно, че това изискване на закона е спазено, като на общината е даден такъв срок и е дадена възможност за отговор, от която възможност общината се е възползвала.

Спазен е изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението.

Видно от изложеното, в хода на административното производство органът не е допуснал съществено нарушение на административно производствените правила. Твърденията за такива нарушения на процесуалния закон в жалбата не са конкретни, и при служебна проверка на решението съдът не установява такива.

По съответствието с материалния закон съдът съобразява следното:

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.

Безспорно Община Плевен има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като е сключила договор с изпълнител въз основа на проведената процедура.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение, засягащи норми от ЗОП – съществено изменение на договор, сключен след провеждане на обществената поръчка.

Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕФСУ и специално чл.49, ал.2, т.1 препраща към ЗОП. С оглед на това препращане всякакви нарушения на ЗОП е възможно да имат или да би могло да имат за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г. /последващата промяна ДВ, бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г. не засяга посочените в решението норми от тази наредба/. Съдът за пълнота посочва, че последващото изменение на заглавието на Наредбата, ДВ, бр.59 от 2024 г., след което тя вече е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. – ДВ, бр. 59 от 2024 г.), е извършено след постановяване на обжалваното решение. Същата промяна засяга и т.23, буква „а“, но доколкото промяната е последваща издаването на процесното решение, е приложима редакцията към датата на постановяването му. Съгласно същата редакция, точка 23, буква „а” на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата – в която хипотеза според решението констатираната нередност, сочи като причина за нередността: има промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП; промени в елементите на договора няма да се считат за нередности (следователно не се налага финансова корекция), когато са изпълнени следните условия: – стойността на изменението е под праговете, определени в чл. 20, ал. 1 от ЗОП, и е до 10 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки за услуги и доставки, и до 15 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки на строителство, и – промяната не засяга цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение. Съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП.

Тази разпоредба е посочена от НО като правна квалификация на нарушението, като е посочено, че е налице съществено изменение по отношение на „срока на изпълнение“. Наложена е ФК в размер на 25 %.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба за посочване на нередности.

Следва да се установи налице ли е соченото от НО нарушение на ЗОП, и ако е налице правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер.

Съдът счита, че посоченото нарушение е налице.

За да е налице нарушение на чл. 116, ал. 1 ЗОП, т.е. на забраната за изменение на договора за обществена поръчка, в случая конкретно на т.3, е необходимо да е налице сключено писмено споразумение или друго писмено доказателство, произхождащи от бенефициера и изпълнителя, с което договорът за обществена поръчка да е изменен. Всичко останало е неизпълнение – неточно или забавено.

От наличието на забава в изпълнението на договорите не следва автоматично извод за изменението им, в нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Същевременно липсва правна норма, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е "изменение на договора" по смисъла на чл. 116 ЗОП.

В административния акт се твърди, че актове образец 10 и образец 11, приложени по делото, имат характер на писмени доказателства, от които може да се извлече съгласуване на волята между възложител и изпълнител за изменение на договора. Същото е посочено и за съставените и приложени по делото четири констативни протокола.

Настоящият съд намира, че останалите посочени в решението документи – метеорологична справка и ЛКГ, не доказват такова съгласуване на волята, доколкото метеорологична справка е изготвена и подписана от съвсем различно лице – филиал на НИМХ, а ЛКГ е представен още при подписване на договора, не е изменян и е подписан само от участника в обществената поръчка. По тези причини същите документи не са такива, от които е видна волята на възложителя и изпълнителя да изменят договора.

По отношение на съставените в процесния случай акт обр.10 и обр. 11 съдът съобразява следното:

Същите са изискуеми от специалния закон актове и протоколи по време на строителството и принципно не представляват писмено доказателство за изменение на договора за строителство. Съдържанието на актове – Образец № 10 и Образец № 11 е установено в Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба № 3), като в съответствие с чл. 1, ал. 2 от тази наредба, с актовете и протоколите по ал. 1 участниците в строителството (съгласно част трета, глава девета, раздел II от Закона за устройство на територията (ЗУТ) се удостоверява спазването на изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ. Съставените и оформени съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация (приемане) на строежите – чл. 1, ал. 4 от Наредба № 3. Посочените актове се съставят от възложителя, строителя, проектантите по съответните части на изпълненото строителство, технически правоспособните физически лица по съответните части за изпълненото строителство към лицето, упражняващо строителен надзор, лицето, упражняващо строителен надзор, и лицето, упражняващо технически контрол за част "Конструктивна" – чл. 7, ал. 3, т. 10 и 11 от Наредба № 3.

Съдържанието на представените по делото актове обаче не съответства на нормативно установеното. В процесните актове обр.10 и обр.11, макар че изрично се посочва, че са изпълнени всички дейности по Части Електро и ВиК по проект, не са положени подписи на проектантите по съответните части. С оглед на този факт не може да се приеме, че същите актове обр.10 и обр.11 представляват актове, съставени по време на строителството от нормативно посочените компетентни лица.

Следва още да се посочи, че актове обр. 10 и обр. 11 не са съставени съгласно посочените в Приложение №10 и Приложение №11 от Наредба №3 образци.

Същите актове обаче са подписани от управителя на ДЗЗД, изпълняващо поръчката, и от зам.кмет /акт обр.10/ и кмет на общината /акт обр.11/. Въпреки че същите актове са подписани и от управителя на строителния надзор, и от техническия ръководител, е налице съгласуване на волята на възложителя и на изпълнителя да се спре и след това да се продължи строителството.

Следва да се посочи, че това спиране на строителството е за срок от 84 дни, като съгласно заключението на ВЛ по СТЕ, което съдът приема за задълбочено, подробно, отговарящо на поставените въпроси и неоспорено от страните, неблагоприятни метеорологични условия в периода между акт обр.10 и акт обр. 11 са налице само за 12 дни. Следва да се посочи, че СТЕ е назначена по искане на жалбоподателя, и същият е формулирал въпросите, които следва да се изяснят. Направените възражения относно преовлажняване на терена не са посочени в актове обр.10 и 11, въпроси в тази насока не са поставени и пред ВЛ. Ако жалбоподателя е искал да се изяснят и тези въпроси, е следвало да ги постави на ВЛ, евентуално да поиска допълнителна или повторна експертиза, което не е направено. Доколкото обаче преовлажняване на терена не е посочено като налично в актове обр. 10 и обр.11, изясняването на този въпрос е извън предмета на законосъобразността на спирането и продължаването на строителството с тези актове.

Доколкото срокът на строителството по договор е 14 месеца, и започва от съставяне на акт обр.2, което е станало на 22.12.2021 г., строителството е следвало да приключи на 22.02.2023 г. – до тази дата е следвало да се състави акт обр.15. Същият обаче е съставен на 11.05.2023 г., видно от самия него.

Следва да се отбележи, че разпоредбата на чл.2, ал.6 от договора гласи: „Срокът по ал. 1, т. 2 спира да тече за времето, за което по законоустановения ред е съставен акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (Приложение Ns10) по Наредба №3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. След съставяне на акт за установяване състоянието на строежа при продължаване на строителството (Приложение №11), продължава да тече срокът по договора“. Срокът по ал.1, т.2 е 14 месеца – от съставяне на акт обр.2а до подписване на акт обр.15.

Доколкото съставените актове обр.10 и обр.11 не са подписани от всички лица, които чл.7, ал.3 от Наредба №3 изисква, не може да се приеме, договорът законосъобразно е изменен.

В съответствие с решение на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела C-441/22 и C-443/22, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет изменение на договора за обществена поръчка, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни.

Съгласно т.71 от същото решение: „Освен това, когато са налице обстоятелства, предвидими за добросъвестен възлагащ орган, той може да се позове на възможността в съответствие с член 72, параграф 1, буква а) от Директива 2014/24 изрично да предвиди в документацията, която урежда процедурата за възлагане, и в първоначалния договор за обществена поръчка клаузи за преразглеждане, по силата на които условията за изпълнение на този договор могат да бъдат адаптирани в случай на настъпване на едно или друго конкретно обстоятелство, което позволява извършването на изменения, които иначе биха наложили провеждането на нова процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно посочения член 72. Всъщност, като предвижда изрично възможността за изменение на тези обстоятелства и като определя в посочените документи условията за прилагането й, възлагащият орган гарантира, че всички икономически оператори, които искат да участват в посочената поръчка, са запознати с нея от самото начало и по този начин са равнопоставени към момента на подаване на офертите си (вж. в този смисъл решения от 29 април 2004 г., Комисия/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, т. 118, и от 7 септември 2016 г., Finn Frogne, C-549/14, EU:C:2016:634, т. 30, 36 и 37).“

Същото решение на СЕС е приложимо и в настоящия случай, а не е ирелевантно, както се сочи от жалбоподателя. Същото е посветено и на въпроса дали е налице изменение на сключен договор за обществена поръчка при съставяне на актове за спиране на строителството, включително при хипотеза за неблагоприятни метеорологични условия.

Посоченото по-горе решение на Съда на ЕС изисква възможността за спиране на срока за изпълнение да е изрично посочена в документацията на обществената поръчка, като са посочени и конкретните обстоятелства, при които това да стане. В случая това не е станало, като в проекта за договор – чл.2, ал.6 е предвидено, че това спиране става при подписване на актове обр.10 и продължава до подписване на акт обр.11, и същото подписване не е обвързано с никакви конкретни обстоятелства. Липсва дори посочване, че това спиране става при неблагоприятни метеорологични условия.

В случая възложителят е предвидил възможност за спиране на срока, но не е предвидил обстоятелствата, при които това може да стане. Освен това актове обр.10 и обр. 11 не са съставени по законоустановения ред /както изрично е посочено в чл.2, ал.6 от договора/. Съществено изменение на договора не би било налице, ако възможността за спиране на строителството поради неблагоприятни метеорологични условия беше посочена в документацията, и актове обр.10 и обр. 11 бяха подписани от всички лица, които са посочени в чл.7, ал.3, т.10 и т.11 от Наредба №3, както и посочените в тях метеорологични условия да са доказани.

Освен че не са подписани от всички посочени в Наредба №3 лица, неблагоприятните метеорологични условия не са доказани за целия период от 84 дни, а само за незначителна част от него – 12 дни. Доколкото акт обр.10 е от 25.01.2023 г., дори при спиране от 12 дни /някои от които са след 22.02.2023 г./, щеше да бъде спазен срокът за издаване на акт 15 – 22.02.2023 г.

Доколкото в приложените констативни протоколи се твърди преовлажняване на почвата, непозволяваща продължаване на строителството, а пред съда се навеждат твърдения и относно защитени цветя и забрана за увреждане на парка, който е част от паметник на културата с национално значение, което увреждане неминуемо ще стане при СМР на преовлажнен терен, съдът съобразява и следното:

Както статутът на парка, така и невъзможността да се извършва строителство при преовлажнен терен, респективно защитата на съответните растителни видове не са обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди. Не е имало никаква пречка да се посочи в документацията, че при преовлажняване на терена се спира строителството, като се посочват обстоятелствата, които налагат това спиране – статут на парка и защитени растителни видове, които не допускат образуване на коловози и последващо рекултивиране. Следвало е да се посочи как се определя и измерва по обективен начин овлажняването на почвата /например определяне на процента на пределна полска влагоемност и с какви уреди/ и при какви стойности строителството се спира. Ако това беше направено, всички потенциални участници/кандидати биха били поставени при равни условия, и никакво съществено изменение на договора не би било налице, ако строителството се спре поради преовлажняване на терена. В случая преовлажняването не е посочено в документацията на поръчката като фактор, при който се спира строителството, не е посочен и обективен начин за неговото измерване, поради което договорът не може да се измени законосъобразно, дори такова обстоятелство да е било налице и обективно да е налагало спиране на строителството – нещо, което по делото не е и доказано.

Следва да се заключи, че направеното изменение на договора, освен че не е по реда, посочен в самия договор, доколкото акт обр.10 и обр.11 не са съставени по законоустановения ред – не са подписани от проектантите на завършените части /и не са по образец, а само приблизително съответстват на същия/, възможността за спиране на строителството при неблагоприятни метеорологични условия не е посочена в документацията, въвежда условия, които, ако са били част от процедурата по възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници, и променя икономическия баланс на договора за поръчка в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка.

Така посоченото нарушение е на чл.116, ал.1, т.3 във вр. с чл.116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП, както правилно е посочено в решението, доколкото възможността за изменение на договора, така, както е направено, ако беше обявено в документацията на обществената поръчка, би привлякло към участие допълнителни участници, и същото променя икономическия баланс на договора за поръчка в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка.

С оглед на така изложеното нарушението е доказано.

Следва да се посочи, че нарушението правилно е квалифицирано като такова по т.23, буква „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Съгласно тази разпоредба /цитирана по-горе/, има промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП;

В случая изменението на договора не е в съответствие с посочената норма на ЗОП.

Предвидена е ФК в размер на 25 % за нарушение по тази точка, който размер правилно е посочен в решението за налагане на ФК по отношение на нарушението.

Елемент на фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатото от възложителя на обществената поръчка нарушение е на националния закон - ЗОП, като естеството на нарушението е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 ЗУСЕФСУ, размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в Наредбата за посочване на нередности. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, е довело до изменение на договора, което, ако беше обявено в документацията на обществената поръчка, би привлякло към участие допълнителни участници, и същото изменение променя икономическия баланс на договора за поръчка в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка. Ако общината беше спазила изискванията на закона и беше първоначално обявила по-дълъг срок за изпълнение, както е направено впоследствие, това би дало възможност и на други кандидати да участват в обществената поръчка, а по-големият брой кандидати би могъл да доведе до по-ниска цена. Следователно ако общината не бе допуснала установеното нарушение, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.

Горното по отношение на вредата от нередност е в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз: Настоящият съд следва да приложи тази практика, за да преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза - "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45.

За същото нарушение в решението правилно е посочено, че следва да се наложи ФК в предвидения размер от 25 %, доколкото това е определения абсолютен размер на ФК при такова нарушение.

В оспорения административен акт законосъобразно е определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция - като процент от допустимите разходи. Това е така, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от ЕФСУ. Според чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от ЕФСУ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ (ДВ, бр. 85/24.10.2017 г.), предвиждащо за средства от ЕФСУ да се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, е приложимо към конкретния спор, предвид датата на издаване на административния акт. В случая ФК е върху общия размер на финансиране, като не е посочено дали в случая е налице национално съфинасиране, до доколкото ФК се налага както върху средствата от ЕСИФ, така и от националното съфинансиране, не е налице нарушение.

С оглед на изложеното, решението е съобразено с материалния закон.

Решението е в съответствие с целта на закона по отношение на съществуващата нередност, доколкото при наличие на такава следва да се възстанови вредата в бюджета.

По отношение на останалите твърдения на страните съдът съобразява следното:

Решението не противоречи на ЗУТ и на подзаконовите нормативни актове по приложението му. В същото са посочени разпоредбите на Наредба №3, които изискват актове обр. 10 и 11 да са подписани от проектантите по завършените части, които са изрично посочени в същите актове като завършени, но проектантите по тях не са подписали. Другите права и задължения на проектантите съгласно ЗУТ и на подзаконовите нормативни актове по приложението му, с изключение на тези по Наредба №3, не са свързани с нарушението. Заповедната книга, неучастието на проектант в констатациите, за които са съставени четири констативни протокола, посочените ПИПСМР, не са свързани с посоченото нарушение.

В ЛКГ на изпълнителя са предвидени 15 дни за неблагоприятни метеорологични условия, с оглед на който факт, при съобразяване със заключението на ВЛ, не е имало основание за продължилото 84 дни спиране на строителството със съставения акт 10.

Доколкото в документацията на поръчката не е посочено при какви конкретни условия се спира строителството, никакви, дори доказани твърдения относно неблагоприятни метеорологични условия, преовлажняване, статут на парка и пр., не могат да спрат строителството така, че такова спиране, довело до по-голям период от 14 месеца между акт 2а и акт 15, да не представлява незаконосъобразно изменение на договора.

Посочените от процесуалния представител на жалбоподателя норми от АПК – чл.209, т.3 и чл.222, ал.1 от АПК, не са приложими в първоинстанционното производство. Законосъобразността на оспорения административен акт – в случая решение, е предмет на проверка съгласно чл.168 АПК, на всички основания, посочени в чл.146 АПК. Посочените от процесуалния представител на жалбоподателя норми касаят проверката на първоинстанционното съдебно решение, и не са приложими в настоящето производство.

С оглед на изложеното, решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено е със съществените административно производствени правила, в съответствие е с материалния закон и с целта на закона, поради което жалбата срещу него следва да се отхвърли.

При този изход на делото ответникът има право на разноски. Такива са поискани за юрисконсултско възнаграждение в размер на 360 лева. Доколкото упълномощеният юрисконсулт не се е явявал в о.с.з., но е представял доказателства и писмено становище по делото, с оглед фактическата и правна сложност и материалния интерес, и липсата на възражение за прекомерност от жалбоподателя, следва да се присъдят 150 лева по чл.25а, ал.3 от Наредбата за заплащането на правната помощ, а присъждане на частта над тази сума до 360 лева следва да се отхвърли.

Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и 2 от АПК съдът

РЕШИ:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Плевен срещу Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-14-70/25.01.2024 г. по проект „Маршрут на паметта - устойчиви трансгранични туристически продукти за мемориален парк „Гривица“ и крепост „Турну“, финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния- България 2014 - 2020 г.”, изпълняван от община Плевен, издадено от М. О., ръководител на Националния орган на Програмата.

ОСЪЖДА Община Плевен, гр. Плевен, пл.”Възраждане” №2, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството разноски в размер на 150 лв. / сто и петдесет/ лева.

ОТХВЪРЛЯ искането на ръководител на Националния орган на Програмата за присъждане на разноски над присъдения размер до пълния претендиран такъв от 360 лева.

РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред ВАС в 14 дневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.

ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.