№ 10
гр. Варна , 26.04.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, II СЪСТАВ в публично заседание на
петнадесети април, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:
Председател:Румяна Панталеева
Членове:Георги Н. Грънчев
Десислава С. Сапунджиева
при участието на секретаря Соня Н. Дичева
в присъствието на прокурора Илия Христов Николов (АП-Варна)
като разгледа докладваното от Десислава С. Сапунджиева Въззивно
наказателно дело от общ характер № 20213000600068 по описа за 2021
година
за да се произнесе, взе предвид следното:
Въззивното производство е по реда на чл.313 и сл. от НПК.
Образувано е по жалба на защитника на подсъдимия А.Л.К.- адв.В.Т.
АС София против Присъда №260003 от 12.11.2020г., постановена по НОХД
№47/2019 год. по описа на ДОС.
С атакувания съдебен акт въззивникът е бил признат за виновен в
извършване на престъпление по чл.203, ал.1 във вр. с чл.202 от НК за което
му е наложено наказание дванадесет години “лишаване от свобода“, при
първоначален „строг“ режим, като е оправдан за присвояване над 8814 900лв.
В жалбата се навеждат доводи за нарушение на материалния закон,
поради необоснованост на изводите на първата инстанция за осъществено от
въззивника престъпление по чл.203 от НК. Твърди се за допуснато
съществено процесуално нарушение, изразяващо се в липса на мотиви по
отношение на основните въпроси за съставомерността на деянието. Иска се от
въззивната инстанция да отмени обжалваната присъда и постанови нова, с
която признае подсъдимия Кирянов за невинен и го оправдае по повдигнатото
обвинение. Алтернативно се иска връщане на делото за ново разглеждане на
първоинстанционния съд поради допуснати съществени процесуални
1
нарушения.
Постъпили са и допълнителни мотиви към подадената жалба по реда на
чл.320,ал.4 от НПК, където са доразвити изложените възражения.
В съдебно заседание въззивникът не се явява. Същият е редовно
призован, потвърдено чрез осъществено телефонно обаждане в съдебно
заседание. Депозираната жалба се поддържа от упълномощените му
защитници-адв.В.Т. и встъпилият пред въззивната инстанция адв. Р.К. от АК
Пловдов на изложените в нея основания.
Представителя на апелативна прокуратура изразява становище за
неоснователност на жалбата и предлага обжалваната присъда да бъде
потвърдена.
Съдът след преценка на събраните по делото доказателства и въз основа
на цялостна проверка на постановения акт, съобразно изискванията на чл.314
от НПК, намира следното:
Въззивната инстанция следва да обсъди на първо място възражението
за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила от
категорията на абсолютните по смисъла на чл. 348, ал. 3, т.1 и 2, пр. 1 вр. ал.
1, т. 2 НПК, тъй като положителен отговор на възражението има други правни
последици.
Първото съществено процесуално нарушение касае липсата на мотиви.
Принципно, липсата на мотиви на първоинстанционна присъда се
отъждествява с пълна липса на съображения от решаващия съд, до степен, че
отсъства възможността да бъде разбрано какво е възприел решаващият съд.
Липсата на мотиви означава невъзможност както за страните, така и за
горната инстанция, да проследи по какъв начин е формирано вътрешното
убеждение на решаващия съд.Уместно е в тази връзка да се посочи, че
разбирането на съдебната практика за "липсата на мотиви" не се свежда само
до пълна липса на специално предвидената в закона съобразителна част от
съдебния акт. Достатъчно е да липсват и само отделни съображения по
основните въпроси или изложените съображения да са съществено непълни
(р. 199/07. 05. 2012 година на ВКС, І НО).
След проверка на постановения съдебен акт, настоящия състав намира,
че при изготвяне на мотивите съдът е допуснал съществено процесуално
нарушение, като не е изпълнил задължението си по чл.305,ал.3 от НПК, а
именно да посочи кои факти приема за установени и въз основа на какви
доказателства и доказателствени средства е направил своите правни изводи.
Съдът се е ограничил с преповтаряне на обстоятелствената част на
обвинителния акт и лаконично е приел, че деянието е осъществено от
обективна и субективна страна. Съдът не е направил оценка на събраните по
делото доказателствени материали, не е посочил кои от тях възприема и защо,
2
без да отчете различия помежду им, без да отговори на поставените от
защитата възражения.Изложението на първата инстанция във връзка със
събраните доказателствени материали е напълно повърхностно, като съдът се
е задоволил да изброи избирателно доказателствата и доказателствените
средства, да пресъздаде частично съдържанието на някои от тях и
декларативно да заключи, че събраните по делото доказателствените
материали са последователни, логични и вътрешно непротиворечиви. От
изложеното следва единствения извод, че първоинстанционната присъда е
постановена при липса на мотиви.
Липсата на изложени съображения, наличието на противоречия в
мотивите на първостепенната присъда не дава възможност да се разбере какво
всъщност е решил проверявания съд, поради което актът не отговаря на
изискванията на закона – чл. 305, ал. 3 от НПК.
На първо място липса отговор на основния въпрос досежно наличието
на качеството на подсъдимия като „длъжностно лице“ по смисъла на чл.93,т.1
от НК.
Каква е фактологията по случая.
Регистрацията на „Олд Тауър7“,ЕООД със седалище и адрес на
управление гр.Кранево, с управител и представляващ подс.Кирянов била
вписана в търговския регистър на 16.02.2012г. Едноличен собственик на
капитала на дружеството от 250000 лева разделен на 250000 дружествени
дяла е Банка “Международна инвестиционна банка“ на Руската федерация
/вж Учредителен акт на л.60,т.3.3 от ДП/. За Управител на дружеството е бил
назначен подс.Кирянов с право да представлява дружеството пред трети лица,
да управлява същото, да определя и контролира разходите на дружеството и
др. От своя страна едноличния собственик на капитала има изключителната
компетентност да изменя УА, да взема решения за капитала, назначава и
освобождава управителя и определя възнаграждението му и др./вж УА/.
На 16.03.2012г. е сключено кредитно споразумение №128/1 между
МИБ, в качеството на кредитор и „Олд Тауър7“ЕООД, представлявано от
управителя му-подсъдимия в качеството на заемател. По силата на същото
кредитора предоставя на заемателя кредит под формата на невъзобновяема
кредитна линия, на стойност 6 150000 евро за срок от 48 месеца /вж
споразумение на л.19,т.1.2 от ДП/.
С решение-заповед от 19.01.2015г. МИБ е ограничила правата на
управителя на дружеството-подсъдимия Кирянов, като му е забранила да
взема самостоятелно решения и да извършва разпоредителни действия от
името на дружеството, като за последните е било необходимо предварително
писмени съгласие за всеки случай /вж решение на л.135,т.3.4 от ДП/.
С Решение на МИБ от 30.01.2015г. подсъдимия бил освободен като
управител на дружеството, като същият „не се освобождава от отговорност
3
за дейността му като управител от датата на избирането му до датата
на заличаване от Търговския регистър“.
По повод подадена молба от подсъдимия за налагане на обезпечителна
мярка- спиране вписването на промените, като обезпечение на бъдещ иск за
установяване на несъществуването на заявеното за вписване обстоятелство и
предявяване от страна на подсъдимия на иска са последвали решения по
множество дела. С определение №183/06.04.2015г. по т.д. №80/2015г. ОС
Добрич оставил без уважение искането за допускане на обезпечение, а с
влязло в законна сила Решение №42/10.03.2015г. по т.д. №50/2015г. на ОС
Добрич било указано на Агенцията по вписванията да впише заличаването
като управител на подсъдимия и да впише като управител Максим Мефедов.
Допуснато е било и предварително изпълнение на решението с определение
№137 от 13.03.2015г. на ОС Добрич.
Така установената по делото фактология поставя въпроси, на които
проверявания съд не е дал отговор. На първо място, попада ли подсъдимия в
качеството на „длъжностно лице“ по смисъла на чл.93,т.1 от НК, т.е.да
изпълнява ръководна работа, или работа свързана с пазене или управление на
чуждо имущество на ЮЛ, съобразявайки и дадените указание с
Постановление № 3 от 25-27.VI.1970 г., Пленум на ВС, изм. и доп. с
Постановление № 9 от 10.XII.1975 г. и Постановление № 7 от 26.VII.1987 г.
по н. д. № 7/87 г.“ Извършител на длъжностно присвояване може да бъде
само длъжностно лице, на което имуществото е връчено в това му
качество или му е поверено да го пази или управлява, защото едновременно с
присвояването нарушава и свое служебно задължение. Не е необходимо
връчването или поверяването на имуществото да е станало с формален
писмен акт. Това може да стане и по друг начин. Достатъчно е
длъжностното лице да е встъпило в изпълнение на функциите си по пазене
или управление на имуществото“. От една страна съдът е приел, че към
инкриминираната дата/16.02.2015г./ подсъдимия е бил освободен от
длъжност като Управител. От друга страна „макар да е бил освободен от
длъжност, подсъдимия не е бил освободен от отговорност,т.е. бил е
задължен да отчете връченото му в качеството на управител и поверено за
пазене и управление имущество“. Не става ясно до кой момент подсъдимия е
имал качеството на длъжностно лице и от къде произтича това му качество.
На второ място, съдът не е дал отговор за кой времеви период се отнася това
обстоятелство. Проверяваният съд е изложил противоречиви мотиви
приемайки веднъж, че подсъдимия е бил освободен като управител още с
подаване на заявление за вписване на промените /„като освободен управител/,
втори път-„с решение с нотариална заверка на подписите от 30.01.2015г.на
МИБ“ и от друга страна- че подсъдимия не е бил освободен от отговорност,
поради което притежавал качеството на „длъжностно лице“. Липсата на
отговор на този въпрос предпоставя и неяснота по отношение
квалифицирането на деянието на подсъдимия като длъжностно присвояване.
При изясняване на този въпрос съдът следва да има предвид, че взетите
4
решения от компетентния орган, които подлежат на вписване в търговския
регистър имат незабавно действие във вътрешните отношения и това
действие не е в зависимост от вписването им, конститутивния ефект на което
е по отношение само на трети лица./В този смисъл вж Решение №251 от
06.03.2018г. по т.д.№593/2017г., второ отделение на търговска колегия на
ВКС и Решение №247 от 11.01.2013г. по т.д.№46/2012г.на второ отделение на
Търговска колегия на ВКС/. В същото време, свободата на дружеството /в
случая МИБ, като едноличен собственик на капитала/ да избере нов
управител е императивно уредена от законодателя в чл.141,ал.4 от ТЗ. Това се
отнася и до случаите, когато в дружествения договор за възлагане на
управление са предвидени конкретни основания за освобождаването на
управителя, които имат значение при търсене на неговата отговорност.
На второ място, съдът не е дал отговор на основни въпроси за
квалифициране на престъплението като присвояване.
В проверявания съдебен акт не може да бъде установена волята на съда,
досежно предмета на престъплението: недвижимите имоти, с които
подсъдимия се е разпоредил и които са му били връчени да ги пази и
управлява в качеството му на Управител; паричната сума от тяхната
продажба, в размер на 775000лв., представляваща и вписаната продажна цена
в нотариалните актове; или пазарната стойност на същите, в размер на
8 814 900лв.. Видно от мотивите, съдът от една страна приема за предмет на
престъплението недвижимите имоти:“имотите, поверени му за пазене и
управление“, а впоследствие, при мотивиране на „големи размери“ съдът
определя като предмет на престъплението „крупната сума от 8814000лв“. В
диспозитива на присъдата също е налице противоречие. Съдът приема, че
чрез осъществяване на привидна сделка, подсъдимия присвоил чужди вещи-
86бр. жилищни недвижими имоти,на стойност 8814900лв. връчени му в това
качество и поверени му да ги пази и управлява. Не става ясно и с какви
действия на подсъдимия се осъществява своенето: с правни действия-
продажба на 86бр. недвижими имоти, или фактически-разпореждане с
парите, получени от тяхната продажба и по какъв начин е станало
последното.
Съдът не е взел отношение и за установяване на реално причинената
вреда на собственика на капитала. Последното е от съществено значение за
съставомерността на деянието по чл.201 от НК. Размерът на предмета на
престъплението присвояване, както и на другите престъпления срещу
собствеността следва да бъде установен по несъмнен начин. За целта не е
изяснен въпроса за изпълнението на задължението на подсъдимия по
погасяване на предоставения му кредит, респ. липсата на финансови
претенции на това дружество към подсъдимия.
Съдът не е дал отговор и на въпроса защо кредитира с доверие
заключението на последната тройна съдебно-оценителна експертиза, имайки
предвид съществената разлика в посочената пазарна стойност на имотите. От
5
една страна съдът е приел, че по отношение на вещите лица, изготвили
предходното заключение, не се съмнява „ни най-малко в професионалната и
научна подготовка“. В същото време, съдът е кредитирал само последното
заключение, като научно обосновано, пълно и ясно,без да поясни причините
за това свое решение,при очевидна разлика в експертните заключения по
отношение стойността на недвижимото имущество.
При мотивиране на случая като „особено тежък“, съдът се е задоволил
да го обоснове с квалификацията „особено големи размери“. Същото обаче не
е достатъчно за прилагането на чл.203,ал.1 от НК. Константна е съдебната
практика, в унисон със съдържанието на чл.93,т.8 от НПК, че за да е налице
особено тежък случай е необходимо престъплението с оглед настъпилите
вредни последици и на други отегчаващи обстоятелства да разкрива
изключително висока степен на обществена опасност на деянието и дееца. За
целта е необходимо да бъде отчетено не само деянието, което с оглед
спецификата на извършване и краен резултат разкрива висота степен на
обществена опасност и в същото време характеризира дееца в негативен
план. Следва да се съобрази дали данните за личността на подсъдимия извън
извършеното водят до този извод. Видно от мотивите на съда, извън
отчетената високата обществена опасност на деянието, не се сочат други
отегчаващи обстоятелства.
Липсват мотиви по отношение и на субективната страна на деянието.По
делото са налице множество писмени доказателства за кореспонденция
между МИБ и подсъдимия, както и регламентиращи договорни отношения,
които се отнасят до субективното отношение на подсъдимия към повереното
му имущество. Внимание следва да се обърне на Договор за прехвърляне на
правото на собственост върху дяловете от капитала на дружеството „Олд
Тауър7“ЕООД, където е предвидено, че основанието за сделката е
„изключително създаването на финансово обезпечение за надлежно
изпълнение на задълженията на кредитополучателя по споразумението“, като
за купувача възниква задължението за последваща обратна продажба на
получените дялове след определен срок по цената на придобиване. Следва да
се им предвид, че продавача по договора е Еднолично търговско дружество
„Олд Тауър, собственост на подсъдимия. По силата на договора купувачът се
задължава да не се ползва с всички права на едноличен собственик на
дяловете, произтичащи от правото на собственост дялове,да участва в
управлението и др. без предварително писмено съгласуване с продавача.
Неизпълнение на задължението на съда при изготвяне на мотивите към
постановения съдебен акт не дава възможност да бъде извършена проверка от
настоящата инстанция за действителната воля на съда и взетото решение,
което от процесуалноправна гледна точка съставлява липса на мотиви по
смисъла на чл.348,ал.3,т.2,пр.1 от НПК. Горното води до наличието на
съществено процесуално нарушение, което не може да бъде отстранено от
настоящата инстанция.
Изложеното дава основание на въззивния съд да счете, че мотивите на
6
окръжния съд не отговарят на изискванията на закона. В същите липсват
съображения по въпроси, на които трябва да се отговори с решението и
противоречиви изводи, които не дават възможност да бъде разбрано какво е
възприел съда. Липсата на мотиви означава невъзможност както за страните,
така и за горната инстанция, да проследи по какъв начин е формирано
вътрешното убеждение на решаващия съд.
При извършената служебна проверка, въззивната инстанция установи
допуснато от проверявания съд съществено процесуално нарушение, извън
посочените от защитниците на подсъдимия. За насроченото разпоредително
заседание подсъдимият е бил призован лично на посочения адрес в чужбина,
като е отбелязал на призовката, че не може да се яви по здравословни
причини. Съдът не е дал ход на делото, като е дал на подсъдимия срок да
представи документи за влошено здравословно състояние. Такива са
постъпили в съда по ел.поща на 10.06.2019г. В съдебно заседание на
10.06.2019т. съдът е констатирал това обстоятелство, но въпреки това е дал
ход на делото, тъй като документите не са били преведени на български език
и заверени за вярност с оригинала и от същите не може да се изведе
необходимата информация за възможността му да се яви в съдено заседание.
Този извод на съда е незаконосъобразен. При наличие на данни за
влошено здравословно състояние е било необходимо съдът да изследва този
въпрос, вкл. чрез превод на представените медицински документи и
евентуално назначаване на експертиза. Впоследствие съдът не е призовавал
подсъдимия на известния адрес в чужбина, като е счел, че същия е уведомен
чрез неговия защитник. При наличие на известен адрес и предвид
обстоятелството, че подсъдимия не е изразил желание делото да се разгледа в
негово отсъствие, съдът следвало да положи усилия за неговото редовно
призоваване. Приемайки, че подсъдимия е редовно призован и не е посочил
уважителни причини за неявяването си, респ.разглеждайки делото по реда на
чл.268,ал.3,т.4 от НПК, съдът е допуснал процесуално нарушение. Същото е
от категорията на съществените, за които съдът следи служебно и е
абсолютно основание за отмяна на присъдата.
Първоинстанционният съд е следвало да обсъди и въпроса дали на
ДП е допуснато съществено процесуално нарушение, довело до нарушаване
правата на обвиняемия при проведено задочно производство. Видно от
данните по ДП, подсъдимия е разпитван само в качеството на свидетел.
Подсъдимият е обявен за ОДИ с тел. №41497/02.11.2016г. С писмо от
20.01.2017г. по повод разпоредени действия по установяване на адрес на
лицето се уведомява, че е установен адрес в чужбина-Руска федерация, град
Москва, ул.“Болшая Небережная“Д.21,кв.61 /вж справка на л.120,том1.1. от
ДП/. По разпореждане на наблюдаващия прокурор е изготвена Молба за
международна правна помощ до Руската Федерация за връчване на две
призовки за явяването на подсъдимия и неговото привличане като обвиняем и
разпит в това му качество за дата 03.05.2017г. и резервна дата 17.05.2017г.
7
Видно от разписка за връчване /л.141,т.1.5 от ДП/, на 20.11.2017г. призовките
са били връчени на подсъдимия, като същият е посочил, че на посочените
дати не може да се яви по обективни причини. Въпреки наличието на
известен адрес, при нередовна процедура по призоваване, подсъдимият е
привлечен в качеството на обвиняем на 26.04.2018г. в негово отсъствие, при
условията на чл.269,ал.3,т.4,б.“в“ от НПК. За посочените процесуални-
следствено действия подсъдимият е бил призован чрез неговия защитник-
адв.В.Т.. По аналогичен начин е било предявено и обвинението. В тази насока
следва да се акцентира на убедителната константна практика на Европейския
съд по правоприлагането на чл. 6 от ЕКПЧ, че задочното производство е
търпимо само в процесуална ситуация на доказан отказ на обвиняемото
/подсъдимо/ лице да се яви по делото и да се защитава, или на бягство от
правосъдието, на каквито факти не сочи конкретиката по казуса.
“Процесуалната възможност обвиняемият /подсъдим/ да участва лично и да
се защитава сам е основен елемент и същностна характеристика на правото на
справедлив процес, поради което нежеланието за нейното реализиране трябва
да бъде извън съмнение, да е резултат от достатъчна по обем, яснота и
доказателствен интензитет информираност, липсващи в случая“/вж Решение
№262 от 13.06.2014г. по н.д.№684/2014г. на трето н.о. на ВКС/.
Независимо че посоченото не се сочи като процесуално нарушение в
хода на разпоредителното заседание, същото е от категорията на
абсолютните, за което съдът е длъжен да следи служебно във всички фази на
съдебния процес.
Предвид характера на допуснатите нарушения, настоящия състав не
следва да обсъжда оплакванията по жалбата по отношение съществото на
спора.
Допуснатите от съда процесуални нарушения налагат отмяна на
присъдата и връщане на делото за ново разглеждане от стадия на
разпоредителното заседание. При новото разглеждане новият състав следва
да съобрази изложеното в мотивната част на решението.
Водим от горното и на основание чл.335,ал.2 от НПК, въззивният съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Присъда №260003 от 12.11.2020г., постановена по НОХД
№47/2019 год. по описа на ДОС.
ВРЪЩА делото на Окръжен съд-Добрич за ново разглеждане от друг
състав от стадия на разпоредителното заседание.
РЕШЕНИЕТО не подлежи на касационно обжалване.
8
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
9