Р Е
Ш Е Н
И Е
№ …47…
гр. Русе, 21.11.2022 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен
съд-Русе, VII-ми състав, в открито заседание на двадесет
и четвърти октомври през две хиляди двадесет и втора година, в състав:
СЪДИЯ:
ЙЪЛДЪЗ АГУШ
при участието
на секретаря МАРИЯ СТАНЧЕВА, като разгледа докладваното от съдия АГУШ
адм.д. № 395 по описа за 2022 г.,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с §70 от ПЗР на ЗИД
на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).
Образувано е по жалба на Община Борово против Решение № РД-02-14-821
от 23.08.2022 г. по проект рег.№ ROBG 440 “Well connected Giurgiu – Borovo to TEN-T transport network”, финансиран по
Програма INTERREG V-A Румъния –
България 2014-2020, с партньор Община Борово, издадено от заместник-министъра
на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Националния орган
(НО) на Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020“ към МРРБ. С решението
на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността
на допустимите разходи (94 784.64 лева) по договор № 132/11.11.2020 г., сключен
с изпълнителя „Бест Технолоджи - ТГ“ ООД на стойност 96 720.00 лева с ДДС.
Според жалбоподателя, административният орган е издал
оспорения акт в противоречие с материалноправните норми. В жалбата се сочи, че
не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и чл. 10,
ал. 1 от ЗОП при утвърждаване на Методиката за оценка по процесната обществена
поръчка като изводите на НО в обратната посока били неправилни. Излагат се
подробни и мотивирани доводи в подкрепа на изявеното становище за липсата на нарушението,
описано в решението за наложена финансова корекция.
Иска се отмяна на оспореното решение като
незаконосъобразно.
Ответникът по жалбата – Зам.-министър на регионалното
развитие и благоустройството и Ръководител на НО на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020“,
чрез процесуалния си представител – старши юрисконсулт Д.Димова-Велинова, в
депозиран по делото писмен отговор по жалбата (л.л. … от делото), счита жалбата
за неоснователна, като излага подробни доводи в подкрепа на становището си.
Заявена е претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Направено е
и възражение за прекомерност на евентуално претендирано от жалбоподателя юрисконсултско
или адвокатско възнаграждение.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства,
съобрази доводите на страните и извърши служебна проверка на
законосъобразността на оспорения административен акт, приема следното:
Жалбата е подадена в срок, от процесуално
легитимирана страна, против подлежащ на обжалване акт, при наличие на правен
интерес, поради което е допустима. Разгледана по същество, тя се явява
неоснователна.
Оспореното
решение е издадено на основание чл. 73, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и
§5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, §1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, § 2, т. 2.1, част „Национален орган“, т. 3, б. “к“ и §2, т. 2.3,
б. „А“, т. 1 от Меморандум за изпълнение – договорености между
държавите-членки, участващи в Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“
(ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.), във вр. с раздел I, т. 1, б. “б“
и т. 3 от заповед № РД-02-14-789/17.08.2022 г. на министъра на регионалното
развитие и благоустройството.
Към датата на постановяване
решението Закона за управление на средствата от Европейски структурни и
инвестиционни фондове е претърпял изменение като е изменено и неговото заглавие
– Закон за управление на средствата от Европейските фондове за споделено
управление (ДВ, бр. 51 от 2022 г.,
в сила от 1.07.2022 г.). На основание §70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) до приключването на програмите за програмен период 2014 –
2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, отменени
или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на
управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и
контрола на тези програми, поради което в
настоящото решение ще бъде използвано действалото към този период заглавие на
закона – ЗУСЕСИФ, обозначаващо съответно и редакцията на разпоредбите,
приложима към датата на издаване на решението.
Съгласно
разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. На основание §5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, доколкото друго не е
предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между
държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република
България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за
европейско териториално сътрудничество, органите за управление при извършване
на финансови корекции прилагат категориите нередности и минималните и
максималните стойности на процентните показатели, определени в този закон и с
акта по чл. 70, ал. 2. Институционалната рамка на
органите за управление и контрол по програмата е регламентирана в Меморандума
за изпълнение – договорености между държавите-членки, участващи в Програмата за
сътрудничество „Интеррег V-A Румъния – България“ 2014 - 2020 г., който съгласно
чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България, е част от вътрешното право
на страната, с предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които
му противоречат. Правомощията на Националния орган (Министерство на
регионалното развитие и благоустройството – §2, т. 2.1, т. 1 от Меморандума за
изпълнение) по отношение на предотвратяване, откриване и отстраняване на
нередности, са дефинирани в §2, т. 2.1, част „Национален орган, т. 3, б. „к“ от
Меморандума за изпълнение. МРРБ, в качеството на Национален орган по програмата,
гарантира съответствието на обществените поръчки с българското национално
законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на
нередностите, допуснати в Република България. На основание §2, т. 2.3, б. „А“,
т. 1 от същия меморандум, всяка страна-членка носи отговорност за разследването
на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. Съгласно
§1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за
посочване на нередности), тя се прилага и по отношение на Програма Интеррег V-A
Румъния-България. На основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране на
нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, ръководителят на
програмите за европейско териториално сътрудничество (т.е. и настоящата
програма) е отговорен за процедурите, регламентирани в наредбата. На основание
раздел I от Заповед № РД-02-14-789 от 17.08.2022 г. на министъра на
регионалното развитие и благоустройството, заместник-министърът Десислава
Георгиева е оправомощена да ръководи и организира дейността на Националния партниращ
орган по Програма Интеррег V-A Румъния – България (т. 1, б.), както и да издава всички индивидуални административни актове по смисъла
на ЗУСЕФСУ (т. 3 от заповедта).
Следователно, на
основание действащата нормативна уредба, в правомощията на ръководителя на
Националния орган са включени както установяването и регистрирането на
нередности (администрирането на нередности) по реда на Наредбата за
администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни
фондове, така и определянето на финансови корекции. Именно в качеството си на
ръководител на НО по Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020“ оправомощената
Десислава Георгиева е подписала и оспореното решение. По компетентността на
органа, издател на административния акт, няма и спор между страните.
Административният акт е издаден и в изискуемата по чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма, включително с подробно излагане на приетите от
административния орган фактически и правни основания. Решението съдържа
подробни мотиви, в които са обсъдени възраженията на жалбоподателя. Доколко
правилна е преценката на тези възражения, е въпрос по съществото на спора. Спазени
са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция,
ръководителят на управляващия орган (в случая на НО) е длъжен да
осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може
да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция. На бенефициента е осигурен 14-дневен срок за
възражение след получаване на писмо изх. № 99-00-2-120-2 от 01.07.2022 г. на ръководителя
на националния орган с данни за констатираните нарушения и предлаганите
финансови корекции (л.л. … от преписката). Решението за налагане на финансова
корекция е издадено след срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Решението е
постановено на 23.08.2022 г. (л. … от преписката), след едномесечен срок от
получаване на възражението на жалбоподателя при ответника на 13.07.2022 г. (л.л.
… от преписката), но доколкото посочения срок е инструктивен, не е налице
съществено процесуално нарушение, отразяващо се на законосъобразността на
издаденото решение.
По отношение материалната законосъобразност на акта,
съдът намира следното:
Материалната законосъобразност на акта за определяне и
налагане на финансова корекция се свързва с проверка налице ли е соченото от
органа основание за налагането й, правилно ли е определен размерът на
корекцията при прилагане на пропорционалния метод и налице ли са пречки за
настъпване на разпоредените с акта правни последици.
Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на
Съвета, според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Безспорно Община Борово е икономически
оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2,
т. 36 от Регламент 1303/2013г. В този смисъл първият елемент от фактическия
състав на нередността е налице.
Спорът по делото се концентрира по въпроса налице ли е вторият
елемент от цитираната дефиниция като липсата на този елемент, доколкото
дефиницията изисква кумулативното наличие на всички елементи от фактическия
състав, за да е налице нередност, изключва възможността за законосъобразно
определяне на финансова корекция.
Вторият елемент е действие или бездействие, което води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагане. В тежест на административния орган е да докаже, че има
нарушения на правото на ЕС или националното законодателство, извършени от жалбоподателя
по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое
от лимитативно посочените правни основания. В случая се твърди такова по т. 9
от разпоредбата, посочена и като правно основание за издаване на оспореното
решение. Органът е приел, че е допуснато нарушение на ЗОП, изразяващо се в утвърждаване
от възложителя на незаконосъобразна методика за оценка. Наличието на нарушение
на националното законодателство само по себе си не е достатъчно, за да обоснове
определянето на финансова корекция. Необходимо е това нарушение да е определено
като нередност в Наредбата за посочване на нередности и за него да е определен
размер на корекцията. В тази връзка УО следва да квалифицира установеното
нарушение като нередност. Ответникът е квалифицирал нарушението като нередност
по т. 10, б. “а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности и е приложил размер на финансовата корекция, визиран в тази точка.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, нередностите
по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции
за тях, са посочени в Приложение № 1. В т. 10, б. “а“ от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата са уредени случаите на използване на: – основания за отстраняване, критерии за
подбор, възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически
спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални,
регионални или местни изисквания. Направено е описание на
нарушението, което представлява този вид нередност – „а) случаите, в които стопанските
субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата за възлагане на
обществена поръчка поради основания за отстраняване, критерии за подбор и/или
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които включват необосновани национални, регионални или местни изисквания.
Например такива са случаите,
когато към момента на подаване на офертата съществува изискване участниците или
кандидатите:
– да са установени или да имат представител в страната или региона, или
– да притежават опит и/или професионална компетентност в страната или
региона, или
– да притежават оборудване в страната или региона.
Във всеки случай, когато не е възможно
достатъчно точно описание на дадено специфично изискване (относимо към
основанията за отстраняване, критериите за подбор, критерия за възлагане,
условията за изпълнение на поръчката или техническите спецификации),
използваната препратка в това изискване следва да бъде придружена от думите
"или еквивалентно", за да се гарантира възможността за конкуренция.
Когато тези условия са налични, не е налице нередност и не се определя
финансова корекция.“
В оспореното решение № РД-02-14-821 от 23.08.2022 г.
(Раздел ІІ, т.2), ръководителят на Националния орган на програмата е приел, че
е допуснато нарушение от страна на възложителя по чл. 2, ал. 2 във връзка с чл.
2, ал. 1, т. 1 и чл. 10, ал. 1 от ЗОП и чл. 70, ал. 5 от ЗОП (л.л. 15-23 от
преписката).
Административният орган е извършил анализ на един от
показателите за оценка, определен в Методиката за определяне на комплексната
оценка на офертите. В настоящия случай ръководителят на националния орган по
програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България е
установил, че е нарушен принципа на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация при утвърждаване на методиката от възложителя, в частта й относно
показателя „ Професионална компетентност на екипа за изпълнение (ПК)“.
Община Борово е бенефициер по сключен административен
договор с МРРБ за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г. с № РД-02-29-255
от 08.10.2019 г. (л. 24 и сл. от адм. преписка). Договорът касае предоставяне
от НО на община Борово на безвъзмездно финансиране по програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020, по проектно предложение,
озаглавено „Well connect nodes Giurgiu – Borovo to TEN-T transport network“. Общият размер
на бюджета по проекта е 4 945 538,25 евро, като
размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на
националното съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера. Общият размер на бюджета
на партньора Община Борово е 2 327 241,66 евро, от които
1 978 155,41 евро от ЕФРР, 302 518,15 евро – национално
финансиране и 46 568,10 евро – собствен принос.
Въз основа на
този договор, община Борово, с Решение № 12-13-6/05.06.2020 г. е стартирала
процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание на
основание чл. 20, ал. 2 във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 12 от Закона за
обществените поръчки (ЗОП). Предметът на поръчката е „Разработване на
интегрирана система за мониторинг на трафика по проект ROBG-440 “W-TEN – Well connect nodes Giurgiu – Borovo to TEN-T transport network“. Прогнозната стойност на поръчката е 81 491,67 лв.
без ДДС. На 05.06.2020 г. в регистъра на обществените поръчки било
публикувано и обявление за поръчката.
По делото няма спор, че по процедурата е подадена
и допусната до оценка само една оферта. Договорът за изпълнение на поръчката е
сключен с „Бест Технолоджи – ТГ“ ООД, на стойност 80 600,00 лв. без ДДС (96 720,00
лв. с ДДС) (л.л.55-63).
Съгласно Методиката за оценка, включена в
утвърдената от възложителя документация за възлагане на обществената поръчка,
неприложена към преписката, но достъпна на интернет страницата на жалбоподателя
(https://www.borovo.org/bg/Docs/oporachki/2020/06/05/Dokumentacia-za-uchastie-05-06.pdf)
показателите за оценяване на подадените в процедурата оферти са следните:
а. Организация и подход за изпълнение на
поръчката (ОП) – предложението
за организация на персонала – относителна тежест 40%; максимална оценка, която офертата
може да получи по показателя е 100 т.
б. Професионална компетентност на екипа за
изпълнение (ПК) – предложението професионалната компетентност на екипа на участника – с
относителна тежест 20%, максимална оценка, която оферта може да получи по показателя
е 100 т.
в. Финансов показател (ФП) –
предложена от участника цена за изпълнение на поръчката – с относителна тежест
40%; максималната оценка, която оферта може да получи по показателя е 100 т.
Комплексната оценка (КО) на офертата според методиката се изчислява по формулата КО = ОП х 40% + ПК х 20% + ФП х 40% като максималната
комплексна оценка, която оферта може да получи е 100 т.
Съгласно методиката оценката по показател ПК
представлява оценка на професионалната компетентност на екип за изпълнение,
предложен от участника. Предложеният екип за изпълнение трябва задължително да
е съобразен с техническото задание и останалите изисквания на Възложителя,
отразени в документацията за обществената поръчка.
Според дадените в методиката за оценка указания, участникът следва да
представи списък с екипа от експерти по образец с посочени: позиция при
изпълнение на поръчката; три имена; информация за придобита сертификация и
придобит професионален опит на всеки от експертите. За да получи точки по всяко
оценяемо предложение, участникът задължително представя доказателства (подробно
описани в образец А към Техническо
предложение № 4), че съответният експерт покрива съответното ниво на оценка.
Възложителят е поставил следните изисквания към документите, които доказват
професионалната компетентност на лицата:
- да не са издадени от самото лице или свързано с участника лице, което
има интерес, който може да води до облага по смисъла на чл. 54 от Закона за
противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество,
тъй като в този случай ще представляват деклариране на определени обстоятелства
а не удостоверяване;
- да са издадени от лице, чието качество има
отношение към изпълнената дейност, поради което може надлежно да удостовери
изпълнението й (възложител, работодател, длъжностно лице с удостоверителни
функции или еквиваленти);
- в тях да се съдържат всички необходими данни, подлежащи на преценка за
съответствие поставените от възложителя
изисквания.
По отношение на всеки чуждестранен експерт, участникът може да докаже
професионалната му компетентност с документи, издадени от държавата, в която е
установен. Съответното чуждестранно лице следва да докаже призната
професионална квалификация съгласно ЗППК.
Под „еквивалентна специалност“ възложителят е посочил че ще разбира
специалност, получена в Република България или в друга държава-членка на
Европейския съюз, или в друга държава – страна по Споразумението за
Европейското икономическо пространство, или в Конфедерация Швейцария, където
съответната специалност е наименувана по друг начин или обхваща същата област
на знанието.
Изрично е направена забележка в Методиката за оценка, че при определяне
на оценката оценителната комисия има право да провери верността на всички
данни, посочени в предложението за изпълнение.
В табличен вид в методиката е посочено за всеки отделен ключов експерт,
който бъде предложен от участника, какви са съответно изискуемите образование и
квалификация (степен и област) и професионален опит. Според таблицата
участникът получава 1, 10 или 20 точки за всеки предложен експерт, които са в
зависимост от професионалния опит на експерта (образованието и квалификацията
са константно изискване за всеки от експертите).
В методиката е указано също така, че участникът може да не предложи
екип за изпълнение на поръчката, като в този случай той няма да получи точки по
показателя ПК, но това няма да доведе до неговото отстраняване. Вслучай, че
участникът предложи екип, той задължително следва да спази всички изисквания за
предоставяне на информацията, съгласно условията на методиката, както и по
отношение на минималните изисквания съгласно таблицата за образование и
професионален опит към всеки от експертите.
В образец А към Техническо предложение № 4, утвърден от Възложителя, е
посочено, че участникът трябва да приложи към списъка на екипа, който ще
изпълнява поръчката, следните документи:
„1) Декларация за ангажираност за целия период на изпълнение на
договора от всеки един от ключовите експерти – по образец към списък с екип;
2) Професионална автобиография на лицата посочени по-горе;
3) Документи, доказващи наличието на професионална компетентност за
съответния експерти:
- копие на дипломи, сертификат/и или еквивалент – (за доказване на
образователната квалификационна степен).
- копие на референции/договори/трудови книжки и други подходящи
документи, които по безспорен начин удостоверяван професионалния опит на
съответния ключов експерт.“
Изрично е посочено, че Възложителят ще приеме всички други подходящи
доказателства, чрез които се доказва образователната/сертификационната
квалификация и придобития професионален опит.
Според НО изискването съответното чуждестранно
лице да докаже призната
професионална квалификация съгласно ЗППК (Закон за признаване на
професионална квалификация) още на етапа на подаване на оферти от участниците
предполага допълнителна административна тежест за участника и налага
необосновано ограничение по национален признак като ограничава необосновано
участието на лицата в процедурата и е в нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. ІІІ от
ЗОП. При подаване на офертата липсва сигурност, че икономическият оператор ще
бъде избран за изпълнител, за него не е налице интерес да осигури изпълнение на
административната процедура по признаване именно към този момент, вкл.
Извършвайки административни, времеви и финансови разходи. НО смята, че това
изискване има разубеждаващ ефект и с него се ограничава участието на
заинтересовани лица, които имат възможност да извършат услугата, предмет на
възлагане, в съответствие с поставените изисквания, но не разполагат към
момента на подаване на офертата с призната професионална квалификация съгласно
ЗППК на чуждестранните експерти.
НО сочи като нарушени и разпоредбите на чл. 2,
ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и чл. 10, ал. 1 от ЗОП. Разпоредбата на
чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП предвижда, че обществените поръчки следва да се
възлагат при спазване на принципа на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация. Ал. 2 въвежда забрана за възложителите да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки, и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на поръчката. Нормата на чл. 10, ал. 1 от ЗОП от своя
страна определя, че кандидат или участник в процедура за възлагане на
обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или
юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което
има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно
законодателството на държавата, в която то е установено.
Съгласно нормата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП,
показателите, включени в критерия за възлагане оптимално съотношение качество/цена, трябва да са свързани с
предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки
етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо
че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите
спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да
гарантират реална конкуренция.
В случая съдът намира, че НО неправилно е
анализирал утвърдената от възложителя, жалбоподател в настоящото производство,
документация за процесната обществена поръчка и в частност методиката за оценка
на офертите, досежно показателя „Професионална квалификация на екипа за
изпълнение (ПК)“.
Правилно Община Борово възразява, че анализът,
направен в решението се базира изцяло на определен абзац от методиката и
по-точно на едно изречение от нея: „По
отношение на всеки чуждестранен експерт, участникът може да докаже
професионалната му компетентност с документи, издадени от държавата, в която е
установен. Съответното чуждестранно лице следва да докаже призната
професионална квалификация съгласно ЗППК“, което е и многократно преповторено в
решението. Съпоставката на цитирания текст с други части от документацията,
касаещи процесния показател, е направена не с цел изясняване на съдържанието и
изискванията за доказване на обстоятелства релевантни за оценката на офертите
на участниците по този показател, а изхождайки от цитираното изречение е
прието, че всички останали текстове в документацията са в противоречие с него.
Този начин на анализ и формиране на изводи от НО е неправилен и води до
необоснованост на взетото решение.
В цитирания текст липсва изрично посочване, че чуждестранното лице (има
се предвид експерта, а не участника) следва да докаже призната професионална
квалификация съгласно ЗППК именно към момента на подаване на офертите.
Действително не е посочено изрично и че това следва да стане само от участника,
определен за изпълнител към датата на сключване на договора. Но точно липсата
на такъв изричен текст налага детайлен анализ на останалите изисквания,
поставени към участниците по повод на показателя за оценка ПК, който анализ в
случая не е направен от НО.
По отношение на ключовите експерти „Ръководител на екип“, „Експерт 1 –
Информационни системи и софтуер“ и „Експерт 2 – Информационни системи и
софтуер“ възложителят е поставил изискване тези експерти да притежават
образователно-квалификационна степен „бакалавър“ или по-висока или еквивалентна
образователна степен, придобита в чужбина, в област на висше образование
„природни науки, математика и информатика“, с професионално направление (едно
или повече от изброените) „Информатика и компютърни науки“, „Науки за земята“
или еквивалентна. По отношение на ключовите експерти „Експерт 1 –
Комуникационна техника и технологии“ и „Експерт 2 – Комуникационна техника и
технологии“ изискванията са идентични, но за висше образование в област
„Технически науки“ с професионално направление (едно или повече от изброените)
„Машинно инженерство“, „Общо инженерство“, „Електротехника, електроника и
автоматика“, „Комуникационна и компютърна техника“, „Транспорт, корабоплаване и
авиация“ или еквивалентна.
Видно от направената формулировка на изискването за образование и
квалификация е, че възложителят допуска в процедурата да участват участници,
разполагащи с експерти (българи или чужди граждани), придобили изискуемото
образование в чужбина. Изрично в методиката е указано, че по отношение на всеки
чуждестранен експерт, участникът може да докаже професионалната му
компетентност, която според легалната дефиниция на това понятие, дадено в §2,
т. 41 от ДР на ЗОП е наличието на знания, получени чрез образование или
допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на
определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или
граждански правоотношения, с документи, издадени от държавата, в която е
установен. В съответствие с това изискване са и поясненията, включени в
утвърдения от възложителя Образец А към Техническо предложение № 4, в който
също се посочва, че документите, доказващи наличието
на професионална компетентност за съответния експерти са копие на дипломи,
сертификат/и или еквивалент – (за доказване на образователната квалификационна
степен) и копие на референции/договори/трудови книжки и други подходящи
документи, които по безспорен начин удостоверяван професионалния опит на
съответния ключов експерт. Липсва каквото и да е изискване към момента на
представяне на офертата и подаване на техническото предложение, част от което е
списъка с предлаганите от участника ключови експерти, да е премината процедура
за признаване на професионална квалификация по ЗППК. Неоснователно НО приема,
че посочването на документите, с които се доказва придобитата
образователно-квалификационна степен от експертите в Образец А към Техническото
предложение № 4 противоречи на условието, заложено в методиката за оценка.
Точно обратното, по този начин се допълва поставеното условие чуждестранното
лице да докаже призната професионална квалификация съгласно ЗППК като се
указва, че това не е необходимо да стане с подаването на списъка с ключовите
експерти като част от техническото предложение на участника.
На следващо място съдът намира за нужно изрично да отбележи, че в
конкретния случай се касае за критерий за възлагане (показател от комплексната
оценка), а не за критерий за подбор. В този случай участието на икономическите
оператори по никакъв начин не е ограничено. Точно обратното, възложителят сам
изрично е посочил, че дори и да не предложи ключови експерти, участникът няма
да бъде отстранен, а само няма да получи оценка по конкретния критерий, т.е.
офертата му няма да получи точки по този показател, което обаче с оглед
най-ниската относителна тежест на показателя не изключва възможността, този
участник да получи по-висока комплексна оценка от участник, предложил ключови
експерти.
С оглед на това, дори и да се приеме обратната на изложената по-горе теза,
а именно, че изискването съответното чуждестранно лице да докаже призната
професионална квалификация съгласно ЗППК следва да е изпълнено към момента на
подаване на офертите, то отново не може да се счете, че е налице ограничително
условие за потенциалните участници, които по никакъв начин не са
възпрепятствани да участват в процедурата. Тук следва да се посочи, че
многобройната практика на Върховния административен съд VІІ отделение, свързана
с поставянето на изискване за признаване на професионална квалификация по ЗППК,
касае единствено случаи, в които това изискване се отнася до въведен критерий
за подбор, като при неизпълнението му, съответният участник би бил отстранен от
участие, т.е. по-този начин се ограничава възможността за участие в процедурата
за възлагане на обществената поръчка на определени стопански субекти. Това е
причината настоящият съдебен състав да счита, че тази съдебна практика е
неотносима към настоящия случай, при който, както вече се посочи, участието в
процедурата за възлагане на конкретната обществена поръчка не е ограничено и е
изпълнен принципа за осигуряване на реална конкуренция.
Като обобщение на изложеното, съдът намира за неправилен
извода на административния орган, че в конкретния случай утвърдената методика
за оценяване на подадените в процедурата по възлагане на обществената поръчка
оферти, досежно показателя „Професионална квалификация на екипа за изпълнение
(ПК)“ е в нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и чл. 10,
ал. 1 от ЗОП и чл. 70, ал. 5 от ЗОП, така както е посочено в оспорваното
решение. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на
нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, за която органът е определил
финансова корекция.
С оглед на изложеното, оспореното решение е постановено
от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено със
съществените административнопроизводствени правила, но е в противоречие с
материалния закон и целта на закона, поради което следва да се отмени.
Жалбоподателят е направил искане да присъждане на
направените по делото разноски. При този изход на делото искането е
основателно. Ответникът по жалбата и по-конкретно Министерството на
регионалното развитие и благоустройството, съгласно §1, т. 6 от ДР на АПК, следва
да бъде осъден да заплати сумата 189,57 лв., заплатена от жалбоподателя
държавна такса.
По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2
от АПК съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалбата на
Община Борово Решение № РД-02-14-821 от 23.08.2022 г. по проект рег.№ ROBG 440 “Well connected Giurgiu – Borovo to TEN-T transport network”, финансиран по
Програма INTERREG V-A Румъния –
България 2014-2020, с партньор Община Борово, издадено от заместник-министъра
на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Националния орган
на Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020“ към МРРБ. С решението
на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността
на допустимите разходи (94 784.64 лева) по договор № 132/11.11.2020 г.,
сключен с изпълнителя „Бест Технолоджи - ТГ“ ООД на стойност 96 720.00
лева с ДДС
ОСЪЖДА Министерството
на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община Борово,
област Русе сумата от 189,57 лева (сто
осемдесет и девет лева и петдесет и седем стотинки) - разноски по делото.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния
административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: